nombre reservado con SCOTIABANK-CHILE S.A.

Santiago, dos de septiembre de dos mil veinte.

Al escrito folio 37, estése a lo que se resolverá.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que doña nombre reservado, administrador público, deduce acción de protección constitucional en contra de Banco Scotiabank Chile S.A., por haber incurrido en el acto que califica de arbitrario e ilegal consistente en haber permitido la sustracción desde su cuenta corriente de la suma de $10.000.000.- los días 3 y 4 de julio último, mediante 32 transferencias electrónicas a diversas cuentas de personas naturales, pretendiendo el banco responsabilizarla de ello, afectando las garantías constitucionales contempladas en los numerales 3 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, solicitando se acoja el presente arbitrio, ordenando al recurrido que le restituya la suma defraudada.

Señala que hace 16 años tiene productos contratados con el banco y que en sus cuentas mantenía más de veinte millones de pesos para poder costear una serie de reparaciones y remodelaciones que pretendía efectuar a un inmueble de su propiedad. Expone que el 1 de julio de 2019, intentó realizar una transferencia electrónica al Conservador de Bienes Raíces de Casablanca por $6.000, sin éxito, de modo que el 3 de julio del mismo año se percató de un mensaje de texto en su teléfono móvil fechado el 1 de julio, en que el Banco le señala que para evitar la suspensión de su dispositivo, accediera a un sitio indicado en el mensaje, por lo que pensó que este se relacionaba con los problemas que había tenido para realizar transferencias anteriormente. Posteriormente recibió tres correos electrónicos con un código de verificación a los que entró por solicitarlo una plataforma identificada como del banco utilizando su notebook personal o el PC del trabajo y no las aplicaciones del teléfono móvil Agrega que el 4 de julio de 2019, casualmente en su correo laboral, advirtió una serie de transferencias electrónicas de fondos realizadas a personas que desconoce, oportunidad en la que en presencia de otros compañeros de trabajo, se dio cuenta que continuaban sustrayendo dinero mediante la realización de más transferencias, por lo cual dio aviso telefónico inmediatamente al Banco, el que se demoró́ alrededor de 16 minutos en contestar. Una vez que se comunicó con el Call Center del Banco, bloqueó todas las claves y la telefonista le indicó que se habían transferido un total de $10.000.000, $300.000 a 32 cuentas y $200.000 a 2 cuentas, prácticamente todas del Banco del Estado de Chile.

Agrega que el 21 de agosto de 2019, recibió una respuesta del banco acerca de un reclamo presentado por su parte, aduciendo que “Sobre el particular, previa verificación de los antecedentes del caso por las áreas respectivas, informamos que las transacciones objetadas fueron analizadas por nuestro departamento de Investigación y Fraude Tecnológico, determinando que éstas se realizaron a través del canal Scotiaweb y validadas por los sistemas de seguridad del Banco, mediante el correcto ingreso del número de Rut y Clave Scotiaweb y Scotiapass y/o Keypass.”

Estima que ha existido una vulneración del sistema informático del banco, que le ha irrogado un gran pesar y angustia, además de haber sufrido una considerable merma económica.

Agrega que constató asimismo que fueron traspasados $10.000.000 desde su “cuenta renta diaria” a su cuenta corriente, lo que evidencia la nula seguridad del Banco porque pudieron ser traspasados estos dineros sin previo aviso del banco.

Por lo anterior, decidió cerrar su cuenta corriente con el banco recurrido y presentó un reclamo ante el Sernac Financiero, recibiendo solo una reiteración de la respuesta efectuada por el Banco.

Considera que el actuar de la recurrida es arbitrario, porque pretende responsabilizarla de lo ocurrido en circunstancias que existen antecedentes que dan cuenta que si el banco hubiera adoptado medidas de seguridad eficaces el hecho del que fue víctima se habría evitado, a saber, que permite las transferencias electrónicas sólo con un código que se envía al teléfono celular, no asume que el call center se demoró 20 minutos en contestar y bloquear sus productos. Es también ilegal, por cuanto, en este caso, existe un depósito irregular, regido por las reglas generales, en consecuencia el banco se hace dueño de la cosa que recibe y debe restituirla cuando le sea requerida, asistiéndole un deber de cuidado.

En ese contexto, considera que ha sido afectada la garantía de igualdad ante la ley, desde que el Banco se irroga la facultad de dirimir quien debe soportar las consecuencias negativas del fraude cometido y pretende exonerarse de su responsabilidad en los hechos, auto tutelando sus propios intereses. Asimismo se afecta su derecho de propiedad, al privársele de la titularidad de la suma de $10.000.000 que eran parte de su patrimonio, mediante la sustracción de su información personal de la base de datos almacenados por el banco para fraguar este ardid del que fue víctima, negándose el recurrido de asumir la responsabilidad de la situación y restituir las cantidades de dinero -bien fungible y genérico- que se encontraban depositadas bajo su cuidado.

Finalmente, solicita se acoja la presente acción ordenando al recurrido que le restituya el dinero defraudado por la suma de $10 millones de pesos, con costas.

Segundo: Que don nombre reservado, por el Banco Scotiabank Chile S.A., evacuando el informe requerido, solicita el rechazo de la acción de protección, porque fue la propia actora quien reconoció que ingresó a un sitio no seguro, proporcionando códigos de verificación enviados a su celular desde su computador personal o computador de oficina y no a través de dispositivo electrónico del banco.

En efecto, no le consta que la actora haya sido efectivamente víctima de un fraude, por lo que deberá́ acreditar íntegramente lo anterior y así́ declararlo el tribunal pertinente; de sus dichos aparece que habría sido víctima de un fraude a través de mensaje de texto o “SMiShing”.

Explica que SMiShing se refiere al uso de la técnica de phishing (método que los ciberdelincuentes utilizan para engañar y conseguir que los clientes revelen información personal, como contraseñas o datos de tarjetas de crédito y de la seguridad social y números de cuentas bancarias) a través de mensajes de texto o SMS, mediante los cuales se solicita a la víctima directamente el envío de sus claves e información personal; o se le dirige a través de un enlace web a un sitio falso, en el que el cliente ingresa dichos datos, buscando “alarmar” al cliente con, por ejemplo, el eventual cierre de sus productos, presionando a los clientes para que entreguen sus datos, como efectivamente ocurrió́ en este caso, destacando que sobre esto el banco ha alertado a sus clientes sobre su obligación de custodiar sus claves y datos personales.

Latamente explica en qué consiste la aplicación Keypass” que genera claves únicas para que los usuarios autoricen transacciones desde el teléfono celular, sin necesidad de utilizar una tarjeta de coordenadas, Scotia Pass o una tercera clave, entregando un mayor dinamismo y velocidad sin comprometer la seguridad en las transacciones bancarias, además que por cada operación el banco envía un correo electrónico con los comprobantes de todas las transacciones.

Por otra parte, sostiene que para la determinación o no de un fraude por tercero necesariamente requiere de un juicio de lato conocimiento sea civil o penal.

En efecto, en el informe de fraudes se concluyó que los hechos no pudieron consumarse sino con el consentimiento del cliente o con la entrega culpable o negligente de sus claves por la falta de cuidado en la custodia de las mismas y de sus datos personales, en los que el banco no tiene injerencia.

En cuanto su obligación en materia de ciberseguridad, alega que los Bancos deben contar con sistemas de seguridad. En este sentido, el Capítulo 1-7 de la Recopilación Actualizada de Normas de la CMF (RAN) señala que para, para la prevención de fraudes, “Los bancos deberán contar con sistemas o procedimientos que permitan identificar, evaluar, monitorear y detectar en el menor tiempo posible aquellas operaciones con patrones de fraude, de modo de marcar o abortar actividades u operaciones potencialmente fraudulentas, para lo cual deberán establecer y mantener, de acuerdo a la dinámica de los fraudes, patrones conocidos de estos y comportamientos que no estén asociados al cliente”. No ocurrió una falla de los sistemas del Banco, sino que la entrega que el cliente hizo de sus claves permitió́ que su identidad fuese suplantada digitalmente.

En segundo lugar, y de acuerdo al Capítulo 8-41 de la RAN, “Los bancos deben instruir a los tarjetahabientes acerca de las precauciones que deben tener en el manejo de sus tarjetas físicas y de los medios en que ellas pueden ser utilizadas, especialmente para mantener en resguardo las claves personales, como de las principales normas que rigen su uso”.

Explica que el Banco ha asumido un rol activo, en su plataforma de internet y comunicando a sus clientes las clases de fraude que han ido apareciendo, describiéndolos latamente.

Estima que por lo anterior no ha incurrido en acto arbitrario alguno que haya afectado la garantía constitucional a que se refiere el protegido, unido al hecho que el presente recurso no es el medio idóneo para resolver un asunto como el planteado, en razón de que no existe un derecho de carácter indubitado.

Alega la inexistencia de ilegalidad o arbitrariedad, por cuanto, el recurrente no ha indicado ni acreditado cómo terceros u otros, vulnerando las medidas de seguridad del Banco pudieron acceder a sus claves de seguridad y realizar las operaciones descritas.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar y de urgencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Cuarto: Que, como surge de lo transcrito, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley- o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 del texto constitucional, entre las cuales se encuentra la invocada por el recurrente previstas en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Además, debe señalarse que el recurso de cautela de derechos constitucionales, constituye un arbitrio destinado a dar protección respecto de derechos que se encuentren indubitados y no discutidos, sin que pueda llegar a constituirse en una instancia de declaración de tales derechos, ya que para ello está la vía del juicio de lato conocimiento, que otorga a las partes en conflicto la posibilidad de discutir, formular alegaciones, rendir pruebas y deducir los recursos que sean del caso.

Quinto: Que, en la especie, el derecho que reclama el recurrente se encuentra precisamente en discusión, como aparece del examen del proceso y de las presentaciones de las partes, así como de la documentación acompañada.

Por lo tanto, cabe concluir que la sede naturalmente llamada a conocer de la materia a que se refieren estos autos, es una de lato conocimiento, pero a través de un juicio y no de una acción cautelar de urgencia como la intentada, precisamente porque el derecho que se ha esgrimido como base de la pretensión no es indubitado, sino que, por el contrario, está discutido por las partes.

Sexto: Que, en las circunstancias referidas, sin necesidad de extenderse mayormente en el análisis de esta cuestión, puede concluirse, que en la especie no concurren los presupuestos que permitan acoger la presente acción de cautela de derechos constitucionales, al no haberse constatado los requisitos exigidos para su procedencia, por lo que resulta innecesario referirse a las garantías constitucionales que han sido mencionadas como vulneradas y, por lo mismo, la acción cautelar intentada no está en condiciones de prosperar y será desestimada.

Por estas consideraciones, disposiciones citadas y de acuerdo a lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, la acción cautelar deducida por doña nombre reservado, en contra de Banco Scotiabank Chile S.A.

Regístrese y comuníquese.

Redacción de la Ministro Sra. Marisol Rojas M.

N°Protección-84284-2019.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Marisol Rojas Moya e integrada por el Ministro señor Juan Antonio Poblete Méndez y por el Abogado Integrante señor Rodrigo Asenjo Zegers. No firma el Ministro señor Poblete por encontrarse suspendido de sus funciones.