nombre reservado con I. MUNICIPALIDAD DE QUINTA NORMAL

Santiago, a cinco de enero de dos mil quince.

VISTOS:

A fojas 1, don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, deduce acción de protección constitucional en contra de la Municipalidad de Quinta Normal, con domicilio en domicilio reservado, de dicha comuna.

Funda su acción constitucional en que la recurrente ha incurrido en actos que vulneran los derechos constitucionales asegurados en los numerales 21 y 22 del artículo 19 de la Constitución Política, esto es, que no respetan el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden publico y la seguridad nacional respetando las normas legales que la regulan y la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica Manifiesta que el Concejo Municipal en la cuarta sesión ordinaria de 02 de diciembre de 2014 acordó no otorgar la patente “Ñ” de salones de té o cafeterías en domicilio reservado de la mencionada comuna.

Solicita que se adopten las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho.

A fojas 7, doña nombre reservado, alcaldesa de la Municipalidad de Quinta Normal, evacúa el informe solicitado, indicando que de acuerdo al art 65 letra ñ) y 79 de la Ley Orgánica de Municipalidades, es al Concejo Municipal a quien le corresponde renovar, caducar y trasladar las patentes de alcoholes.

Agrega que la Contraloría General de la República se ha pronunciado en diversos dictámenes señalando que los actos de otorgamiento, renovación y traslado de una patente de alcoholes son actos reglados y sujetos al cumplimiento de diversas exigencias, entre las cuales se contemplan requisitos objetivos y subjetivos, incluyendo la consulta a la junta de vecinos respectiva, que si bien no es vinculante, permiten a la municipalidad ponderar los elementos a evaluación.

En cumplimiento a este requisito en la sesión de Concejo, la Junta de Vecinos N°17 se pronunció a través de su presidente nombre reservado, quien se manifestó que la mayoría de los vecinos se opone a la instalación de un café con piernas ubicado en Radal N°1977, local 5 por lo escondido del lugar, ya que daría lugar al consumo de ésta y otras sustancias por personas que no son siquiera del barrio.

Concluye que el municipio que representa actuó ajustado a derecho en pos de la seguridad ciudadana y salud publica y respalda el acuerdo adoptado en la sesión de Concejo Municipal de 02 de diciembre de 2014 que no aprobó otorgar patente categoría “Ñ” a la recurrente y que en ningún caso podría entenderse violadas las garantías constitucionales expresadas por el recurrente.

Acompaña copia del decreto alcaldicio N°1589 de 10 de diciembre de 2014 por el cual no se otorgó la patente solicitada por el recurrente, extracto de sesión ordinaria del Concejo Municipal de fecha 02 de diciembre de 2014 y acuerdo 112 de 02 de diciembre de 2014.

A Fojas 9 se trajeron los autos en relación Considerando:

1°) Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

2°) Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquellas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quién incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que ha sido motivo de la acción cautelar.

3º) Que el recurrente estima como vulnerada las garantías constitucionales contempladas en los numerales 21 y 22 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por el solo acto de haberse negado la solicitud de patente tipo “Ñ” para salones de te y cafetería, sin explicar mayormente en que consistiría la arbitrariedad o ilegalidad del acto recurrido.

4º) Que informando la recurrida sostuvo que la decisión del Concejo Municipal se sustentó en lo señalado por el Presidente de la Junta de Vecinos del sector quien se opuso a la instalación de este local. En efecto, del mérito del extracto de la sesión ordinaria de Concejo agregada a fojas 5, consta que a dicha audiencia compareció don nombre reservado, Presidente de la Junta de Vecinos N° 17 quien sostuvo que el local que se pretende instalar es cerrado y se trata de una “café con piernas”, que lo consultó con varios vecinos, que no se trata de un local de café para el público en general sino que está dirigido a cierta gente, más que nada a hombres y que no está de acuerdo con su instalación.

5º) Que del Acta de Concejo Nº 112, agregada a fojas 6 puede advertirse que los siete concejales que participaron en la decisión votaron en forma negativa respecto del otorgamiento de Patente “Ñ” de salones de té o cafetería respecto del local del reclamante, uno de ellos en virtud de los nuevos antecedentes, que no explicita, dos de ellos considerando la opinión del presidente de la junta de vecinos y cuatro sin dar razón de su votación. Por su parte, del extracto de la sesión ordinaria Nº 46 del referido Concejo, consta la intervención de don nombre reservado Presidente de la Junta de Vecinos Nº17, quien explicita que el solicitante de la patente concurrió donde él para pedirle la carta de permiso diciéndole que instalaría un salón de té y expendio de cervezas, que no obstante ello se ha enterado que no es un café que expenda té o bebidas alcohólicas, sino que es un local cerrado, es un café con piernas, que eso lo desconocía y que como presidente tampoco puede negar la solicitud de trabajo a cualquier vecino que se lo pida, que ha consultado a varios vecinos, que ha pasado por el lugar y que es un café con piernas que va a estar cerrado, que en ningún caso va a ser un local de café para el público en general si no que va a estar dirigido a cierta clase de gente, más que nada a hombres. Posteriormente, ante la consulta de dos concejales acerca de si está de acuerdo, refiere que en estos momentos no está de acuerdo, porque es un café con piernas, luego se le vuelve a preguntar si está de acuerdo y responde no estarlo.

6º) Que en estas condiciones la decisión del Concejo Municipal que originó el Decreto Nº 1589, de 10 de diciembre último que denegó la patente de alcoholes categoría “Ñ” de salones de té o cafetería al reclamante resulta arbitraria e ilegal. En efecto, la decisión de los concejales carece del debido fundamento, pues la mayoría de ellos simplemente vota no otorgar la patente sin dar justificación alguna, uno de sus miembros dice que lo hace en virtud de los nuevos antecedentes que no explicita y dos conforme a la opinión del presidente de la Junta de Vecinos, sin embargo esta opinión es ambigua pues primero refiere que no puede negar lugar a una solicitud de trabajo que pide un vecino, luego dice que el problema consiste en que se trata de un “café con piernas” sin explicarse tampoco cuáles serían los inconvenientes que dicho local traerá al sector, máxime cuando se trata de un local cerrado, así la referida decisión aparece caprichosa, sin sustento y además contrariando la Ley de Procedimientos Administrativos.

7º) Que, en efecto, el mencionado acuerdo de Concejo constituye un acto administrativo que debe cumplir con los requisitos propios de esta clase de actos, entre ellos, el fundamento como expresamente lo dispone el artículo 41 de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos Nº 19.880 requisito del que carece el referido acuerdo que sustentó el Decreto Alcaldicio que denegó la patente solicitada.

8º) Que el acto impugnado vulnera con su falta de fundamento la garantía constitucional del artículo 19 Nº 22 de la Constitución Política de la República, como quiera que se da al actor un trato discriminatorio respecto de aquellos que requiriendo un pronunciamiento de la autoridad para el desarrollo de una actividad lícita, reciben una respuesta ya sea positiva o negativa pero debidamente fundada que le permita conocer las razones por las cuales la autoridad tomó una determinada decisión y en consecuencia obliga a esta Corte a adoptar una medida de resguardo que garantice que la decisión de otorgar o denegar la patente de que se trata cumpla con la normativa legal.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge sin costas el recurso de protección interpuesto a fojas 1 por don nombre reservado en contra de la Municipalidad de Quinta Normal, y en consecuencia se deja sin efecto el acuerdo de Concejo Nº 112 de 2 de diciembre de 2014 y el correspondiente decreto Alcaldicio Nº 1589 de 10 de diciembre del mismo año y en su lugar se dispone que el Concejo Municipal de la Municipalidad de Quinta Normal, conozca nuevamente de los antecedentes recopilados respecto de la solicitud de patente “Ñ” requerida por el actor, y se pronuncie respecto de ella con estricto apego al artículo 41 de la Ley Nº 19.980 Regístrese y en su oportunidad, archívense.

Redactó la Ministra Mireya López Miranda.

Rol Corte N° 81.399-2014 No firma la Ministra (S) señora Elsa Barrientos Guerrero, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por ausencia.

Pronunciada por la Undécima Sala, presidida por la Ministra señora Mireya Eugenia López Miranda, conformada por la Ministra (S) señora Elsa Barrientos Guerrero y por el abogado integrante señor Angel Cruchaga Gandarillas. Autorizada por el ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. En Santiago, cinco de enero de dos mil quince, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.