nombre reservado con COOPERATIVA DE SERVICIOS NUEVA GALERÍA BASCUÑÁN

Santiago, diez de mayo de dos mil dieciocho.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece el abogado Nicolás Jiménez Campos en representación de don nombre reservado, interponiendo acción de protección en contra del Centro Comercial Paseo Bascuñán, persona jurídica del giro de su nombre, representada legalmente por su presidente don nombre reservado, y de Cooperativa de Servicios Nueva Galería Bascuñán, del giro de su denominación, representada por don nombre reservado y por don nombre reservado, por el acto ilegal y arbitrario de realizar trabajos de demolición, construcción y remodelación en el referido centro comercial – donde se encuentra ubicado el local comercial y estacionamientos del recurrente –, los que han llegado al extremo de impedir el acceso a los mismos, tanto al propio recurrente como a transeúntes y clientes. Agrega, además, que los trabajos se realizan en pleno horario de trabajo y funcionamiento de la galería, lo cual conlleva la generación de ruidos ensordecedores, puesto que implican demoler la losa de la referida galería e instalar pilares de contención, obras que conllevan inevitablemente perturbaciones graves al acceso a las referidas dependencias. Sostiene que tales hechos afectan, en perjuicio del recurrente, las garantías constitucionales consagradas en los numerales 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Manifiesta que, con fecha 4 de septiembre del año 2013, el recurrente adquirió la propiedad ubicada en Local Comercial N° 13 del "Conjunto de Locales Comerciales y Estacionamientos Persa Bascuñán" y una “noventa ava” (sic) parte de cada uno de los estacionamientos N° 1 al N° 42, ubicados en el primer piso y en el subterráneo del inmueble situado en Bascuñán Guerrero N° 89 al N° 99 esquina Salvador Sanfuentes N° 2853 al N° 2839 y Bascuñán Guerrero N° 79 al N° 83, comuna de Santiago. Añade que, desde dicha época, el recurrente ejerce de forma libre y sin inconvenientes actividades comerciales de venta al por menor de diversa clase de bienes, siendo este negocio el sostén de su familia y de muchas otras que actualmente trabajan en función de esta actividad económica.

Precisa que, según las recurridas, la referida propiedad se encuentra bajo el Reglamento de Copropiedad de los Locales Comerciales y Estacionamientos Persa Bascuñán, suscrito con fecha 29 de octubre de 1986, ante el Notario Público de Santiago, don nombre reservado, N° de Repertorio 238. Sostiene que, en la cláusula tercera del citado reglamento, se establece expresamente que ninguno de los espacios comunes dejarán de ser tales, previo acuerdo unánime de los copropietarios, señalando que su representado jamás ha aprobado reformas y modificaciones en tal sentido. Además, indica que dicho reglamento establece que los derechos y obligaciones de cada propietario son inseparables del dominio, uso y goce de la propiedad. Posteriormente, alude a la cláusula séptima que establece que "cada propietario usará de su local o estacionamiento, en forma ordenada y tranquila", prohibiéndose en tal sentido lo siguiente: 1°) La destinación que se dé a los locales no podrá dañar la estética y comodidad del edificio, ni podrá significar para los demás copropietarios, molestias, ruidos, emanaciones, trepidaciones, etc.; 2°) Tener en los locales, aunque sea transitoriamente, materias húmedas, infectas, mal olientes o inflamables; 3°) Causar ruidos o algazaras, o ejecutar actos que perturben la tranquilidad de los copropietarios; 4°) Ejecutar actos que puedan comprometer la seguridad, solidez o salubridad del edificio; y 5°) Abrir puertas, ventanas, ventilaciones o instalar extractores de aire, chimeneas o conductos para el humo, además de los existentes, que den a los pasillos comunes o patios de luz, ni abrir ventas o construir balcones en los muros exteriores, ni suprimir la puertas, ventas o ventilaciones actualmente existentes en dichos muros, ni variar ni modificar los muros que den frente a los pasillos comunes o que dividan los locales u oficinas entre sí, modificar o remplazar las instalaciones y maquinarias de uso en los bienes comunes, en forma que impida o perjudique el goce de ellos por los demás copropietarios.

No obstante los argumentos referidos, el actor señala que al recurrente no le es vinculante el referido reglamento de copropiedad, puesto que, según sostiene, su propiedad no se encuentra gravada respecto de éste. Ahora bien, sin perjuicio de ello, añade que, “en el peor de los casos y aun en el evento improbable que este reglamento le sea aplicable, aun así la recurrida atenta contra el texto expreso de este” (sic).

Según todo lo anterior, sostiene que las recurridas se encuentran infringiendo las garantías constitucionales que se establecen a favor del recurrente en el artículo 19 número 24 de la Carta Fundamental, configurándose con ello un acto ilegal y arbitrario. Ello, por cuanto, a su juicio, la administración recurrida ha realizado un conjunto de acciones arbitrarias e ilegales en el sentido de perjudicar directamente el ejercicio libre de los derechos del recurrente, pues ésta ha comenzado trabajos de construcción y remodelación en el Centro Comercial Paseo Bascuñán, comenzando con trabajos de demolición, del estacionamiento y continuando con la demolición de algunos locales comerciales, teniendo como finalidad demoler la totalidad de los locales comerciales, incluyendo el inmueble respecto del cual el recurrente es propietario. Asimismo, indica que la administración recurrida estableció un periodo en el cual dicha galería comercial debe ser cerrada completamente, estimándose que ello será por un plazo de 4 a 6 meses, período en que, según indica, se perjudicará al recurrente quedando éste sin sustento económico junto a todos sus trabajadores.

Expone que toda esta situación resulta insostenible puesto que la realización de los referidos trabajos conlleva mucho ruido y presencia de maestros dentro de la galería, además de maquinarias, lo cual perturba directamente la actividad económica del recurrente, dado que, según indica, las ventas han disminuido enormemente, por todos los trabajos que se están realizando. Añade que, de seguir la misma situación, el recurrente no podrá continuar con su actividad económica, situación que lamentablemente lo llevará a cerrar su local comercial y, por ende, a despedir a sus trabajadores.

Añade además que, ante esta misma Corte, se han interpuesto recursos procesales de las mismas características, por otros locatarios igualmente afectados en sus derechos, citando el recurso de protección N° 74529 - 2017, interpuesto por doña nombre reservado y por la Distribuidora e Importadora Marutex Limitada.

Asimismo, sostiene que el verdadero objetivo que persiguen las recurridas es el desarrollo de un proyecto inmobiliario a gran escala, enajenando a terceros bienes que no tienen el carácter de comunes, amagando el derecho de propiedad de su representado, con la gravedad que, para concretar este propósito, han anunciado que cerrarán el Persa Bascuñán durante todo el periodo que duren las pretendidas "remodelaciones". Junto con ello indica que es evidente que las recurridas pretenden edificar sobre los actuales techos del local comercial de su representado, construyendo un segundo y tercer piso que, al día de hoy no existe, para luego enajenarlos a terceros por grandes sumas de dinero, pretiriendo los derechos dominicales sobre los inmuebles, pasillos y estacionamientos, bienes que son de dominio común a los actuales propietarios de los locales comerciales.

Por último, añade que su representado no reconoce gravamen alguno sobre sus inmuebles, ni menos algún reglamento de copropiedad que los obligue. Así consta, según indica, en los certificados de Hipotecas, Gravámenes y Prohibiciones agregados a los presentes autos, indicando además que el recurrente no ha participado en asamblea alguna, ni se le ha solicitado su anuencia para la construcción sobre sus bienes raíces o los pasillos y estacionamientos de los que es comunero. Considera que “el régimen jurídico que es aplicable para estos últimos es el del derecho común y general, establecido en los artículos 2.304 y siguientes del Código Civil. A todo evento, para construir sobre sus bienes particulares, los propietarios particulares debieron autorizar y ser objeto de las negociaciones que sean del caso”.

En base a lo expuesto es que estima vulneradas las garantías constitucionales citadas, por lo que pide se tenga por interpuesta acción de protección en contra del Centro Comercial Paseo Bascuñán, representado legalmente por su presidente don nombre reservado, y de Cooperativa de Servicios Nueva Galería Bascuñán, representada por don nombre reservado y por don nombre reservado, por el acto arbitrario e ilegal de impedir el libre acceso del recurrente al local comercial y estacionamientos de los cuales es propietario, atentando así en contra de las garantías constitucionales del artículo 19 N° 21 y 24 de la Constitución Política, esto es, la afectación al derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita y al derecho de propiedad, y luego de los trámites de rigor, acogerlo, declarando que: i) Las obras de demolición y cierre completo del Centro Comercial Paseo Bascuñán por el periodo de 4 a 6 meses, es arbitrario e ilegal; ii) Se ordena la más pronta paralización de las obras que actualmente se llevan a cabo en dicha galería comercial; iii) Se ordena el pago de las costas de la causa.

SEGUNDO: Que, esta Corte, con fecha 14 de diciembre de 2017, declaró admisible el arbitrio intentado, pidiendo informe al Centro Comercial Paseo Bascuñán y se dispuso que por reunirse en la especie los presupuestos del numeral 13 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, se acumule a la presente causa el Recurso de Protección N° 83.270-2017. Asimismo, atendido el mérito de estos autos acumulados y el recurso de protección N° 74.529-2017, que se siguen por hechos semejantes, por economía procesal y a fin de evitar decisiones contradictorias, procédase a la vista del recurso antes mencionado y del presente uno en pos del otro, a contar del más antiguo.

TERCERO: Que según se indicó, al número de ingreso del recurso singularizado en el motivo primero, se acumuló el recurso número de ingreso 83270-2017, en el que comparece el abogado Emilio Payera Velásquez en representación de doña nombre reservado, interponiendo acción de protección en contra del Centro Comercial Paseo Bascuñán, persona jurídica del giro de su nombre, representada legalmente por su presidente don nombre reservado, y de Cooperativa de Servicios Nueva Galería Bascuñán, del giro de su denominación, representada por el mismo Sr. nombre reservado y por don nombre reservado, por el acto ilegal y arbitrario de realizar trabajos de demolición, construcción y remodelación en el referido centro comercial –donde se encuentra ubicado el local comercial y estacionamientos de la recurrente–, los que han llegado al extremo de impedir el acceso a los mismos, tanto a ésta como a transeúntes y clientes. Agrega, además, que los trabajos se realizan en pleno horario de trabajo y funcionamiento de la galería, lo cual conlleva la generación de ruidos ensordecedores, puesto que implican demoler la losa de la referida galería e instalar pilares de contención, obras que conllevan inevitablemente perturbaciones graves al acceso a las referidas dependencias. Sostiene que tales hechos afectan, en perjuicio de la recurrente, las garantías constitucionales consagradas en los numerales 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Manifiesta que, con fecha 13 de febrero del año 2013, su representada adquirió la propiedad ubicada en Local Comercial N° 62 del “Conjunto de Locales Comerciales y Estacionamientos Persa Bascuñán” y una “noventa ava” (sic) parte de cada uno de los estacionamientos N° 1 al N° 42, ubicados en el primer piso y en el subterráneo del inmueble situado en Bascuñán Guerrero N° 89 al N° 99 esquina Salvador Sanfuentes N° 2853 al N° 2839 y Bascuñán Guerrero N° 79 al N° 83, comuna de Santiago. Añade que, desde dicha época, el recurrente ejerce de forma libre y sin inconvenientes actividades comerciales de venta al por menor de diversa clase de bienes, siendo este negocio el sostén de su familia y de muchas otras que actualmente trabajan en función de esta actividad económica.

Lo que sigue del presente recurso, constituye un texto absolutamente idéntico en cuanto a contenido, forma, descripción de hechos, garantías invocadas como infringidas y, en general todas las circunstancias y antecedentes, así como y muy particularmente la parte petitoria del libelo, al recurso expuesto pormenorizadamente en el motivo primero precedente. Por lo que al constituir un libelo exactamente igual, no se repetirá en relación a este, dando por reproducido la totalidad de su contenido que, como se dijo, se detalla en el motivo primero indicado.

CUARTO: Que, esta Corte, con fecha 14 de diciembre de 2017, declaró admisible el recurso referido en el considerando precedente. Asimismo, pidió informe, dispuso la acumulación y la vista de estos antecedentes en pos del N° 74.529-2017; todo tal y como se señala en el motivo segundo de esta sentencia. Posteriormente, con fecha 15 de diciembre de 2017, se denegaron las órdenes de no innovar solicitadas en ambos recursos que se analizan.

QUINTO: Que, por parte del Centro Comercial Paseo Bascuñán y de la Cooperativa de Servicios Nueva Galería Bascuñán, informan don nombre reservado y don nombre reservado, al tenor de ambos recursos interpuestos, solicitando el rechazo de las acciones en todas sus partes por extemporáneas e improcedentes.

En primer lugar, aseveran que ambos recursos de protección son absolutamente extemporáneos, puesto que, según consta en documentos que acompañan, con fecha 28 de Septiembre del año 2016, contando con la presencia del notario don Juan Ignacio Carmona Zúñiga y con la asistencia de los propietarios quienes representaban el 87,61 por ciento de los derechos en la comunidad y con la votación favorable del 87,44% de los copropietarios presentes. Salvo el voto en contra del comunero Sr. nombre reservado, se adoptaron los siguientes acuerdos: "a) Se aprueba y autoriza la ejecución de construcciones en los bienes comunes, efectuar alteraciones y cambios de destino de dichos bienes, incluso de aquellos asignados en uso y goce. b) Se aprueba y autoriza ejecutar obras que implican la demolición, alteración y ampliaciones del condominio o sus unidades vendibles, pudiendo aumentar superficies y unidades vendibles. c) Se aprueba y autoriza la enajenación o puesta en arrendamiento de los bienes de dominio común, consistentes en los espacios o pasillos de la Galería en favor de terceros. d) Se aprueba y autoriza la constitución de derechos de uso y goce exclusivos de bienes de dominio común a favor de uno o más copropietarios, u otras formas de aprovechamiento de los bienes de dominio común." En base a lo anterior, señalan que los recurrentes hace más de un año tomaron conocimiento de que se realizarían estos trabajos pudiendo haber ejercido, en aquella fecha, todas las acciones judiciales para oponerse a tales acuerdos por las vías que señala la ley 19.537, y no lo hicieron, por lo que hoy esta acción de protección es evidentemente extemporánea y por este solo antecedente debe ser rechazada. Indican que los recurrentes desconociendo este hecho elemental han pretendido prefabricarse un plazo, distrayendo los esfuerzos de la Corte, en un acto que tiene como antecedente inmediato y directo un acuerdo adoptado por la asamblea de Copropietarios un año atrás.

En segundo lugar, sostienen que las actuaciones del Centro Comercial Paseo Bascuñán, y de la Cooperativa de Servicios Nueva Galería Bascuñán, no son, ni han sido arbitrarias, puesto que, en su calidad de copropietarios, citaron a una Asamblea Extraordinaria en la cual, en presencia de un ministro de fe, y luego de escuchar a cada uno de los copropietarios y deliberar, se adoptaron los acuerdos ya señalados precedentemente.

En este sentido, señalan, los recurrentes erróneamente sostienen que no les resultarían aplicables las normas del Reglamento de Copropiedad, lo que, a su juicio, jurídicamente y en los hechos no es así. Al respecto indican que, es de especial relevancia aclarar a este tribunal que, conforme se aprecia del plano archivado ante el Conservador de Bienes Raíces de Santiago, bajo el N°2060-A, todos los locales incluidos los signados con los números N° 117, N° 118, N° 119, N° 120, cada uno con sus respectivos altillos, locales N° 121, N° 122, N° 123, N° 124, este último con su nivel segundo piso, y locales 125 y 126, están acogidos a las normas de la ley copropiedad de aquella data ley 6.071, Ley de Propiedad horizontal, antecesora de la actual ley 19.537, autorizándose para vender en forma separada por locales comerciales según certificado N° 859 de 25 de agosto de 1986.

Conforme a lo anterior, sostienen que la pretendida exclusión a que aluden los recurrentes es del Reglamento de Copropiedad del año 1986, esto es, de una fecha posterior a la aprobación de permisos y planos por la Municipalidad de Santiago. Precisan que, como dicho Reglamento contenía exclusiones que no guardaban armonía o concordancia con los planos aprobados por la Dirección de Obras Municipales, al momento de presentar el anteproyecto de permiso de edificación, es la propia de Dirección de Obras Municipales la que formuló la observación que los locales ya señalados debían ser incluidos en cualquiera de los acuerdos que adoptara esta comunidad. Añaden que, en dicha observación, la autoridad municipal precisó "De acuerdo a la Plancheta Catastral que es parte integrante del CIPN 8352 y N 148353 ambos de 28.09 15, la propiedad se encuentra acogida como un todo a la Ley N 19537 de Copropiedad Inmobiliaria, según consta en expediente de Venta x pisos N 14/G y por consiguiente la Asamblea debe responder a dicha condición esto es, de una sola y misma edificación acogida a régimen de copropiedad inmobiliaria".

Así las cosas, exponen que se convocó a asamblea extraordinaria el día 28 de septiembre del año 2016, citando a todos los comuneros, asistiendo en definitiva los propietarios que representaban el 87,61 por ciento de los derechos en la comunidad, asamblea en la cual se adoptaron los acuerdos ya reseñados, por lo que, a su juicio, resulta más que evidente que la actuación de las recurridas bajo ningún aspecto obedece a un capricho o arbitrariedad. El hecho que el 01 de diciembre de 2017, -como lo describen los recurrentes - hayan comenzado a realizarse trabajos de remodelación, no fue por la mera inquina de la administración, sino que es el resultado de la ejecución de los acuerdos adoptados por la propia Comunidad, representada por su órgano máximo que es la asamblea de Copropietarios reunidos para ese sólo efecto para intervenir y remodelar sus espacios comunes.

Agregan además que tampoco es efectivo que los trabajos hayan comenzado a realizarse el 01 de diciembre de 2017, sino que con mucha antelación, lo que también es reconocido por los recurrentes, al concurrir ambos ante el Primer nombre reservado de Policial Local de Santiago, como precisan en un acápite posterior de su informe.

En tercer lugar, indica que las actuaciones del Centro Comercial Paseo Bascuñán, y de la Cooperativa de Servicios Nueva Galería Bascuñán, tampoco son, ni han sido, ilegales, y ello por un doble fundamento, a saber: 1°) En sus presentaciones los actores manifiestan que, de aplicárseles las normas del Reglamento de Copropiedad, los acuerdos estarían mal adoptados, toda vez que no se aplicaron las reglas de la unanimidad. Al respecto expresan que tal aseveración es, además de errónea, desactualizada porque, para realizar los trabajos de remodelación, fue necesario cumplir con las formalidades que el Reglamento de Copropiedad y la ley 19.537 dictan sobre la materia. En base a tal normativa se procedió y adoptaron lo acuerdos, todo lo cual consta en la documentación que acompañan, por lo que la aseveración de los recurrentes en cuanto a que los acuerdos deben ser adoptados por unanimidad es absolutamente errada, y fundada en preceptos legales ya derogados o modificados; 2°) Para realizar este tipo de remodelaciones - una vez que se aprobó en asamblea de copropietarios la ejecución de construcciones en los bienes comunes, efectuar alteraciones y cambios de destino de dichos bienes, incluso de aquellos asignados en uso y goce - fue necesario ingresar la solicitud ante la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Santiago, del correspondiente permiso de edificación, el cual en definitiva fue otorgado como Permiso de Construcción N°16196 de fecha 3 de febrero de 2017, esto es, hace diez meses atrás.

Sostienen que durante el año 2017 se trabajó en el financiamiento del Proyecto, en la selección de empresa constructora, la planificación de la ejecución de las obras en las condiciones más convenientes para los locatarios de la galería y en la organización de los locatarios para la ejecución de las obras. El contrato de construcción a suma alzada fue suscrito el día 29 de septiembre de 2017 y se dio inicio a la ejecución el día 01 de octubre de 2017. En su primera etapa se comprendieron trabajos en el subterráneo de la galería y, a la fecha, no se han manifestado inconvenientes en el normal funcionamiento de la galería.

Precisan que el tiempo durante el cual los locatarios de la Galería deberán suspender sus funciones por exigencias de seguridad de las obras y previamente acordado, es desde el 01 de enero de 2018 hasta el 28 de febrero del mismo año, es decir, de dos meses y no de cuatro o seis meses, como dicen los recurrentes. Por este motivo, sostienen que el Proyecto contempla medidas de mitigación para locatarios según la situación de cada caso particular, para funcionar en un sector que no se verá afectado por las obras y que se ha dispuesto la construcción temporal de puestos de venta.

En cuarto lugar, sostienen que, con anterioridad al ingreso de estos recursos de protección, ya fue reclamada la intervención del Señor Juez del Primer nombre reservado de Policía Local de Santiago para que se pronuncie sobre la validez de los acuerdos de la Junta General de Copropietarios de la Galería, adoptados hace más de un año. Al respecto sostienen que, es tan evidente lo artificioso que resulta la acción cautelar interpuesta por los recurrentes, por cuanto por una parte, manifiestan que toman conocimiento del supuesto acto arbitrario e ilegal con fecha 01 de diciembre de 2017, pero por otra, con fecha 19 de octubre de ese mismo año, demandan ante el nombre reservado de Policía local por los acuerdos adoptados, las labores de remodelación y los ruidos molestos. Indican que estas causas aún se encuentran pendientes de resolución y llevan signados los Roles M-17432-2017 y M-17433-2017, como consta en los documentos que acompañan.

Añaden que no puede ser la acción constitucional de protección la vía idónea para buscar paralizar la ejecución de acciones de beneficio común, cuando se disienten de ellas o cuando no se ejercieron por las vías en la oportunidad que se adoptaron, menos aun cuando existe otro tribunal que ha sido llamado a ejercer su jurisdicción.

En consecuencia, teniendo en consideración que las acciones de protección son absolutamente extemporáneas, que las actuaciones reclamadas no son arbitrarias ni ilegales, por cuanto son el resultado de la ejecución de acuerdos válidamente adoptados conforme a las normas del reglamento de copropiedad y de la ley N° 19.537, amparadas por un permiso de edificación de la Ilustre Municipalidad de Santiago que inciden en bienes comunes de los copropietarios como son los estacionamientos en los cuales no existen bodegas, por lo que no se está afectando ni amenazando ningún derecho de propiedad de algún copropietario en particular y, en especial, de las recurrentes, y añadido a todo lo anterior que existe ya un órgano jurisdiccional que ha sido llamado a intervenir sobre este litigio, concluye que estos recursos de protección no pueden prosperar y deben ser en consecuencia, rechazados íntegramente por este Tribunal.

Por último, piden se tenga por evacuado el informe y en su mérito se rechacen los recursos en todas sus partes.

SEXTO: Que el abogado Alejandro Beiza, en representación de las recurridas, y con el objeto de desvirtuar aseveraciones de los recurrentes en orden a que los acuerdos de la comunidad se habrían adoptado con la participación de propietarios que estaban excluidos y que a ellos no les resultaban aplicables las normas del Reglamento de Copropiedad, solicitó a este tribunal tener presente el Acta de Observaciones contenidas en Ordinario N° 233 de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Santiago, de fecha 15 de noviembre de 2015, que contiene la Observación N° 7 del siguiente tenor: "De acuerdo a la Plancheta Catastral que es parte integrante del C.I.P. N° 148352 y N° 148353, ambos de 28.09.15, la propiedad se encuentra acogida como un todo a la Lev N° 19.537 de Copropiedad Inmobiliaria, según consta en expediente de Venta por Pisos N° 14 / 86 y por consiguiente la asamblea debe responder a dicha condición, esto es, de una sola y misma edificación acogida al régimen de copropiedad inmobiliaria".

Precisa que, posteriormente, conforme a los documentos acompañados en autos, la Comunidad dio cumplimiento a lo requerido y adoptó los acuerdos necesarios con los quórum legales y en forma legal según consta en documento Ordinario N° 258, de 27 de noviembre de 2015.

Por último, indica que se convocó a Asamblea Extraordinaria de la Comunidad el día 28 de septiembre del año 2016, citando a todos los comuneros, asistiendo en definitiva los propietarios que representaban el 87,61 por ciento de los derechos en la comunidad, asamblea en la cual se adoptaron los acuerdos ya reseñados, y dio lugar al Permiso de Construcción N° 16196 de 3 de febrero de 2017, acompañado a estos autos.

SÉPTIMO: Que, por medio de resolución de 29 de diciembre de 2017, se trajeron estos antecedentes en relación; finalmente, se procedió a la vista de la causa, en la que hicieron uso de estrados los abogados de las partes. Concluida la audiencia, se dispuso como medida para mejor resolver, proveer la presentación folio 3242, de las recurridas, a lo principal, téngase presente; al otrosí, por acompañados los documentos con citación.

OCTAVO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo urgente que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

NOVENO: Que, como surge de lo transcrito, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley -o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 del texto constitucional.

Además, el recurso de cautela de derechos constitucionales, constituye un arbitrio destinado a dar protección respecto de derechos que se encuentren indubitados y no discutidos, sin que pueda llegar a constituirse en una instancia de declaración de tales derechos, ya que para ello existen otras vías de lato conocimiento, que otorga a las partes en conflicto la posibilidad de discutir, formular alegaciones, rendir pruebas y deducir los recursos que sean del caso.

Como se dijo, esta acción cautelar protege las garantías previstas expresamente en el artículo 20 de la Carta Fundamental. Así, en las acciones cautelares que se conocen en estos antecedentes, las partes recurrentes invocaron como vulneradas sus garantías previstas en los numerales 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita, por estimar que, al cerrar arbitrariamente con cadenas y candados el acceso al subterráneo y la amenaza de cierre del Persa Bascuñán para la ejecución de las pretendidas obras, perturban a las recurrentes en el legítimo desarrollo de su giro, obstaculizando el normal desenvolvimiento de sus actividades económicas; y el derecho de propiedad, por cuanto los recurridos impiden el libre acceso al subterráneo del Persa Bascuñán con una reja, cadena y candado, así como -en grado de perturbación o amenaza- pretenden construir nuevos locales y bodegas sobre los techos de los locales de las recurrentes, procediendo a enajenarlos a terceros, sin autorización alguna de parte de ellas y sin mediar pago de ningún tipo. Al respecto, agregan que los únicos beneficiados con la venta de los locales comerciales que se pretenden crear, será el dueño de la obra, esto es, la Cooperativa de Servicios Nueva Galería Bascuñán, sin mediar pago alguno a los propietarios de los locales.

Las dos garantías invocadas se encuentran protegidas por el presente arbitrio.

DÉCIMO: Que primeramente, es necesario hacerse cargo de las alegaciones de extemporaneidad en la interposición de ambos recursos, que reclaman las recurridas.

Sobre este particular se debe considerar que el artículo 1º del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, establece que la presente acción cautelar se interpondrá dentro del plazo fatal de treinta días corridos y contados desde la ejecución del acto u omisión considerado arbitrario o ilegal, o desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos. Así, como puede advertirse del tenor de la norma referida, el plazo para recurrir de protección está determinado de manera precisa en el mencionado auto acordado y tiene un carácter objetivo, sin que en su regulación quepa intervención a las partes. Ello se explica a partir del mismo texto del precepto, en cuanto persigue como finalidad poner pronto remedio a los efectos que puede provocar a un derecho relevante y esencial de toda persona, un acto que puede reputarse como arbitrario o ilegal. Tal objeto justifica que el plazo para intentar el recurso de protección se cuente desde la fecha en que el interesado conoce del agravio, real o inminente, a sus derechos esenciales.

UNDÉCIMO: Que en el caso sub judice, ambas recurrentes se limitan a señalar, en idénticos términos, que “El plazo legal para interponer el recurso es de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos. Este acto arbitrario e ilegal se tuvo conocimiento formal el 01 de diciembre de 2017, día que en mi propiedad ubicada en el Centro Comercial Paseo Bascuñán ya individualizada, se ve perjudicada y restringido tanto el acceso como el ejercicio de mis derechos, puesto que en la fecha señalada comenzaron a realizarse trabajos de demolición, construcción, remodelación, en la galería comercial donde se encuentra ubicado mi local comercial, trabajos que llegan al extremo de impedir derechamente el acceso, tanto a mi persona como a transeúntes y clientes, es más, los trabajos se realizan en pleno horario de trabajo y funcionamiento de la galería, lo cual conlleva la generación de ruidos ensordecedores, puesto que se encuentran demoliendo la losa de la galería e instalando pilares de contención. Esta obra conlleva inevitablemente perturbaciones graves al acceso a dependencias de mi local comercial y al los estacionamientos, respecto de los cuales también soy dueña en porcentaje correspondiente. En suma, en dicha fecha se tomó conocimiento de esta situación arbitraria e ilegal la cual menoscaba gravemente mi derecho de propiedad y libertad de desarrollar cualquier actividad económica, por cuanto se establece el cierre obligatorio de mi local comercial por el plazo de 90 días a contar del 1 de enero de 2018.”. Pretenden con ello dar cumplimiento a lo establecido en el Auto Acordado de Excma. Corte Suprema, referido al plazo en que se debe interponer la presente acción cautelar, referido en el motivo anterior. En efecto, el recurso, no indica de manera alguna la forma en que contabiliza el plazo de que se trata, debiendo esta Corte interpretar que cuenta el plazo para interponer este recurso desde el día 1° de diciembre de 2007 que, como resulta del todo evidente, no contiene acto u omisión arbitrario o ilegal que pueda producir privación perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de determinadas garantías constitucionales que, en el caso, son aquellas contenidas en los numerales 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Lo anterior, toda vez que las recurrentes señalan que el día mencionado tuvieron “conocimiento formal”de que sus respectivas propiedades, se ven perjudicadas y restringido tanto el acceso como el ejercicio de sus derechos, puesto que en la fecha señalada comenzaron a realizarse trabajos de demolición, construcción, remodelación, en la galería comercial donde se encuentra ubicados los locales comerciales.

Son los propios recursos y en particular los documentos acompañados entre los cuales consta un set fotográfico, que en una de dichas fotografías se puede apreciar con toda claridad, un aviso que textualmente señala: “INFORME. Cierre de Bodegas -Atención- Debido a la necesidad de ejecución de las obras de remodelación, se dispondrá el cierre del subterráneo a partir del 1-OCTUBRE del 2017 por lo que las bodegas deberán estar completamente desocupadas a mas tardar el día 30-Septiembre. Atte. la Administración”.

Teniendo presente que los recursos se ingresaron a trámite en esta Corte, los días 12 y 13 de diciembre de 2017, respectivamente, resulta absolutamente evidente, de acuerdo a su propio tenor, que el aviso referido fue puesto en diversos lugares del “Persa Bascuñán”, como además lo reconocen en los libelos, con bastante anticipación al día 30 de septiembre, lo que sitúa al recurso como extemporáneo.

Adicionalmente, como consta en los antecedentes, el 28 de septiembre de 2016, con presencia de un Notario Público, se llevó a efecto una asamblea de copropietarios a la que asistió el 87,61% de ellos, y el 87,44% de esos copropietarios adoptaron los acuerdos que se transcriben a continuación, con un solo voto en contra de un comunero de apellido nombre reservado.“a) Se aprueba y autoriza la ejecución de construcciones en los bienes comunes, efectuar alteraciones y cambios de destino de dichos bienes, incluso de aquellos asignados en uso y goce. b) Se aprueba y autoriza ejecutar obras que implican la demolición, alteración y ampliaciones del condominio o sus unidades vendibles, pudiendo aumentar superficies y unidades vendibles. c) Se aprueba y autoriza la enajenación o puesta en arrendamiento de los bienes de dominio común, consistentes en los espacios o pasillos de la Galería en favor de terceros. d) Se aprueba y autoriza la constitución de derechos de uso y goce exclusivos de bienes de dominio común a favor de uno o más copropietarios, u otras formas de aprovechamiento de los bienes de dominio común”.

Como es sencillo de apreciar, los recurrentes en conjunto con los demás comuneros del “Persa Bascuñán” hace más de un año contado hacia atrás de la fecha de interposición de sus recursos, tomaron conocimiento que se realizarían estos trabajos que, además, fueron acordados por la inmensa mayoría de los comuneros, sin que haya nada que les haya impedido ejercer oportunamente, todas las acciones judiciales para oponerse a tales acuerdos por las diversas vías que señala la ley. Sin embargo, no lo hicieron, por lo que más de un año después de aquello, la presente acción resulta evidentemente extemporánea.

Luego no resulta posible convencer a esta Corte, que recién con fecha 1° de diciembre de 2017, se dio inicio a los trabajos de demolición, construcción y remodelación en la galería comercial, y que recién en ese momento tomaron conocimiento de los hechos que denuncian en los recursos intentados. De la documentación acompañada, fotografías y demás antecedentes, estima la Corte que los trabajos se iniciaron, a lo menos con 60 días de anticipación a la fecha que señalan los recurrentes, por lo que ha quedado de manifiesto que al interponerse las acciones cautelares de que se conoce, el plazo que tenían para hacerlo, se encontraba absolutamente vencido.

Por último y a mayor abundamiento, en los antecedentes consta que ambos recurrentes, representados por los mismos profesionales, interpusieron “demandas en virtud del artículo 33 de la Ley N° 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria” ante el Primer nombre reservado de Policía Local de Santiago, con fecha 19 de octubre de 2017, exactamente por los mismos hechos que denuncian en sus recursos, con lo que queda acreditado fehacientemente que los recursos son extemporáneos, toda vez que se habían iniciado acciones por los mismos hechos, con prácticamente dos meses de antelación a la interposición de las acciones cautelares a que se refieren estos antecedentes.

DUODÉCIMO: Que de lo señalado precedentemente, queda en evidencia que los presentes recursos de protección son totalmente extemporáneos. En este aspecto, resulta pertinente consignar que no es óbice para una declaración de extemporaneidad, el que previamente los recursos, al interponerse, hayan sido declarados admisibles, toda vez que dichas resoluciones fueron dictadas teniendo únicamente en consideración los antecedentes hechos valer por los recurrentes, sin oír a las partes denunciadas. En consecuencia, tales pronunciamientos de admisibilidad no pueden impedir que esta Corte, una vez apreciados la totalidad de los antecedentes reunidos en las causas, dicte una resolución definitiva sobre dicho asunto. A mayor abundamiento, el auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección, en su numeral 5° contempla la posibilidad que la sentencia que dicte el tribunal, concluida la tramitación, pueda consistir en la inadmisibilidad de las acciones de protección intentadas.

DÉCIMO TERCERO: Que, a mayor abundamiento, bajo ninguna circunstancia los hechos descritos podrían ser materia de una acción cautelar de carácter constitucional y de urgencia como aquellas que se han deducido en estos antecedentes. Las acciones intentadas por definición, no son de una naturaleza declarativa de derechos, sino de protección de los mismos, cuando tratándose de unos preexistentes e indubitados, se vean afectados o vulnerados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria. En este aspecto parece necesario establecer que los hechos que se intenta discutir, no habilitan a los actores para intentar una acción urgente y expedita, sobre todo habiendo accionado, ambos, con anterioridad ante el tribunal especialmente existente al efecto para la solución de controversias de esta naturaleza.

DÉCIMO CUARTO: Que sin perjuicio de la extemporaneidad precedentemente referida, los antecedentes aportados por las partes, debidamente apreciados, hacen concluir, además, a esta Corte que no se encuentran acreditados de manera alguna que los hechos invocados en los recursos constituyan un acto arbitrario o ilegal por parte de los recurridos, que amague, altere o prive a los actores del legítimo ejercicio de los derechos o garantías que la Constitución Política les garantiza y que según las recurrentes se les han afectado. A mayor abundamiento, no pueden perderse de vista el cúmulo de contradicciones y versiones encontradas en cuanto a la verdadera relación entre las actoras y las recurridas, así como la cantidad de circunstancias, atribuciones, especificidades del dominio, legalidad en la adopción de acuerdos, funcionamiento de la comunidad, constitución de la cooperativa, existencia legal del reglamento de copropiedad y muchas otras, todas materias dubitadas, respecto de las cuales no es posible para esta Corte, adquirir la convicción necesaria para resolver las cuestiones debatidas.

DÉCIMO QUINTO: Que, como consecuencia de lo dicho, en la especie, esta Corte estima que lo reclamado por las recurrentes se encuentra precisamente en discusión, como aparece del examen de los antecedentes y tal como aparece en los considerandos expositivos del presente fallo. Por lo tanto, atendida la materia en la que recaen los recursos sub judice, cabe concluir que la sede naturalmente llamada a conocer de la materia a que ellos se refieren, es la justicia de policía local, o la justicia civil, según la o las acciones que se interpongan, que constituyen precisamente las vías que en el caso de los recurrentes la de policía local que, en su momento y antes de interponer sus recursos, utilizaron en este caso, lo que les permite deducir su impugnación en un procedimiento que les otorga la posibilidad de discutir, formular alegaciones, rendir pruebas y deducir los recursos que sean del caso, todo lo que no resulta posible de efectuar en un procedimiento de naturaleza cautelar, como aquel con el que se tramitan estos antecedentes.

DÉCIMO SEXTO: Que sin perjuicio de lo dicho precedentemente, los antecedentes aportados por las partes, debidamente apreciados, hacen concluir, además, a esta Corte que no se encuentra acreditado de manera alguna que los hechos invocados en los recursos constituyan actos arbitrarios o ilegales por parte de las entidades recurridas, que amaguen, alteren o priven a las actoras del legítimo ejercicio de los derechos o garantías que la Constitución Política les garantiza y que según los libelos, en términos genéricos, se les han afectado.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, en las circunstancias referidas, sin necesidad de extenderse mayormente en el análisis de esta cuestión, puede concluirse, que en la especie no concurren los presupuestos que permitan el acogimiento de las acciones de cautela de derechos constitucionales, toda vez que las recurridos no han incurrido en actos arbitrarios y/o ilegales, por consiguiente, no habiéndose constatado los presupuestos exigidos para la procedencia de los recursos de protección, resulta innecesario referirse a otras consideraciones de los libelos y, por lo mismo, las acciones cautelares intentadas no están en condiciones de prosperar y serán desestimadas.

Por estas consideraciones, y lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZAN, sin costas, las acciones cautelares deducidas por los abogados Nicolás Jiménez Campos en representación de don nombre reservado y Emilio Payera Velásquez en representación de doña nombre reservado, ambas en contra del Centro Comercial Paseo Bascuñán, persona jurídica del giro de su nombre, representada legalmente por su presidente don nombre reservado, y de Cooperativa de Servicios Nueva Galería Bascuñán, del giro de su denominación, representada por don nombre reservado y por don nombre reservado.

No firma el Ministro (S) señor Juan Manuel Escobar Salas, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y acuerdo, por haber cesado de sus funciones en esta Corte.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense.

Redacción del abogado integrante Sr. Asenjo.

N° Protección: 83.094 - 2017 (acumulado a N° Protección 83.270-2017)

Pronunciada por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora María Rosa Kittsteiner Gentile, conformada además por el Ministro (S) señor Juan Manuel Escobar Salas y por el Abogado Integrante señor Rodrigo Asenjo Zegers.