nombre reservado con CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Santiago, doce de febrero de dos mil dieciocho.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece nombre reservado, fonoaudióloga, con domicilio en domicilio reservado, quien recurre de protección en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, con motivo de haber emitido Dictamen N° 0016786 de 14 de noviembre de 2017, que denegó la solicitud de la recurrente para que se declarara la obligación del Departamento de Educación Municipal de la Ilustre Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda de pagarle el beneficio contemplado en el artículo 1 de la Ley N° 19464 desde mayo de 2009 a la fecha en forma acumulativa con los intereses y reajustes correspondientes, circunstancias que a su juicio vulneran las garantías contempladas en los numerales 2, 3, 16 y 24, todos ellos del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Solicita que se acoja el recurso, en el sentido de restablecer el imperio del derecho y especialmente anular el dictamen y declarando la obligación del Departamento de Educación Municipal de la Ilustre Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda de pagarle el citado beneficio desde mayo 2009 a la fecha, en forma acumulativa, con intereses y reajustes.

SEGUNDO: Que la recurrente indica que el 2 de mayo de 2006 suscribió contrato con la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda para servir como fonoaudióloga, con una duración de un año, destinándose para servir en el llamado Proyecto de Integración Educacional, el que se destina a mejorar la calidad de educación en el sentido de favorecer la presencia en la sala de clases, participación y logros de los objetivos de aprendizaje de todos y cada uno de los estudiantes, especialmente los que presentan necesidades educativas especiales, por ello se desarrollan sus labores en terreno, esto es, en los establecimientos educacionales.

Explica que la Ley N°19.464 establece normas y remuneraciones para personal no docente de establecimientos educacionales, en el sentido de otorgar un bono llamado “bienio” desde el 1 de enero de 1996, que se aplica a personal de establecimientos administrados directamente por municipalidades. Respecto a aquélla, señala que la municipalidad antes individualizada le pagó el citado beneficio entre los meses de mayo de 2008 hasta abril de 2009, en su calidad de personal asistente de la educación. Sin embargo, es a partir de este último mes que deja de percibir ese beneficio a raíz de lo dispuesto en el Dictamen N° 21281 de 23 de abril de 2009, que estableció que resulta improcedente que las municipalidades, en los contratos laborales que suscriban con los trabajadores regulados por el Código del Trabajo, lo que ocurre con los asistentes de educación conforme al art 4 ley 19.464, estipulen el pago de una asignación de antigüedad u otras análogas, como los bienios.

A pesar de lo anotado anteriormente, reclama que se enteró que dicho beneficio se paga aún a personas que mantienen una condición jurídica similar a la suya, por lo que denuncia discriminación negativa, pero dicho criterio fue ratificado tanto por la municipalidad en Memorándum N° 1721 de 6 de septiembre de 2017 y en el dictamen recurrido 0016786 de 14 de noviembre de 2017 que ratifica que no resulta procedente el pago de asignación al no contemplarse dentro del concepto de remuneración que define el artículo 41 del Código del Trabajo.

Da cuenta que dicho criterio constituye infracción al Dictamen N° 23537 de 23 de marzo de 2016, que ha resuelto que los servidores que hayan pactado la respectiva asignación por antigüedad con anterioridad al Dictamen N° 21281 de 2009, tendrán derecho a continuar percibiendo el beneficio. Además, sostiene que debe pagársele puesto que se ha incorporado ese derecho –al haber sido percibido con anterioridad- como una clausula tácita de su contrato, sumado a la aplicación del principio de la primacía de la realidad. Complementa señalando que la cláusula tácita que invoca, se asemeja al de confianza legítima en el actuar de la autoridad, frente a un criterio constante e invariable, lo que también se ratifica con el llamado principio “in dubio pro operario”.

Invoca vulneración al derecho de propiedad, por cuanto dicho bono resulta ser un derecho adquirido al haber sido percibido con anterioridad. Por su parte, afecta la igualdad ante la ley en el sentido de aplicar una suerte de discriminación laboral, puesto que otros trabajadores, en su misma condición, aún reciben dicho bono. Lo anterior también afecta la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos y la libertad de trabajo.

TERCERO: Que la recurrida CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA informó sosteniendo, en primer término, que el asunto es ajeno a la naturaleza del recurso, puesto que la intención de la actora es rebatir la interpretación de la recurrida, que es una de sus facultades. Por ende, no se está ante un derecho indubitado.

En segundo lugar, invoca que no existe arbitrariedad e ilegalidad, por cuanto el dictamen ha sido emitido dentro de las facultades de la ley N°10.336, entre ellas vigilar y cautelar la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que rigen a los servicios y entes públicos sujetos a su fiscalización, entre ellos la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda. Además, la actuación no es arbitraria, dado que no es antojadizo y que incluso responde a misma petición que la recurrente le hizo.

En cuanto al fondo del asunto, reclama, en primer término, que en el contrato de trabajo de los asistentes de la educación no procede estipular asignaciones no contempladas en la normativa que los rige, tomando en consideración que, respecto de los funcionarios de la administración del Estado, tanto la aplicación de la Ley N° 19.464 y el Código del Trabajo adquieren el carácter de estatuto jurídico de derecho público, en razón de la naturaleza del organismo y la especialidad del vínculo que existe entre ambos, por lo que se aplica la legislación dentro de marco y principios de la Constitución Política del Estado. Por ello, el pago que se haga debe estar acorde al concepto de remuneración del artículo 41 Código del Trabajo y no por mera liberalidad o por comportamiento funcionario, al no estar previstas en dicho estatuto.

Por su parte, indica que las cláusulas tácitas como sostiene la recurrente no son aplicables en este caso, puesto que el ítem remuneratorio en el Derecho Público no permite aplicar dicho criterio.

En cuanto a las garantías vulneradas, no existe afectación alguna respecto de la igualdad ante la ley, aludiendo a que el acto recurrido respondió a la petición de la recurrente; por su parte, la garantía de igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos no es protegida por el recurso en estudio.

Finalmente, el acto impugnado no incide en la libertad de trabajo, por cuanto no prohíbe el ejercicio de otras actividades y, respecto del derecho de propiedad, no se puede invocar la existencia de un derecho adquirido atendidas las circunstancias expuestas.

CUARTO: Que, además, informó la Ilustre Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, quien señala que, conforme al tenor de la Ley N° 19.464 y lo resuelto por Contraloría General de la República, quedan excluidos de la aplicación de dicho bono los no docentes que, en otros casos, no se desempeñan exclusivamente en el establecimiento educacional resultando las labores por ellos realizadas en tales establecimientos una actividad ocasional dentro de la totalidad de los lugares o dependencias de la Corporación a que están obligados a concurrir. En ese sentido, se ha pagado el bono en aquellos casos en que no están en la situación de la recurrente, puesto que tiene lugar en caso de quienes se desempeñan específicamente en establecimientos educacionales , pero en el caso de la actora, fue contratada para el Proyecto de Integración Educacional dependiente del Departamento de Educación Municipal y no de un establecimiento educacional específico, ratificando la aplicación del Dictamen N° 21281 de 2009, el que en todo caso no afectará los montos percibidos en razón del principio de irretroactividad.

QUINTO: Que, como se ha señalado en los considerandos anteriores, se trata de dilucidar si a doña nombre reservado, fonoaudióloga, la Contraloría General de la República, al emitir el pronunciamiento N° 0016786 de 14 de noviembre de 2017 que deniega la solicitud formulada por la recurrente en orden a que se le reconociera el derecho al pago del beneficio contemplado en el artículo 1 de la Ley N° 19464, incurre en acto ilegal y/o arbitrario al estimar que por no contemplarse dentro del concepto de remuneración que define el artículo 41 del Código del Trabajo, la asignación reclamada, ratifica el Dictamen N° 21281 de 23 de abril de 2009, que estableciera la improcedencia que las municipalidades, en los contratos laborales que suscriban con los trabajadores regulados por el Código del Trabajo, como ocurre con los asistentes de educación conforme al art 4 ley 19.464, estipulen el pago de una asignación de antigüedad u otras análogas, como los bienios y lo que le impidió su percepción a contar de mayo de 2009 a la fecha, lo que la recurrente estima ilegal y arbitrario al no reconocerse la obligación que a su juicio tiene, el Departamento de Educación Municipal de la I. Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda de pagarle el beneficio establecido en el artículo 1° de la ley 19.464, desde mayo de 2009 hasta la fecha, lo que considera vulnera los derechos fundamentales consagrados en el artículo 19 numerales 2, 3, 16 y 24, todos ellos del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEXTO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye una acción constitucional de urgencia destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario e ilegal que impida, amague o perturbe dicho ejercicio; esto es, requisito indispensable de la acción cautelar de protección lo constituye la existencia de un acto u omisión ilegal -contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él-, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado. Asimismo, es menester que concurra una relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional y que exista la posibilidad actual del órgano jurisdiccional, ante el cual se plantea la acción, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

Es decir, son variadas las exigencias que deben rodear la presentación y, ciertamente, motivar el acogimiento de una acción de la naturaleza indicada.

SÉPTIMO: Que, en atención al conflicto concreto que se ha sintetizado en el considerando quinto, corresponde examinar si acaso resulta admisible el recurso por cumplir los requisitos antes anotados, a los que el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales ha añadido uno relativo al plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos.

OCTAVO: Que, en primer lugar, la supuesta privación del derecho a la asignación reclamada, habría acaecido como consecuencia de la dictación del Dictamen N° 21281 de 23 de abril de 2009 impidiéndole percibir la referida asignación desde mayo de 2009 a la fecha, cuestión que mediante una solicitud a la propia Contraloría pretendió revertir, sin éxito, frente a la ratificación del criterio expresado por ese órgano de control ya en abril de 2009 y que ratificara mediante el pronunciamiento N° 0016786 de 14 de noviembre de 2017 que hoy impugna .

NOVENO: Que, se advierte de los reparos que formula la recurrente contra la interpretación formulada por el ente contralor precisamente ante su pretensión declarativa del pago de un beneficio discutible a su respecto, permiten inferir que no se trata de un derecho indubitado y no disputado de la afectada.

DÉCIMO: Que, el pago del emolumento en favor del personal asistente y no docente en los Departamentos Municipales de Educación es un asunto que requiere análisis de la normativa que lo regula y del encuadramiento de las situaciones fácticas particulares del caso para su otorgamiento, lo que corrobora que el presente recurso no versa sobre un derecho indubitado ni que el recurso de protección sea el único medio eficaz con que pueda contar la recurrente, como lo afirma en su libelo, para que se le reconozca su supuesto derecho.

DÉCIMO PRIMERO: Que, la circunstancia de haber gozado la recurrente el beneficio de una subvención destinada a aumentar las remuneraciones del personal asistente de la educación “bienios” desde mayo de 2008 hasta abril de 2009, y que luego se suprimiera, se justifica por la interpretación contenida en el Dictamen N° 21281 de 2009 cuando expresa “que resulta improcedente que las municipalidades, en los contratos laborales que suscriban con los trabajadores regulados por el Código del Trabajo-lo que ocurre con los asistentes de la educación de acuerdo al artículo 4° de la ley 19.494- estipulen el pago de una asignación de antigüedad u otras de análoga naturaleza, como son los bienios”.

Dicho pronunciamiento pretérito, se ratifica y precisa en el acto impugnado respecto de la recurrente, cuando el órgano recurrido deniega esa solicitud ratificando el pronunciamiento anterior y adicionando que dentro del concepto de remuneración que define el artículo 41 del Código del Trabajo no se comprende la asignación reclamada.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, lo expresado por el recurrido en el pronunciamiento N° 0016786 de 14 de noviembre de 2017 no puede ser considerado como la supresión de un derecho de propiedad, ya que aparecen suficientes las razones expresadas en ese acto impugnado en orden a precisar que la autoridad municipal no puede entenderse facultada para otorgar franquicias que no se encuadren con el concepto de remuneración contenido en al artículo 41 del Código del Trabajo, no siendo por tanto aplicable el otorgamiento de una asignación de antigüedad en ese régimen laboral o entender la existencia de cláusulas tácitas, ya que la normativa que otorga beneficios en derecho público es de derecho estricto debiendo interpretarse de manera restrictiva, de lo que se desprende que no existe un derecho adquirido como lo sostiene la actora.

DÉCIMO TERCERO: Que, en la realidad de los hechos, el beneficio impetrado fue concedido a la actora desde mayo de 2008 hasta abril de 2009 la que luego, tras la interpretación contenida en el Dictamen N° 21281 de 2009 se suprimió hasta hoy y que, al reclamar su restauración, ello no ha tenido acogida. Siendo de obligatorio cumplimiento por los organismos fiscalizados las interpretaciones del órgano de control, no puede el Departamento de Educación Municipal de la I. Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda pagarle el beneficio establecido en el artículo 1° de la ley 19.464 desde el año 2009 a la fecha, tal como lo comunicara a la actora mediante Memorándum N° 1721 de 6 de septiembre de 2017 de ese municipio, que ratifica la postura adoptada en el año 2009, por lo que su empleadora no la ha privado de un derecho.

DÉCIMO CUARTO: Que, respecto al trato desigual que surgiría con ocasión del Dictamen N° 23537 de 23 de marzo de 2016, que ha resuelto que los servidores que hayan pactado la respectiva asignación por antigüedad con anterioridad al Dictamen N° 21281 de 2009, tienen derecho a continuar percibiendo el beneficio, al respecto el órgano recurrido informa que, la recurrente en su contrato no había pactado la referida asignación – supuesto necesario- por lo que no procede aplicarlo a su respecto, cuestión que no fuera desvirtuada, lo que permite desestimar la pretensión de un trato igualitario con aquellos beneficiados con ese Dictamen N° 23537 de 23 de marzo de 2016, al contar con estipulación expresa en sus contrato con anterioridad al 2009 a diferencia de la actora.

DÉCIMO QUINTO: Que, la alegación de discriminación laboral que asila en el numeral 3° inciso 1° del artículo 19 de la Constitución que invoca no puede tener acogida al no encontrarse contemplada dentro de las garantías amparadas por el recurso de protección.

DÉCIMO SEXTO: Que, la alegación de discriminación laboral que asila en el numeral 16 del artículo 19 de la Constitución, relativa la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y contratación no puede tener acogida tampoco ya que, la referida elección de la actora supone la aceptación de las reglas y normas aplicables al empleo que elija libremente y el acto impugnado se limita a señalar la improcedencia del pago de la asignación que reclama, lo que no implica imponerle o prohibirle el derecho a elegir libremente su trabajo.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, conforme a lo anterior sólo resta concluir que no se ha producido una afectación de garantías constitucionales originada en una actuación ilegal o arbitraria que permita a esta Corte adoptar medidas de resguardo, razón por la cual el presente recurso no puede prosperar y deberá ser desestimado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza el deducido por doña nombre reservado, en contra de la Contraloría General de la República representada por el Sr. Contralor don Jorge Bermúdez Soto.

Regístrese, notifíquese y archívese, si no se apelare.

Redacción del abogado integrante señor Fernando Ortiz Alvarado.

N°Protección-83.288-2017.- No firma el Ministro señor Alejandro Madrid C., no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse de vacaciones.