nombre reservado con SERVICIO DE REGISTRO CIVIL

Santiago, veinte de Marzo de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Que a fojas 1 comparece nombre reservado, geriatra, de nacionalidad colombiana, quien interpone recurso de protección contra el Servicio de Registro Civil e Identificación, por el acto que denuncia como ilegal o arbitrario, consistente en otorgar a la recurrente, día y hora para la celebración de su matrimonio civil con nombre reservado, con la condición de que llegado ese día, la recurrente exhiba la documentación vigente que dé cuenta de su situación migratoria regular, como requisito habilitante al momento de celebrar su matrimonio civil, requisito no contemplado en la legislación vigente.

Expone la recurrente que llegó a Chile el día 21 de Septiembre del 2013, arribando a la frontera de Chile con Bolivia en calidad de turista, lugar en el cual le exigen reserva de hotel y pasaje de regreso a Colombia, y dado que no contaba con éste, se rechaza su ingreso. En ese momento se le acerca una persona de nacionalidad boliviana que dice que la hará ingresar de forma regular, previo pago de USD 150. La traslada en auto a ella y 4 personas más, hasta Iquique, las deja en la ciudad y se va. Nadie le timbra su pasaporte ni le hacen control migratorio alguno.

Relata que luego viaja hasta Santiago, donde busca trabajo y cuando se entera de que su situación era irregular, realiza una serie de actuaciones en torno a regularizar su situación: primero, en enero del 2014 se acerca a la oficina especializada en Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial; ese mismo mes se auto denunció en la Policía de Investigaciones, entidad en la que sigue firmando hasta hoy; el 23 de Octubre del 2014 presenta una denuncia por tráfico de inmigrantes en la Fiscalía Centro Norte.

Indica que con fecha 9 de Octubre del 2014 se dicta por parte de la Intendencia Metropolitana un decreto de expulsión, el que le fue notificado el 3 de Noviembre del señalado año.

Posteriormente, el 9 de Noviembre del ya referido año se suspende dicho decreto, en tanto no finalice la investigación por tráfico de inmigrantes, por parte de la Fiscalía Centro Norte. Más adelante, con fecha 15 de Febrero del 2016 se deja sin efecto suspensión de la medida de expulsión, es decir, dicho decreto comienza a regir plenamente.

Agrega la recurrente que desde el 23 de Marzo del 2014 mantiene relación de convivencia con el Sr. nombre reservado, con quien desea contraer matrimonio. Relata que en diciembre del año 2015 quedó embarazada, perdiendo a su hijo en gestación en febrero del 2016. Posteriormente, el 27 de noviembre del 2016 tiene a una hija, pero fallece a los pocos días, el 1 de diciembre del 2016.

Expone la recurrente que con fecha 08 de enero del 2018 acudió al Registro Civil, oficina Recoleta, a pedir hora para casarse. La primera respuesta es negativa, atendida su situación migratoria, pero luego de insistir el servicio accede a su petición y le reservan una hora, con la condición señalada al inicio del recurso. Según se lee de documento acompañado por la recurrente, ella debe “presentar documentación vigente tarjeta de ingreso con fecha vigencia correspondiente”.

Señala la recurrente que actualmente está asesorada por la Oficina de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial, y tiene en tramitación un recurso jerárquico, conocido por el departamento de extranjería y migración, que según comunicó el oficio ordinario 53547, estaría en su última etapa de tramitación. Cabe agregar que la recurrente acompaña dicho oficio, el que está fechado el 19 de Octubre del 2016.

Arguye la recurrente que el acto de requerirle documentación más allá de su pasaporte, es un acto ilegal, ya que en primer lugar, la recurrente no tiene impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio, de los señalados en la ley de Matrimonio Civil; enseguida, el único requisito para ello, es exhibir cédula o pasaporte vigente, a fin de acreditar la identidad de los contrayentes. Agrega que no existen diferencias en la ley entre chilenos y extranjeros, para efectos de contraer matrimonio, por lo que no puede ser impuesto por un funcionario público llamado a ejecutar la ley. Además, que según el art. 33 de la Ley N° 19.477 es obligación de los funcionarios del Servicio de Registro Civil celebrar e inscribir los matrimonios que, de acuerdo a la ley, sean de su competencia. Que ni el Decreto N° 673 ni la Ley N° 4.808 establecieron el deber para dichos funcionarios de verificar que los contrayentes estén en situación migratoria regular, por lo tanto, se trata de una actuación ilegal ya que se arroga facultades que la ley no contempla.

En cuanto al Decreto Ley N° 1094, artículo 76, que dice: “Los servicios y organismos del Estado o Municipalidades deberán exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de la competencia de esos servicios, que previamente comprueben su residencia legal en el país y que estén autorizados o habilitados para realizar el correspondiente acto o contrato”. El recurrente afirma que regula dos cosas distintas: que se comprueba su residencia legal es una, lo cual no exime al organismo público de otorgar el servicio que se le solicita. Además en ninguna parte se establece que una situación migratoria regular sea requisito para celebrar el acto jurídico de matrimonio.

Agrega que la capacidad de ejercicio del artículo 1447 del Código Civil se aplica a chilenos y extranjeros por igual. Tampoco se hacen diferencias en la ley de matrimonio civil. Señala por último, que el actuar del recurrido es caprichoso porque el matrimonio civil de la recurrente no afecta bienes jurídicos del Estado, como el orden público, seguridad nacional o similares.

En cuanto a las garantías conculcadas, señala que se ven afectadas sus garantías fundamentales consagradas en el artículo 19 Nº 2 y 4 de la Constitución Política de la República. La primera de ellas porque el Registro Civil hizo una diferencia arbitraria entre chileno y extranjero.

En cuanto al artículo 19 número 4, se ve afectado porque el respeto y protección de la persona y su familia incluye el derecho a casarse.

Agrega a ello la regulación de familia como núcleo fundamental de la sociedad y su protección por parte de la Constitución Política.

Se refiere también a la sentencia de la Corte Suprema, Rol Corte N° 35.236-2016, que señala que el Derecho a contraer matrimonio (ius connubi) es un Derecho Fundamental consagrado en el art.17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como también en el pacto de derechos civiles y políticos, artículo 23.

Finaliza solicitando que se reestablezca el imperio del derecho, tomando la medida especifica de ordenar al Servicio de Registro Civil que permita la celebración del matrimonio entre la recurrente y su pareja, dejando así sin efecto la condición de presentación de documento de ingreso y residencia regular en el país, para poder celebrar su matrimonio el 9 de marzo de 2018 en el Servicio de Registro Civil sólo mediante la exhibición de pasaporte vigente por parte de la recurrente y la cédula de identidad por parte de nombre reservado.

Que al evacuar informe, el recurrido solicita el rechazo del recurso, y señala como argumentos los siguientes: En primer lugar, dicen que en su base de datos no tienen ningún antecedente de la recurrente, y que es dominicana.

Luego se refieren a la normativa legal aplicable a los extranjeros en materia de identificación, destacando el Decreto Ley N° 1094, de 1975, que en su artículo 52 dice que los extranjeros mayores de 18 años deben inscribirse en los registros especiales que lleve el SRC, en el plazo de 30 días, desde su ingreso al país. Por su parte, el artículo 53 se refiere a la obligación de pedir Cédula de Identidad, art. 69 a los delitos asociados al ingreso y salida de Chile, y art. 76 es el artículo arriba analizado.

Enseguida, se refieren al DS N° 597 de 1984, del Ministerio del Interior, que aprueba nuevo Reglamento de Extranjería: art. 5 dice que los extranjeros deben exhibir documentos de identificación a la autoridad, cada vez que lo requieran. En tanto los artículos 103 y 108 se refieren a la obligación de pedir Cédula de Identidad.

También se refiere a la normativa legal aplicable a los extranjeros que deseen contraer matrimonio: se refiere al art. 14 del Código Civil, la ley de Chile es aplicable a todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros. En suma, se les aplica el Código Civil y la Ley de Matrimonio Civil.

Agrega el recurrido que actualmente se admite que un extranjero sin visa de residencia contraiga matrimonio en Chile, pero deberá acreditar previamente su identidad con el documento de ingreso vigente, como también que su ingreso se hizo de forma legal, lo que no aconteció con la recurrente, lo que motivó que incluso exista una orden de expulsión en su contra.

De conformidad a la normativa antes reseñada, se refiere a los documentos que debe presentar un extranjero para casarse en Chile, distinguiendo si son extranjeros turistas o tripulantes; extranjeros de países con convenio; extranjeros con residencia de permanencia definitiva; extranjeros con residencia temporaria; extranjeros con visa diplomática.

En cuanto a la exigencia de cédula de identidad a los extranjeros: se refieren a la naturaleza de contrato solemne del matrimonio, de la calidad de Ministro de Fe del oficial del Registro Civil, de la causal de nulidad que supone el error en la identidad del otro contrayente, lo que se vincula íntimamente con la función que asiste al Servicio, de velar por la constitución legal de la familia, evitando el vicio de error acerca de la identidad del otro contrayente y su facultad de establecer la identidad legal de las personas.

Indica que esto se debe relacionar con la normativa legal que rige para los extranjeros para el adecuado ejercicio de los derechos en Chile, a los cuales ya se ha hecho alusión.

Por ello, el actuar del Servicio no es arbitrario ni ilegal, sino que obedece a la normativa legal que lo rige, y no está en contraposición con el Derecho Internacional, ya que su objetivo es precisamente, proteger los intereses que el ordenamiento jurídico internacional también debe proteger, en el ámbito del matrimonio.

Además se refiere el recurrido a jurisprudencia administrativa, la que ha señalado esa obligación de verificar la situación legal de extranjeros en el país; así como también la jurisprudencia judicial, citando numerosos fallos que han rechazado esta misma acción.

Finalmente, se refiere a la Convención Americana, diciendo que ella misma establece, en su artículo 22, que toda persona, para permanecer en un Estado determinado, debe cumplir con la normativa legal vigente.

Por último, indica que mientras una norma legal rija, es decir, no sea derogada por otra ley, o por el Tribunal Constitucional; es deber de los órganos públicos, aplicarlas. Si la recurrente desea que no se aplique la normativa legal vigente, debe pedir la inaplicabilidad de las normas previamente expuestas.

Con fecha veintidós de febrero último, se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la recurrente doña nombre reservado, ciudadana colombiana, ha fundamentado su recurso en el hecho que el Servicio de Registro Civil, recurrido en estos autos, le ha otorgado día y hora para la celebración de su matrimonio civil con nombre reservado, chileno, para el día 9 de marzo en curso, con la condición que llegado ese día, exhiba la documentación pertinente que dé cuenta de su situación migratoria regular.

SEGUNDO: Que esta exigencia infringiría las garantías de los numerales 2° y 4° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por cuanto se ha hecho una diferencia arbitraria entre chilenos y extranjeros al mismo tiempo que se ha visto afectado el respeto a su vida privada y de su familia, que incluye el derecho a contraer matrimonio.

TERCERO: Que el artículo 76 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, norma entre otras, en la que fundamenta el servicio recurrido, como exigencia previa para contraer matrimonio civil, la de presentar documentación migratoria vigente, dispone que “ Los servicios y organismos del Estado o Municipales deberán exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de la competencia de esos servicios, que previamente comprueben su residencia legal en el país y que están autorizados o habilitados para realizar el correspondiente acto o contrato”.

CUARTO: Que toda persona tiene derecho a contraer matrimonio, por tratarse éste de un derecho esencial consagrado en nuestra Constitución Política y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por nuestro país.

QUINTO: Que la recurrente es una ciudadana colombiana, a quien el Servicio de Registro Civil e Identificación, le ha otorgado día y hora para contraer matrimonio civil, con nombre reservado, ciudadano chileno, con la condición que llegado ese día, ella exhiba la documentación pertinente que acredite su situación migratoria regular.

SEXTO: El Servicio de Registro Civil e Identificación, fundamenta su actuar en el artículo 76 del Decreto Ley N° 1095, de 1975, del Ministerio del Interior, en el Reglamento de Extranjería, Código Civil y Ley de Matrimonio Civil.

SEPTIMO: Que la Ley de matrimonio civil exige que los contrayentes acrediten su identidad y que no tengan impedimentos o prohibiciones, señalando la forma de acreditar tales exigencias. A su turno, el artículo 76 del Decreto Ley N° 1.094 del Ministerio del Interior previene que “….Los servicios y organismos del Estado o Municipales deberán exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de la competencia de esos servicios, que previamente comprueben su residencia legal en el país y que están autorizados o habilitados para realizar el correspondiente acto o contrato..” Si bien las autoridades estatales pueden exigir a los extranjeros antecedentes para comprobar su residencia legal en el país, sin embargo tal exigencia transgrede la garantía de igualdad de derechos e igualdad ante la ley, para todas las personas que habitan nuestro país, incluidos los extranjeros y las normas que permiten la regulación de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, consagrada en nuestra Carta Fundamental y en los Tratados de Derechos Humanos ratificados por nuestro país, con posterioridad a la referida norma legal.

OCTAVO: Que la regla del artículo 75 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, quedó tácitamente derogada por lo dispuesto en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República. Dicho precepto asegura a todas las personas- sin distinguir chileno o extranjeros- la igualdad ante la ley, por ende resulta inconcuso impedir un matrimonio a un extranjero por no acreditar residencia legal en Chile. Exigencia que deviene en una distinción arbitraria respecto de otras personas, como es el caso de los nacionales, cuya acreditación de residencia y ausencia de impedimentos para celebrar el matrimonio se satisface con el Acta de Manifestación e Información sumaria de testigos, a que se refiere el artículo 9° de la Ley de Matrimonio Civil.

Y visto además, lo dispuesto en los artículos 19 N°2 y artículo 20 de la Constitución Política de la República y el auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que se acoge el deducido en lo principal de fojas 01, ordenándose al Oficial del Registro Civil respectivo que permita la celebración del matrimonios de los recurrentes, si no existieren impedimentos y prohibiciones de aquellas contempladas en la Ley de Matrimonio Civil.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Fiscal Judicial doña nombre reservado.

N°8159-2017.

Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Leopoldo Llanos Sagristá e integrada, además, por la Fiscal Judicial señora nombre reservado y el abogado integrante señor Rodrigo Asenjo Zegers. No firma la Fiscal Judicial señora nombre reservado, por encontrarse con licencia médica.