Protección contra DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN

Santiago, diez de mayo de dos mil veintidós.

Proveyendo los escritos folios 31, 32, 33 y 34: a todo, téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece el abogado don Juan Pablo Collao Arenas, quien deduce acción constitucional de protección en favor de nombre reservado y en contra del DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la Resolución Exenta N°157.997 dictada el 21 de agosto de 2020, por medio de la cual se rechazó la solicitud de permanencia definitiva otorgándole una visa temporaria, vulnerando de esta forma la garantía consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República.

Menciona como antecedentes de su recurso, que la recurrente con fecha 4 de junio de 2019 envió su solicitud de permanencia definitiva.

Explica que, con respecto a la acreditación de contar con estabilidad económica y con los recursos que le permitan vivir en Chile sin constituir una carga social, acreditó contrato de trabajo vigente suscrito con la empresa Sodexo Chile S.A. de 1° de febrero de 2019 ocupando cargo de auxiliar de limpieza con carácter de indefinido y percibiendo remuneración base mensual de $288.000.- más gratificación legal de 25% de conformidad con el artículo 50 del Código del Trabajo que en promedio superaba los $400.000.- lo que supera el sueldo mínimo para la fecha.

Hace presente que si bien durante los primeros meses de vigencia de su visa temporaria (desde 17 de agosto de 2018 a 17 de agosto de 2019) trabajó de manera informal y a partir de febrero de 2019 comenzó a cotizar, acumulando 7 cotizaciones continuas por encima del ingreso mínimo durante el periodo de visado temporal y 26 cotizaciones hasta la fecha como se desprende del certificado de Fonasa que inserta.

Cuestiona que para esta solicitud se evalúe únicamente el periodo de vigencia de la visa temporaria, según los criterios que ha recogido la jurisprudencia que cita, añadiendo que establecer que para la fecha de la presentación de la solicitud de Permanencia Definitiva se deban acreditar a lo menos seis cotizaciones continuas, resulta completamente arbitrario porque corresponde a un criterio subjetivo que no está establecido en norma alguna.

Estima, además, arbitrario que se considere a la recurrente “una carga social”, tomando solamente en consideración lo antes señalado, sin analizar otros factores a ponderar, tales como el carácter indefinido de su contrato de trabajo y la antigüedad en el empleo, etc.

Finalmente hace presente que al aceptar y activar el Estampado Electrónico (EE) de la visa temporaria que la autoridad migratoria le otorgó en subsidio, tendría su vigencia a partir de su activación, y no desde el vencimiento de su visa anterior que es como corresponde en derecho, lo que materializa una clara violación a lo que preceptúa el artículo 130 del Reglamento de Extranjería.

Estima que la interposición de los recursos administrativos impugnatorios de un acto administrativo no constituye una regla general en nuestro ordenamiento jurídico para el acceso a la vía judicial, sino que por el contrario se establece un derecho de opción a los particulares en este sentido, a menos que una ley especial establezca lo contrario.

Previas citas legales, solicita se acoja la presente acción, y se deje sin efecto la resolución impugnada, ordenando a la recurrida dictar una nueva resolución, determinando que han sido cumplidos todos los requerimientos que la Ley y Reglamento de Extranjería exigen, con costas.

Acompaña los siguientes documentos: 1. Pasaporte; 2. Visas Temporarias; 3. RUN; 4. Certificado de envío de solicitud de Permanencia Definitiva; 5. Notificación Avanza a la Etapa de Análisis; 6. Pago de orden de giro; 7. Contrato de Trabajo; 8. Certificados de Cotizaciones Previsionales de AFP; 9. Certificados de Cotizaciones correspondientes al Fondo Nacional de Salud y 10. Notificación de rechazo de la solicitud de Permanencia Definitiva Segundo: Que informando el abogado del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, don nombre reservado, solicita el rechazo del presente recurso.

Refiere que la recurrente solicitó permiso de permanencia definitiva mediante la plataforma virtual, acompañando los documentos y antecedentes respectivos.

Explica que al tratarse de una solicitud de visación correspondía aplicar las reglas contenidas en los artículos 125 y siguientes de la Ley de Extranjería. Según los antecedentes acompañados, fue posible acreditar que el extranjero se encontraba en la situación señalada en el artículo 64 n°4 en relación con lo dispuesto en el artículo 15 N°4 de la citada Ley por cuanto no pudo demostrar aquella estabilidad económica necesaria para no constituir una carga social en nuestro país. Así se expresó en el considerando 4° de la resolución de rechazo.

Sin perjuicio de ello, procedió a otorgar al extranjero visación temporaria por el plazo de un año, encontrándose en situación migratoria regular, debiendo descargar el estampado electrónico según las instrucciones contenidas en la página de trámites. Es así como en la actualidad, el impulso del procedimiento administrativo se encuentra en la esfera de responsabilidad de la recurrente.

Así las cosas, entiende que no ha existido acto u omisión ilegal o arbitrario que haya privado, perturbado o amenazado en momento alguno aquellas garantías constitucionales reconocidas por la Carta Fundamental.

Tercero: Recurrentemente se viene sosteniendo por esta Corte que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Conforme a lo anterior, para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

Cuarto: No existe controversia entre las partes que el acto recurrido corresponde la Resolución Exenta N° 157.997 del Departamento de Extranjería de fecha 21 de agosto de 2021, en virtud de la cual resolvió rechazar la solicitud de permanencia procediendo a otorgarle una visación temporaria de un año en subsidio.

Al respecto corresponde precisar que la resolución impugnada se sostiene en que si bien la solicitante cumple con los requisitos contemplados en los artículos 42 de la Ley de Extranjería y 82 inciso 1° de su Reglamento, se ha determinado que no cuenta con estabilidad económica durante el periodo de visación y, por tanto, carece de recursos que le permitan vivir en Chile sin constituir una carga social, incurriendo en lo preceptuado, en el artículo 64 N°4 de la Ley D.L. 1094 de 1975, en relación con el artículo 138 N°4 del Reglamento de Extranjería, por lo que no es posible otorgar el permiso de residencia solicitado.

Quinto: Del mérito de los antecedentes agregados en esta causa y en especial lo informado por las partes, resultan ser hechos no controvertidos que:

1. Doña nombre reservado, solicitó su permiso de permanencia definitiva en nuestro país, en el mes de junio de 2019, remitiendo los antecedentes necesarios a la oficina de partes del Departamento de Extranjería y Migración.

2. La recurrente acompañó contrato de trabajo suscrito el mes febrero de 2019 y certificado de cotizaciones previsionales con descuentos desde la misma fecha.

3. Conforme a Resolución Exenta N° 157.997 de fecha 21 de agosto de 2020, se otorga en subsidio visación de residencia temporaria, por el periodo de un año contado desde la fecha en que estampe dicha visación y en calidad de titular.

4. Que el presente recurso fue deducido con fecha 6 de mayo de 2021.

Sexto: Que, en primer lugar y en cuanto a las formalidades del recurso, se advierte que la presente acción constitucional de protección de derechos fue deducido en forma extemporánea por cuanto había transcurrido con creces el plazo de 30 días corridos establecido en el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección, desde la fecha de la resolución que impugna mediante esta vía.

Séptimo: Que, sin perjuicio de ello, en cuanto al ámbito normativo, corresponde indicar que:

a.- El artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, señala: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades”. Esta norma se encuentra reproducida en idénticos términos en el artículo 80 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería. Por su parte el artículo 125 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, indica: “Las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas o estudiantes y permanencia definitiva, se harán efectivas a través de formularios proporcionados gratuitamente por la Autoridad respectiva (…)”.

De esta forma, a la presentación de la solicitud de permanencia definitiva los extranjeros deben acompañar diversos documentos, con el objeto de fundar la solicitud precitada, estos se encuentran mencionados en el artículo 127 del Decreto Supremo N° 597: “A las solicitudes de visación de residentes, cambios o prórrogas de las mismas y permanencia definitiva, deberán acompañarse: 1. Certificado de antecedentes para fines especiales; 3. Dos últimas declaraciones de impuestos a la renta; boletas y/o facturas de los últimos tres meses, todo ello, cuando corresponda; 4. Pasaporte; 5. Documento fundante de la petición. Entre éstos podrá exigirse según corresponda: contrato de trabajo; certificado de matrícula; asistencia o sustento económico; certificados de depósitos bancarios; declaración jurada de capital; certificados de vínculos familiares y expensas; escrituras protocolizadas; autorizaciones para operar en zonas francas; certificados de inversión; acreditaciones de ordenes o congregaciones religiosas responsables del extranjero; certificado de empresas; entidades o instituciones patrocinadoras del ingreso; y/o responsables de sus actividades en el país; etc. (…)”. A mayor abundamiento, es dable señalar que la autoridad está facultada para solicitar a los extranjeros requirentes, documentos adicionales a los señalados en la norma precitada, de acuerdo a lo establecido en el inciso final del artículo 127 del Decreto Supremo N° 597: “El Ministerio del Interior, previo a otorgar los permisos de residencia señalados en el inciso primero, verificará que el extranjero haya cumplido la inscripción establecida en el artículo 103, según corresponda. Asimismo, podrá establecer requisitos especiales y exigencias documentales complementarias que permitan efectuar una adecuada selección de los extranjeros requirentes de dichos permisos. A tal fin dictará las instrucciones que sean necesarias.”

b.- Por su parte, el artículo 64 del Decreto 1094 de 1975, Ley de Extranjería, prescribe: “Pueden rechazarse las solicitudes que presenten los siguientes peticionarios:

4.- Los que por circunstancias ocurridas con posterioridad a su ingreso a Chile queden comprendidos en los N° 4 ó 5 del artículo 15”.

6.- Los que no observen las normas, sobre plazos establecidos en este decreto ley y su reglamento, para impetrar el respectivo beneficio”;

A su vez, el artículo 15 N°4 de esta misma ley indica: “4.- Los que no tengan o no puedan ejercer profesión u oficio, o carezcan de recursos que les permitan vivir en Chile sin constituir carga social”.

También, el artículo 63 de la Ley de Extranjería refiere que: “Deben rechazarse las solicitudes que presenten los siguientes peticionarios: 4.- Los que no cumplan con los requisitos que habilitan para obtener el beneficio impetrado”.

c.- Asimismo el Título VI del Decreto N° 597 en sus artículos 125 y 135 regulan la solicitud de permanencia definitiva y en lo pertinente señalan que “El incumplimiento de estos requerimientos dentro del plazo establecido por la autoridad, permitirá a ésta actuar conforme lo dispuesto en los artículos 136° y 138° N° 5 del presente Reglamento.”

d.- Mediante Circular Nº 58 de fecha 22 de septiembre de 2020 del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública se estableció el “Estampado Electrónico para visas de residencia”, el que señala: 1. “Todos los extranjeros a los que se les haya otorgado una visación de residencia en nuestro país, podrán obtener un Certificado electrónico de residente”.

Octavo: Que de esta forma, se advierte que la entidad recurrida ha actuado de conformidad a la normativa legal antes citada, con estricto apego al principio de legalidad establecido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política y con respeto a la garantía de igualdad ante la ley del articulo 19 N° 2 de la misma Carta Fundamental, al rechazar la solicitud de permanencia definitiva, por no haber acreditado el cumplimiento de los mismos requisitos que se exigen a todos los extranjeros que estén en las mismas condiciones para el otorgamiento de permanencia definitiva, cuyo otorgamiento se encuentra sujeto al cumplimiento de las normas citadas precedentemente de la Ley de Extranjería, siendo el Ministerio del Interior, la autoridad migratoria competente en esta materia.

Noveno: Que conforme a lo expuesto, la autoridad recurrida exigió el cumplimiento de requisitos exigidos a todo extranjero que solicita permiso de permanencia definitiva o algún permiso de residencia en el país, teniendo en consideración además que, no existe vulneración de los derechos de la recurrente en atención a que no existe medida que disponga la expulsión del extranjero, quien además se encuentra habilitado para poder realizar nuevamente una solicitud de permanencia definitiva cumpliendo todos los requisitos exigidos, tiempo en el cual se le concedió visación de residencia temporaria, por el periodo de un año contado desde la fecha en que estampe aquélla y en calidad de titular.

A mayor abundamiento, encontrándose en situación migratoria regular, asiste siempre a la protegida la posibilidad de solicitar el permiso que pretende, acompañando la documentación que la ley migratoria vigente exige.

Décimo: Que en consecuencia, no se advierte ilegalidad o arbitrariedad alguna -denunciada o verificable- de parte del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que prive perturbe o amenace el legítimo ejercicio de la recurrente respecto de las garantías incoadas.

Undécimo: Que, en tales condiciones, el recurso de protección no puede prosperar y debe ser desestimado.

De conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso de protección deducido en favor de doña nombre reservado en contra del Departamento de Extranjería y Migración.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Protección N° 8440-2021 Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Dobra Lusic Nadal, conformada por el Ministro señor Alejandro Rivera Muñoz y la Ministra señora Jenny Book Reyes.