Protección contra la I

CERTIFICO: Que, se anunció, escuchó relación y alegó contra el recurso, el abogado don Pedro Aracena Salgado, por 5 minutos. Santiago, 3 de junio de 2020.

nombre reservado

Relator C.A. de Santiago Santiago, tres de junio de dos mil veinte.

Proveyendo al folio 10: Atendido a que la información solicitada no resulta vinculante para esta Corte y es de carácter púbico, no ha lugar.

Al folio 11: A todo, téngase presente.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que, comparece don nombre reservado, en representación de la Escuela de Medicina China nombre reservado nombre reservado E.I.R.L., ambos domiciliados en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la I. Municipalidad de Santiago, representada por su Alcalde don Felipe Alessandri V., ambos con domicilio en domicilio reservado.

Pide se elimine definitivamente el cobro de derechos de aseo a la recurrente.

Funda su pretensión cautelar señalando que en enero del presente año fue notificado por la recurrida sobre el pago de la patente comercial en que se incorporó el derecho de aseo, en circunstancias que subarrienda una oficina virtual, el que solo utiliza como dirección tributaria, por lo que no encuentra válido tener que pagar por dichos derechos.

Destaca que no es usuario del servicio de aseo, ya que tal persona es quien se beneficia del mismo conforme al artículo 9° del D.L. 3063, agregando que la misma Municipalidad les entrega la información que sobre el particular ha dado la Contraloría, en circunstancias que se ha fallado a favor de los subarrendatarios.

Segundo: Que, en apoyo de su pretensión cautelar, el recurrente acompañó los siguientes documentos: 1. Contrato de subarrendamiento celebrado entre el actor y Sociedad Comercial González y González Ltda. en relación con una oficina virtual; 2. Dictamen 81.446 N16 de la Contraloría General de la República; 3. Certificado de vigencia emitido por el Registro de Empresas y Sociedades del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que da cuenta de la existencia de la empresa recurrente; 4. Copia de patente comercial emitida por la recurrida, respecto de la actividad de la recurrente.

Tercero: Que, evacua el informe requerido don nombre reservado, abogado y Director Jurídico de la Ilustre Municipalidad de Santiago, quien solicita el rechazo del recurso.

Funda sus alegaciones señalando que los fallos dictados en causas relativas a “oficinas virtuales” ordenaron a la Municipalidad de Santiago dejar sin efecto los cobros de derechos de aseo efectuados a los recurrentes explícitamente singularizados en las acciones deducidas, pero en ninguna parte le ordenó abstenerse de cobrarlos a futuro, menos aún a personas indeterminadas que no fueron parte de la causa y que eventualmente pudieran llegar a ser clientes de la recurrida.

Explica que lo anterior tiene sentido, pues conforme al efecto relativo de las sentencias, ésta es obligatoria sólo respecto del caso concreto en que se pronunció y, por ende, no constituye lo que se denomina un precedente, tal como lo señala el inciso segundo del artículo 3° del Código Civil.

Agrega que un hecho análogo al señalado dice relación con los recursos de protección presentados cada año por los afectados por alzas de sus planes de salud quienes, a pesar de obtener fallos a su favor, se ven obligados a presentar tantos recursos como aumentos sufran sus planes cada año, no pudiendo utilizar fallos anteriores para evitar que les vuelvan a aplicar alzas. De esta manera, el recurrente no puede pretender que el municipio deje de cobrar los derechos de aseo del Primer Semestre de 2020 y los sucesivos, bajo el argumento de existir fallos dictados en su favor, pero que se refieren a cobros ya efectuados a la fecha de sus dictaciones, y menos que pretender que se hagan extensivos a personas indeterminadas.

Expone que los municipios se encuentran obligados a efectuar el cobro por el servicio de aseo, de conformidad al inciso 1° del artículo 7° del Decreto Ley Nº3.063, que dispone que las municipalidades cobrarán una tarifa anual por el servicio de aseo, por cada vivienda o unidad habitacional, local, oficina, kiosco o sitio eriazo. A su vez, el inciso 3° del artículo 9° de esa preceptiva, establece que, el derecho de aseo será pagado por el dueño o por el ocupante del inmueble, ya sea usufructuario, arrendatario o mero tenedor, sin perjuicio de la responsabilidad que afecte al propietario. Por su parte, el inciso 4° de la misma norma establece que la municipalidad cobrará directamente la tarifa de aseo que corresponda a los propietarios de los establecimientos y negocios en general, gravados con la contribución a que se refiere el artículo 23, la que deberá enterarse conjuntamente con la respectiva patente.

Refiere que, la jurisprudencia administrativa de Contraloría General de la República contenida en el Dictamen N°1.541, de 2012, ha precisado que el derecho de aseo responde a la contraprestación del servicio que efectúa la municipalidad por la extracción de basura desde una vivienda, unidad habitacional u otros recintos señalados en la ley y tratándose de un mismo usuario, sólo procede pagar por uno de los conceptos establecidos por el legislador, a elección de la municipalidad. Destaca que la expresión “usuario” que emplea el citado artículo 9° del decreto ley Nº3.063, alude a la persona que se beneficia con el servicio de aseo (aplica dictamen N°65.536, de 2011).

Precisa que, las oficinas virtuales contemplan tantos usuarios como contratos de arrendamientos hayan suscritos con el propietario de las mismas, pudiendo los arrendatarios no solo recibir correspondencia, sino además, ocupar las dependencias para realizar reuniones de trabajo, por lo que no es efectivo que solo uno de ellos deba pagar por el servicio de aseo de todos aquellos que se benefician del servicio de aseo.

En este sentido, la Contraloría General de la República mediante el Dictamen 81.446-2016, señala que el municipio está obligado a cobrar derechos de aseo por cada uno de los usuarios o contribuyentes que se benefician del servicio de aseo que proporciona el municipio; por lo que no es arbitrario ni ilegal el cobro correspondiente al Primer Semestre de 2020, como lo señala el recurrente, por lo que no se vulnera ninguna de las garantías constitucionales alegadas por la recurrente.

Puntualiza que, los artículos 9 y 19 de la Ley N°10.336, señalan que los dictámenes que emita la Contraloría son obligatorios para los órganos que regula y el carácter de jurisprudencia administrativa de los informes y resoluciones que emita.

Por último, indica que de acuerdo al artículo 11 del Código Tributario, el domicilio postal consiste en un correo, apartado postal u oficina de correos, fijado por el contribuyente para el solo efecto de ser notificado de las comunicaciones emitidas por el Servicio de Impuestos Internos, por lo que no resulta aplicable al presente caso en que existe domicilio físico compuesto por calle, número y oficina y donde se faculta la posibilidad de ocupar dichos inmuebles para el desarrollo de reuniones y actividades inherentes a una explotación de carácter comercial, lo que además es concordante con las patentes de giro “Oficina Administrativa” que tienen cada uno de los beneficiarios del servicio de aseo que presta el municipio.

Concluye señalando que es un requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; y que, enseguida, provoque privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de una o más de las garantías protegidas. De esta manera, la decisión de la Municipalidad, al cobrar los derechos de aseo, conjuntamente con la patente comercial correspondiente al Primer Semestre 2020, se ajusta a derecho en uso y ejercicio de las facultades y atribuciones legales, por lo que está lejos de ser arbitrario e ilegal como lo señala la recurrente.

Tercero: Que, en apoyo de sus alegaciones, la recurrida acompañó memorándum 528 de la Directora de Rentas y Finanzas (S) de la recurrida, dirigido a la Dirección de Asesoría Jurídica, que informa sobre las circunstancias que rodena el cobro del derecho de aseo del recurrente.

Cuarto: Que, el recurso de protección está establecido a favor de aquel que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufre privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de algunos de los derechos o garantías constitucionales a que se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental, por lo cual el afectado puede, en tal caso recurrir a la Corte de Apelaciones a fin de que se adopte de inmediato las providencias que fuere necesario para establecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al derecho que se reclama.

Quinto: Que, como se desprende de lo expuesto, es un requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de una o más de las garantías protegidas.

Sexto: Que, conviene precisar que la recurrente es una persona jurídica que subarrienda una oficina virtual, como da cuenta el contrato acompañado, para tener la dirección registrable ante el Servicio de Impuestos Internos y la Municipalidad respectiva.

Séptimo: Que, en uso de la garantía constitucional de libertad económica, la recurrente forman parte del incipiente concepto de oficina virtual, que se caracteriza por reunir en un mismo domicilio físico, tantas oficinas virtuales cuantos sean los usuarios de los mencionados servicios. Cada oficina virtual puede albergar cientos de usuarios.

Refiere la recurrente estar haciendo uso de esos servicios en la oficina que subarrienda ubicada en la comuna de Santiago.

Octavo: Que, el recurrente ha manifestado no ser deudor de los derechos de aseo, porque no ejerce actividad económica material en la oficina virtual que subarrienda y por consiguiente, no genera residuos domiciliarios, sino que lo hace quien explota la actividad de proveer oficinas virtuales, esto es, la propia subarrendadora, la que paga los derechos respectivos. En consecuencia, no existe una contraprestación por parte del municipio que haga procedente el cobro de derechos de aseo pretendido, respecto de sus arrendatarios.

Noveno: Que, por su parte, la Municipalidad recurrida ha fundado sus alegaciones en estar actuando en estricto cumplimiento de lo dictaminado por la Contraloría General de la República, según la cual siempre que en un mismo domicilio funcionen dos o más contribuyentes distintos que pueden considerarse usuarios del servicio de aseo, cada uno de ellos deberá pagar el correspondiente derecho.

Además, la circunstancia de que los usuarios de la oficina cuenten con patente comercial, permite asumir que ejercen una actividad comercial efectiva en el lugar, lo que los hace beneficiarios del servicio de aseo y, por ende, obligados a solventarlo, a no ser que demuestren lo contrario, máxime porque se les permite usar la oficina en momentos determinados.

Décimo: Que, conviene precisar que los hechos en que se fundan las acciones de protección ya han sido resueltos por la Excma. Corte Suprema en la causa rol N°15.116-2018, cuya doctrina esta Corte hace suya. En efecto, el inciso primero de su artículo 6 del Decreto Ley N°3063 establece que: “El servicio municipal de extracción de residuos sólidos domiciliarios se cobrará a todos los usuarios de la comuna (…)”.

El artículo 7 precisa que la tarifa anual que se cobra por ese servicio “(…) se cobrará por cada vivienda o unidad habitacional, local, oficina, kiosco o sitio eriazo”.

Por su parte, el inciso tercero del artículo 9 dispone: “El derecho de aseo será pagado por el dueño o por el ocupante de la propiedad, ya sea usufructuario, arrendatario o mero tenedor, sin perjuicio de la responsabilidad que afecte al propietario. No obstante, los usufructuarios, arrendatarios y, en general, los que ocupen la propiedad en virtud de un acto o contrato que no importe transferencia, no estarán obligados a pagar el derecho de aseo devengado con anterioridad al acto o contrato; efectuado el pago por el arrendatario, éste quedará autorizado para deducir la suma respectiva de los cánones de arrendamiento”. El inciso que le sigue especifica: “La municipalidad cobrará directamente la tarifa de aseo que corresponda a los propietarios de los establecimientos y negocios en general, gravados con patentes a que se refiere el artículo 23, en conformidad a lo establecido en el artículo 8º, incisos primero y segundo, la que deberá enterarse conjuntamente con la respectiva patente”. Y el penúltimo inciso preceptúa: “Las municipalidades estarán obligadas a certificar, a petición de cualquier persona que lo solicite, el monto del derecho de aseo que corresponda a una propiedad determinada y la existencia de deudas en el pago de ese derecho”.

Undécimo: Que, de una interpretación armónica de los preceptos antes enunciados se puede establecer que los derechos por servicios de aseo se devengan por inmueble. Lo anterior se ratifica en el artículo 7 del D.L. 3063, en cuanto determina que la tarifa se cobra por cada vivienda o unidad habitacional, local, oficina, kiosco o sitio eriazo. Y lo ratifica el inciso sexto del artículo 9, cuando obliga a las municipalidades a certificar el monto del derecho de aseo que corresponda a una propiedad determinada.

La directa vinculación entre los derechos de aseo y los inmuebles encuentra un fundamento notorio, además, en la comprobación fáctica de ser los desechos domiciliarios un producto de la actividad que se desarrolla en cada uno de ellos.

Duodécimo: Que, el Tribunal Superior ha establecido que “al mismo tiempo, esas disposiciones elucidan que la obligación de pagar derechos por servicio de aseo no rige para tantas personas cuantas ocupen un inmueble, menos aún para tantas cuantas sean prestatarias de servicios originados en él.

Si bien expresan que los servicios de aseo han de pagarlos “todos los usuarios de la comuna”, y aluden, posteriormente, a la forma cómo ha de hacerse el cobro a los usuarios (artículos 6 y 9), la armonización de esos preceptos con los demás citados y pertinentes de la ley obliga a concluir que el usuario a que se refieren es aquel que tiene el uso, goce o dominio pleno del bien raíz de que se trata, siendo responsable final del pago este último.

Sólo así se explica que el inciso tercero del artículo 9 disponga: “El derecho de aseo será pagado por el dueño o por el ocupante de la propiedad, ya sea usufructuario, arrendatario o mero tenedor, sin perjuicio de la responsabilidad que afecte al propietario”.

Décimo tercero: Que, por consiguiente, no es el acto de establecer domicilio en un inmueble determinado, ni la recepción de correspondencia u otros actos análogos realizados en él, lo que hace nacer la obligación de pagar derechos de aseo.

Más bien lo es tener el uso, goce o dominio pleno del inmueble, lo que se explica por la razonable asunción de ser esa tenencia, goce o dominio la generadora de desechos domiciliarios que han de costearse con los derechos de aseo.

Décimo cuarto: Que, además, el fallo del máximo tribunal razona en el sentido que, la patente comercial está prevista en el artículo 23 del decreto ley antes mencionado, cuyo inciso primero preceptúa: “El ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley”. El inciso primero del artículo que le sigue complementa lo anterior prescribiendo: “La patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, kiosko o lugar determinado con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda”.

Como se advierte, ambos tipos de obligaciones se vinculan estrechamente con el ámbito físico en que se produce el hecho que les da origen. De este modo, los derechos de aseo se devengan por cada unidad inmueble, con motivo de los desechos domiciliarios que produce; y, a su vez, la patente comercial se devenga por el ejercicio de una actividad comercial en un espacio físico determinado.

Existe ciertamente una conexión entre ambas, pues cabe suponer que el ejercicio de una actividad comercial conlleva la generación de desechos domiciliarios en el lugar en que se desarrolla.

Décimo quinto: Que, del análisis de la normativa antes mencionada, es posible concluir que la mera circunstancia de estar enrolado en el pago de una patente comercial no necesariamente trae aparejado consigo la obligación de pagar derechos de aseo. Ello porque puede acontecer que quien detenta la patente no reúna, sin embargo, alguna de las calidades que obligan al pago de derechos de aseo.

Como puede advertirse en el presente caso, si bien es efectivo que los arrendatarios virtuales de la recurrente ejercen una actividad comercial vinculada con un lugar de la comuna, tal vinculación es sólo formal. De esta manera, resulta evidente que ellos no generan los desechos domiciliarios del lugar, que es compartido en esa calidad por muchas personas, sino que lo hace quien mantiene el uso, goce o dominio pleno del mismo. De éste ha de ser de cargo entonces, como dispone el inciso tercero del artículo 9, el pago de tales derechos.

Décimo sexto: Que, asimismo, esta Corte estima que la conducta de la recurrida se muestra también carente de fundamento suficiente, ya que si el pago por derechos de aseo responde a la circunstancia real y material consistente en la necesidad de disponer de los desechos domiciliarios, y existe un usuario claramente identificable que mantiene el uso y goce de un lugar, no resulta explicable la pretensión de extender el cobro de los mismos a todos los usuarios de servicios prestados por este último.

Se suma a lo anterior la inexistencia de antecedentes en orden a si el recurrente habría de pagar una misma tarifa de aseo, igual a la del tenedor o poseedor del lugar, o distinta de éste, pero igual a la de los demás arrendatarios de la recurrente, o distinta para todos; y los motivos que justificarían tales distinciones, si las hubiere, afectándose con ello el principio de proporcionalidad.

En efecto, esta omisión es del todo relevante, porque se advierte fácilmente la posibilidad de generarse un cobro excesivo de derechos de aseo, pues, en un escenario como el descrito en la especie, la cantidad de desechos domiciliarios guarda casi nula relación con la cantidad de usuarios del servicio de oficina virtual.

Décimo séptimo: Que este proceder ilegal y arbitrario de la recurrida importa dar un trato discriminatorio y que afecta el patrimonio del recurrente, amagando con ello las garantías que los números 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución le asegura, porque lo conmina a solventar una carga en un supuesto para el cual no está previsto.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se acoge, con costas, el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en representación de la Escuela de Medicina China nombre reservado nombre reservado E.I.R.L., en contra de la I. Municipalidad de Santiago, por lo que se dejan sin efecto los cobros de derechos de aseo que se hayan efectuado por la recurrida.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-8428-2020.