nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO

Santiago, siete de febrero de dos mil dieciocho.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece Rodrigo Capino Díaz, abogado, quien deduce acción de protección en representación de nombre reservado y de nombre reservado en contra de la I. Municipalidad de Santiago a fin de que se adopten las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección a su parte frente a los actor arbitrarios e ilegales cometidos por el recurrido y que afectan las garantías de los N°2, 16, 21 y 22 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Expone que los recurrentes son comerciantes establecidos y que desarrollan esta actividad por más de 10 años en virtud de los permisos otorgados por la recurrida. Sin embargo, el 29 de noviembre de 2017 al regresar a sus puestos comerciales ubicados en los módulos 27 y 29 de la domicilio reservado se encontraron sorpresivamente que en la fachada de los mismos estaban adosados decretos municipales de suspensión de la actividad comercial y el cierre de las instalaciones por un lapso de 15 días corridos del permiso de ocupación de bien nacional de uso público.

Refiere que los decretos N°102/17 y 102/18 no fueron notificados a su parte por el funcionario municipal que suscribe estos decretos, incumpliéndose con ello, las reglas básicas de la notificación de los actos administrativos según el artículo 45 de la Ley N°19.880, la cual establece los actos administrativos deben ser notificados en su texto íntegro, mediante carta certificada dirigida al domicilio señalado por el interesado en los cinco días siguientes a aquel en que han quedado tramitados. Por otra parte la Ordenanza Municipal N° 59 establece que en estos casos las sanciones son de multa, pudiendo en caso de reincidencia aplicar suspensión de funcionamiento del permiso hasta por 15 días.

Denuncian que no fueron correctamente notificados por el funcionario que suscribe y que fueron sorprendidos al llegar a sus puestos comerciales de la existencia de dichos Decretos Municipales, donde el actor nombre reservado nunca se negó a ser comunicado e informado de esta situación y por otro lado, la firma de la actora nombre reservado que suscribe la notificación es falsa.

Esta decisión del alcalde mediante Decretos Municipales no se ajusta a derecho en atención a que no fueron notificados válidamente, transgrediendo lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 19.880, lo que transforma este acto en ilegal y arbitrario.

La situación anterior provoca en los recurrentes una afectación a la integridad psíquica, al alterar de manera sustancial el equilibrio emocional de los recurrentes al enterarse de la suspensión de su actividad comercial sin notificación válida, sobre todo que el período de suspensión es muy importante para las ventas toda vez que es fecha previa de Navidad, con ventas superiores al promedio.

En cuanto a la vulneración de las garantías constitucionales se encuentra la igualdad ante la ley, contemplado en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República. El actuar de la recurrida impide a los actores ejercer su actividad comercial al igual que otros comerciantes en las mismas condiciones del mismo sector. Esta desigualdad de trato sufrida por ellos respecto de otros comerciantes, se traduce en un obvio daño, merma y perjuicio económico, que no sufren los demás comerciantes. En cuanto a la garantía del N°16 del mismo artículo 19, se traduce en que esta desigualdad genera una descalificación temprana para desempeñar el derecho que legalmente asiste para desempeñar una actividad económica, un trabajo de explotación comercial lícita, de la cual dependen ellos, su familia y empleados. También este acto ilegal y arbitrario les impide el libre ejercicio de una actividad económica, no contraria a la moral, al orden público, a la seguridad nacional y con estricto apego a la ley, contemplado en el N°21 de la misma disposición legal. Finalmente también afecta la garantía del N°22 del mismo artículo, por cuanto se clausura estos locales comerciales en una de las etapas de más ventas en el año, en circunstancias que existen otros locales comerciales en las mismas circunstancias que tienen la posibilidad de suspender sus actividades en otro periodo sin demanda masiva para ellos, lo que a su vez genera una discriminación, de esta manera consagra una discriminación arbitraria en el trato económico dado por la Municipalidad recurrida.

En definitiva solicita se declara arbitrario e ilegal la suspensión de la actividad comercial y el cierre de las instalaciones por un período de 15 días de los locales comercial referidos mediante los Decretos 102 /17 y 18, y en consecuencia, ordenar al alcalde de Santiago revocar estas suspensiones.

Segundo: Que informó la Municipalidad recurrida, solicitando el rechazo del recurso de protección, basado en que los decretos de 27 de noviembre de 2017 fueron emitidos en conformidad con lo dispuesto en la Ordenanza N° 59, debido a que el motivo de la medida adoptada de suspensión por 15 días, es la reiteración de la conducta por parte de los recurrentes, toda vez que estos violentaron en diversas ocasiones lo dispuesto en el artículo 24 a) que establece la prohibición de mantener alrededor de las instalaciones mercaderías u otros objetos.

Señala que con fecha 3 de julio de 2017 la conducta fue cometida por nombre reservado, repitiéndose el 7 de noviembre de 2017; a su vez, en el caso de nombre reservado, el día 14 de marzo de 2017, el 3 de julio de 2017 y 7 de noviembre de 2017, lo cual finalmente facultó a su parte a la suspensión del ejercicio comercial de éstos locales amparados en el permiso precario que concedió la Municipalidad, lo cual a la fecha ha culminado en sus efectos atendido el transcurso del tiempo, esto es, 15 días a partir del día 29 de noviembre de 2017.

Refiere que su parte ha actuado de acuerdo a las facultades que le otorga la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades en sus artículos 5 y 36, recordando que el permiso del cual gozan los recurrentes es esencialmente precario, es decir, que su parte puede modificarlos o dejarlos sin efecto, sin derecho a indemnización.

De esta manera el acto recurrido no es ilegal ni arbitrario, basado en que frente a la reiteración de conductas prohibidas, los recurrentes fueron sancionados con suspensión y fueron notificados legalmente.

Indica que con fecha 26 de diciembre de 2017, la Dirección de Fiscalización de esta Municipalidad en la actualidad ha revocado el permiso de ocupación de bien nacional de uso público respecto de nombre reservado mediante Decreto N°10519 de 6 de diciembre de 2017 dado que no respetó y acató el Decreto N°102/17 de noviembre de 2017, misma situación respecto de doña nombre reservado, medida que tampoco fue cumplida por estos, y a partir del 2 de enero de 2018 amparados en la concesión de la orden de no innovar.

Refiere que no se vulneran las garantías que señalan los actores y por otro lado que esta acción cautelar no es la vía idónea para el caso particular, puesto que si hay controversia entre las partes, lo que se requiere es un juicio de lato conocimiento y en cual se puede rendir prueba y discutir el asunto en cuestión, toda vez que, incluso se alega la falsificación de una firma.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario y/o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Cuarto: Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquellas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quién incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que ha sido motivo de la presente acción cautelar.

Quinto: Que conforme a lo manifestado por los recurrentes, el acto ilegal y/o arbitrario constituiría la incorrecta notificación de los decretos N°102-17 y 102-18, los cuales suspendían la actividad comercial de éstos por el término de 15 días, aduciendo que se debía notificar copia íntegra de los decretos mediante carta certificada, situación que no se habría dado, toda vez que aducen que cuando concurrieron a sus locales comerciales el día 29 de noviembre de 2017, se encontraron sorpresivamente adosados en la fachada de los quioscos los decretos en cuestión, vulnerando el artículo 45 de la Ley N°18.880, no accediendo a firmar el recurrente nombre reservado como tampoco lo hizo nombre reservado aun cuando aparece firmando el acto, pero la cual es falsa.

Sexto: Que en cuanto a las notificaciones de los decretos administrativos, los artículos 45 y siguientes de la ley N°18.880, Bases de los Procedimientos Administrativos, se refieren a esta materia existiendo varios tipos de notificaciones, comenzando por carta certificada dirigida al domicilio del interesado, también podrán ser notificados en forma personal por medio de un empleado del órgano respectivo, quien dejará copia íntegra del acto o resolución que se notificará en el domicilio del interesado, dejando constancia de este hecho o bien notificándose directamente en la oficina del servicio de la Administración. Finalmente el artículo 47 de la misma ley se refiere a la notificación tácita, consistente en que aun cuanto no se hubiere practicado notificación o bien ésta fuere viciada, se entenderá el acto debidamente notificado si el interesado a quien afectare, hiciere cualquier gestión en el procedimiento con posterioridad al acto, que supone necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o nulidad.

Séptimo: Que la Municipalidad recurrida acompañó las actas de notificación de los decretos municipales en cuestión, los cuales fueron practicados el día 27 de noviembre de 2017, respecto del N°102-17 a las 11,30 horas, en cuanto al señor nombre reservado, dejando constancia el inspector Pablo Maldonado que el recurrente mencionado se negó a recibirlo, y respecto del N°102-18, de la señora nombre reservado, a las 11.40 horas, constando una firma de la persona que recibe la notificación.

Octavo: Que es un hecho cierto que los recurrentes de este arbitrio no reclamaron de la falta o nulidad de esta notificación que aducen, mediante el procedimiento contemplado en la Ley N°18.880, esto es, ante el mismo servicio administrativo, en este caso ante la Municipalidad de Santiago, procediendo a interponer un recurso extraordinario y de última ratio, como es la acción de protección, que tiene por finalidad corregir de forma expedita y en un breve plazo la afectación ilegítima de los derechos fundamentales amparados constitucionalmente y no tiene por objeto definir un pleito entre partes, máxime que se aduce en el caso de autos la falsedad de una firma, de tal manera como lo ha dicho en forma reiterada nuestra jurisprudencia, el presente arbitrio no sería la vía idónea para reclamar del acto recurrido, de tal manera que esta acción no puede prosperar.

Noveno: Que sin perjuicio de lo arribado procedentemente, esta acción además habría perdido oportunidad, toda vez que los actos recurridos, consistente el decretos municipales de suspensión, cumplieron el plazo previsto en los mismos, puesto que comenzaron a correr desde el día 29 de noviembre de 2017, venciendo en consecuencia el día 20 de diciembre, interponiendo este recurso el día 28 de diciembre, época en que ya había trascurrido el plazo de 15 días de suspensión, de tal manera que esta Corte no puede aplicar una medida cautelar, restableciendo el imperio del derecho de algo fenecido, principal objeto del recurso de protección.

Décimo: Que en consecuencia se omitirá pronunciamiento por esta Corte respecto de si los actos administrativos recurridos son ilegales o arbitrarios y posible afectación de garantías fundamentales consagradas en nuestra Carta Magna, que aducen afectadas por los recurrentes.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado sobre Tramitación de los Recursos de Protección de la Excelentísima Corte Suprema del año 2015, se rechaza el recurso de protección interpuesto por Rodrigo Capino Díaz en favor de nombre reservado y nombre reservado en contra de la Municipalidad de Santiago Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del Ministro (I) don Juan Manuel Escobar Salas.

No firma la Ministra señora López, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por estar haciendo uso de su feriado legal.

Ingreso Corte N°85.260-2017