nombre reservado con A.F.P. PLANVITAL S.A.

Santiago, cinco de mayo de dos mil veintiuno.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece don nombre reservado, chileno, publicista, quien deduce acción de protección constitucional en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones Planvital S.A., por el actuar ilegal y arbitrario consistente en la retención de parte del retiro del 10% del saldo de su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias, autorizado por la reforma constitucional incorporada por la Ley N° 21.248, lo que señala vulnera su garantía constitucional de propiedad, establecida en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política.

Explica que se encuentra afiliado a la recurrida desde el 1 de enero de 2018, y que en ese contexto y con posterioridad a la reforma constitucional en cuestión, el día 30 de julio de 2020 solicitó el retiro del 100% de sus fondos previsionales que se encontraban en su cuenta de capitalización individual, informándosele luego que su solicitud había sido aceptada y que el pago se realizaría a mas tardar el día 12 de agosto pasado.

Sin embargo, indica que le causó total extrañeza la suma informada para el pago, la que alcanzaba el monto de $299.546, aun cuando disponía de más fondos en su cuenta individual.

Por lo señalado y luego de haber recibido el pago por la suma ya referida, el día siguiente recibe un correo electrónico desde la casilla correo reservado, en donde le informan:

“¡Hola nombre reservado!

Con la finalidad de mantenerte informado, y porque sabemos que mereces el mejor servicio, queremos contarte que el dinero retenido en tu cuenta de capitalización individual corresponde a la retención que realiza el Servicio de Impuestos Internos por las boletas de honorarios que emitiste en el año 2019 para destinarlo a tu Seguro de Invalidez y Sobrevivencia (SIS).

Según lo establecido en la ley de trabajadores independientes, este monto retenido es destinado al seguro obligatorio SIS, para que estés cubierto por él durante 2020 (…)”

Reclama que la retención realizada se aleja totalmente del marco legal, por cuanto la disposición transitoria incorporada en la Constitución señala que los montos retenidos no constituyen renta, y por tanto no pueden ser objeto de retención, excepto en los casos expresamente indicados por la ley.

Agrega que el Servicio de Impuestos Internos aclaró que el pago de estas cotizaciones por el Seguro de Invalidez y Sobrevivencia de trabajadores independientes se realiza cada año en la llamada operación renta, declarando que las retenciones que se realizaron por algunas AFP con cargo al retiro del 10% no tienen elación con el pago de dichas cotizaciones correspondientes al seguro ya referido.

Por ello, refiere que ingresó a la página del SII a efectos de revisar las retenciones que le hicieron en la operación renta 2020 por parte del propio servicio para pagar las cotizaciones correspondientes, obteniendo un certificado en el que se le especifica que ya había sido objeto de una retención para los efectos de pagar la cotización correspondiente al seguro en cuestión.

Por ello, alega que, de plano, y sin perjuicio de la discusión acerca de si es posible o no retener parte del retiro del 10% solicitado para este fin, estima que el actuar de la AFP deviene en arbitrario o ilegal, atendido que no existía causa alguna para proceder a la retención que efectuó, vulnerando con ello, a juicio del recurrente, su derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República.

Solicita sea acogida la presente acción de protección constitucional, y, en definitiva, se ordene dejar sin efecto la retención realizada por la AFP respecto de su solicitud de retiro de sus fondos previsionales, ordenando que la recurrida deberá enterar al recurrente dicha suma, sin perjuicio de cualquier otra medida que esta Corte disponga para restablecer el imperio del derecho, con expresa condenación en costas.

SEGUNDO: Que evacuó informe don nombre reservado, en representación de la recurrida Administradora de Fondos de Pensiones PlanVital S.A., solicitando en primer lugar que se declare inadmisible la presente acción cautelar, por cuanto señala que lo solicitado excedería el ámbito de aplicación de esta acción cautelar, dada además su finalidad, ya que la misma busca amparar el ejercicio legítimos de derechos indiscutidos y preexistentes, no de pronunciamientos declarativos como señala pretendería el recurrente.

En subsidio de lo anterior, informa sobre el fondo del asunto, señalando que a raíz de la situación sanitaria actual es que se dictó la Ley N° 21.248 sobre “Reforma constitucional que permite el retiro excepcional de los fondos acumulados de capitalización individual en las condiciones que indica”, la que permite el retiro de fondos previsionales bajo los requisitos allí señalados.

Agrega que en el caso en concreto, el 30 de julio de 2020, el recurrente solicitó el retiro del 10% de sus fondos previsionales, el que se hizo efectivo por la suma de $299.54 en la cuenta bancaria informada por el recurrente para tales efectos, señalando que no todo el saldo de la cuenta de capitalización del recurrente era susceptible de retiro, ya que existen derechos sobre ese saldo que se encuentran constituidos en favor de las Compañías de Seguros de Vida por concepto de pago de primas asociadas al Seguro de Invalidez y Sobrevivencia.

Al respecto indica que la Ley N° 21.113 establece que los trabajadores que obtengan rentas gravados por el artículo 42 N° 2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, esto es quienes reciban honorarios, están obligados a cotizar, entre otras prestaciones, el financiamiento de los SIS.

A continuación, explica que estos montos de cotización son transferidos por la Tesorería General de la República y se abonan en la cuenta individual de cotizaciones del trabajador independiente, mientras no se rebajen para ser pagados a las respectivas compañías de seguros que se adjudiquen las licitaciones del SIS, teniendo ese saldo la finalidad de pagar dicho seguro.

Ahora bien, explica que la Ley N° 21.248 que autoriza el retiro excepcional de hasta el 10% de los fondos previsionales, incluye a los trabajadores independientes, pero ello no afecta su derecho de acceso a la seguridad social, ni tampoco lo excluye de percibir los derechos y cumplir con las obligaciones contenidas en la Ley N° 21.113, por lo parte del saldo que se encuentra en la cuenta de cotización del recurrente tiene una finalidad determinada, y no forma parte de la suma que puede ser objeto del retiro de fondos previsionales ya referido.

En consecuencia, indica que la diferencia entre el total del saldo de su cuenta y lo retirado, constituye precisamente la cotización adicional para el financiamiento del SIS.

Manifiesta que estas materias y controversias ya fueron abordadas por la Superintendencia de Pensiones, organismo que instruyó a través del Oficio Ordinario N° 13.609 de 27 de julio de 2020, que, en relación al pago de los retiros de los fondos de pensiones por los afiliados que estos montos, al estar comprometidos con anterioridad al mismo para el pago del SIS, deberán ser retenidos. Lo mismos habría sido comunicado mediante Oficio Ordinario N°16.490 de 24 de agosto de 2020 que fue dirigido a la Cámara de Diputados, y también en el Oficio N°16.491 de la misma fecha del recién citado, dirigido a los Gerentes Generales de las AFP, en que contestando dudas sobre la cotización destinada al financiamiento del SIS, generada a propósito de la operación renta 2020, señalando que el monto destinado al financiamiento del SIS por el Servicio de Impuestos Internos, debe pagarse a las Compañías de Seguros que cubrirán los riesgos de invalidez y muerte de los trabajadores dependientes, no pudiendo ser considerados en los retiros a que se refiere la Ley N° 21.248 Agregando en ese mismo oficio que la parte de la cotización adicional destinada al financiamiento de la administradora no podrá ser rebajado del monto disponible para el referido retiro, razón por la cual, indica que la AFP con fecha 30 de octubre de 2020 efectuó una reliquidación y pagó al recurrente $106.809, esto por cuanto, hasta la fecha del pago del retiro solicitado por el recurrente, indica que su representada tenía la convicción de que al afiliado trabajador independiente, le correspondía el retiro descontando la cotización destinada al financiamiento del SIS y además el monto asociado al financiamiento de la administradora.

Por lo señalado, afirma que es claro que los fondos destinados al pago del SIS no forman parte de las cotizaciones depositadas en las cuentas individuales, y por ende no son parte de los fondos susceptibles de retiro de conformidad con la Ley N° 21.248, concluyendo por tanto que no existe actuación u omisión ilegal o arbitraria por parte de su representada, la que ha procedido con estricto apego a la normativa vigente en la materia, por lo que solicita sea rechazado en todas sus partes la presente acción constitucional, con costas.

TERCERO: Que fue requerido en esta causa que la Superintendencia de Pensiones emitiera informe al tenor del recurso, organismo que señaló que, en primer término, el recurrente no efectuó presentación alguna ante ella, razón por la cual no pudo tampoco el organismo fiscalizador adoptar medida alguna con respecto a la situación del afiliado.

En segundo término, y al tomar conocimiento de este asunto, refiere que solicitaron a la AFP todos los antecedentes relacionados con el recurrente y su solicitud de retiro de fondos previsionales, constando que en su favor se efectuaron dos pagos, el primero el 11 de agosto de 2020, por la suma de $299.546 y el 25 de noviembre de 2020, por un monto de $108.886, lo que a juicio de dicha Superintendencia, configura el pago total del retiro del 10% correspondiente al recurrente, sin haberse detectado incumplimiento normativo alguno de parte de la AFP.

Agrega que efectivamente mediante los Oficios Ordinarios N°16.491 de 24 de agosto de 2020 y N°18.752 de 14 de septiembre de 2020, ambos de dicha Superintendencia de Pensiones, se instruyó a todas las Administradoras de Fondos de Pensiones la forma en que debían proceder para implementar, aprobar y pagar las solicitudes de retiro realizas en virtud de la Ley Nº 21.248, habiendo cumplido en forma íntegra la AFP en cuestión con lo ordenado en los citados oficios.

CUARTO: Que el recurso de protección puede conceptualizarse como una acción constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales superiores de justicia, a fin de requerirles que se adopten de inmediato las providencias que se juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, frente a un acto u omisión arbitrario o ilegal que importe una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos y garantías que el constituyente establece, sin perjuicios de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad y los tribunales correspondientes.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia uniformemente han sostenido que esta acción tiene naturaleza cautelar, puesto que mediante ella se persigue la adopción de medidas urgentes y necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho privado, amenazado o perturbado.

QUINTO: Que, consecuentemente, es requisito indispensable de admisibilidad de la acción cautelar de protección la constatación de la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental;

SEXTO: Que no existe controversia que el acto recurrido corresponde a la respuesta la solicitud del actor de fecha 30 de julio de 2020, en virtud de la cual solicitó a la AFP recurrida el retiro del 100% de sus fondos previsionales que se encontraban en su cuenta de capitalización individual, informándosele luego que había sido aceptada y que el pago se realizaría a más tardar el día 12 de agosto pasado, lo que se verificó por la suma de $299.546, a pesar de que sostiene que disponía de más fondos en su cuenta individual.

Precisa el recurrente que el pago por la suma ya referida, el día siguiente recibe un correo electrónico desde la casilla correo reservado, en donde le informan:

“¡Hola nombre reservado!

Con la finalidad de mantenerte informado, y porque sabemos que mereces el mejor servicio, queremos contarte que el dinero retenido en tu cuenta de capitalización individual corresponde a la retención que realiza el Servicio de Impuestos Internos por las boletas de honorarios que emitiste en el año 2019 para destinarlo a tu Seguro de Invalidez y Sobrevivencia (SIS).

Según lo establecido en la ley de trabajadores independientes, este monto retenido es destinado al seguro obligatorio SIS, para que estés cubierto por él durante 2020 (…)”

SÉPTIMO: Que luego de lo dicho, teniendo en consideración lo solicitado en el petitorio del arbitrio de marras, esto es, que se ordene que la recurrida hiciera entrega inmediata de sus fondos y levante la retención infundada sobre los mismos, y habiendo informado la Superintendencia de Pensiones, la situación denunciada por esta vía no se encuentra vigente, dado que fue subsanada y se transfirieron al actor los fondos retirados, a través de dos pagos, el primero el 11 de agosto de 2020, por la suma de $299.546 y el segundo el 25 de noviembre de 2020, por un monto de $108.886, lo que configura el pago total del retiro del 10% correspondiente al recurrente, sin haberse detectado por parte de la competente autoridad fiscalizadora incumplimiento normativo alguno de parte de la AFP.

OCTAVO: Que en razón de lo dicho, no existiendo actualmente conducta que vulnere los derechos fundamentales que nuestra Carta Fundamental reconoce a la recurrente, susceptible de ser subsanado por medio del recurso interpuesto, éste deberá ser rechazado, por cuanto ha perdido oportunidad, sin ser necesario cualquier mayor análisis en relación a las alegaciones vertidas por los intervinientes.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, se rechaza, el recurso deducido en favor de don nombre reservado en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones Planvital S.A.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Protección N° 84.058-2020 Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz, conformada por la Ministra señora Verónica Sabaj Escudero y el Abogado Integrante señor Jorge Norambuena Hernández.