Protección contra Contraloría General de la República

C.A. de Santiago Santiago, diecinueve de enero de dos mil dieciocho.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece el Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Colina, Mario Olavarría Rodríguez, quien interpone recurso de protección en contra de la Contraloría General de la República, representada por nombre reservado, por haber cometido el acto arbitrario e ilegal de acoger el reclamo formulado por el funcionario municipal nombre reservado, dejando sin efecto la medida disciplinaria de destitución, ordenando la reapertura del sumario disciplinario, así como también su reincorporación al trabajo, debiendo pagarle las remuneraciones correspondientes al período en que fue separado del cargo, lo que ha afectado la garantía constitucional contemplada en el inciso 5º del numeral 3º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al haberse excedido la entidad recurrida en sus facultades, constituyéndose una comisión especial en los términos contemplados en la disposición invocada precedentemente.

Señala que el 19 de abril de 2016 ordenó instruir sumario administrativo contra el funcionario nombre reservado, Directivo grado 6º, fundado en que este último incurrió en una falta administrativa injustificada que vulnera el principio de probidad administrativa, consistente en haber autorizado al personal retirar un Decreto Alcaldicio que guardaba relación con una contratación directa con la empresa Ecogestión, siendo posteriormente dicho acto destruido para efectos de dejar libre su número y fecha.

Expresa que el procedimiento culminó con el Decreto Alcaldicio AP 415/2017, mediante el cual, se decidió destituir al directivo. Asimismo, el Ministerio Público de oficio se encuentra investigando al funcionario en calidad de imputado por el delito de fraude al fisco y organismos del estado.

Refiere, que la medida disciplinaria de destitución fue confirmada con fecha 20 de abril de 2017 por Decreto Alcaldicio, siendo notificada mediante carta certificada el 20 de abril del mismo año.

Agrega que el sancionado en contra de la decisión formuló reclamo ante la Contraloría General de la República, la que le solicitó remitiera el expediente y un informe relativo al procedimiento administrativo, diligencias efectuadas por su parte, con las que finalmente, la recurrida mediante oficio ordinario Nº 015506 de 26 de octubre de 2016, resolvió acoger el reclamo presentado por nombre reservado ordenando la reapertura del sumario y su reincorporación, razón por la cual, con fecha 10 de noviembre del año pasado interpuso recurso de reconsideración administrativa en contra de la resolución antes anotada.

Sostiene que el órgano contralor ha excedido sus atribuciones al solicitar a la Municipalidad la remisión del expediente en que consta el sumario y un informe en derecho sobre la materia, emitiendo pronunciamiento acerca de vicios de legalidad que habrían sido constatados, en orden a señalar que “…aun cuando la falta imputada corresponde al incumplimiento de deberes funcionarios, no se encuentra contemplada entre las causales específicas que faculta a la autoridad para aplicar la sanción de destitución, según lo previsto en el artículo 123 de dicha ley Nº 18.883, por cuanto, para ese efecto se requiere que los hechos que la configuran y que justificarían la imposición de esa sanción, se hubieran calificado fundadamente como una grave infracción al principio de probidad en el referido acto del proceso…” agregando que de acuerdo al artículo 123 de la Ley N° 18.883 la medida disciplinaria de destitución procederá sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa y en los casos que indica. En ese escenario, explica que la medida disciplinaria es aplicable en dos hipótesis, la primera al infringir el principio de probidad administrativa, y el segundo al encontrarse en alguno de los casos enumerados en la norma.

Así las cosas, precisa que del tenor de la formulación del cargo al funcionario, aparece entre otras la letra g), esto es, el principio de probidad administrativa, razón por la cual, la sanción de destitución se encuentra debidamente calificada y fundamentada, sin que en su oportunidad el sancionado formulara descargos y ejerciera su derecho a defensa.

Continúa señalando que la recurrida en su resolución, además adujo que la formulación de cargos del fiscal no expuso las razones que determinaron el comportamiento que configura una infracción grave al principio de probidad administrativa que permitiese la aplicación de la destitución, sino que sólo realizó una valoración con posterioridad a la vista fiscal, al efectuar el análisis del numeral 8º del artículo 62 de la Ley Nº 18.575, respecto de la conducta que contraviene, especialmente la aludida regla de comportamiento, es decir, después de transcurrida la oportunidad procesal que tenía el inculpado para plantear su defensa en los descargos según lo previsto en el artículo 136 del estatuto, perjudicando de esta forma el derecho a defensa, acorde con el criterio expresado en los dictámenes Nº 60.442 de 2010 y N° 59.295 de 2016 de ese órgano contralor. Explica que el cargo formulado manifestó los motivos de la conducta sancionada que echa de menos la recurrida.

Asimismo, refiere que el ente contralor, además le reprochó que la investigación no estaría completa, atendido que las diligencias realizadas no estuvieron dirigidas a establecer la responsabilidad estatutaria.

Sostiene que la Contraloría no ha efectuado un control de legalidad del procedimiento disciplinario, sino que más bien parece que ha intervenido en el desarrollo del debido proceso y en la ponderación de las pruebas, lo que es resorte exclusivo del fiscal instructor y del Alcalde.

En suma, la recurrida ha excedido sus facultades al intervenir en un procedimiento realizado por otro organismo del Estado, vulnerando el principio de confianza legítima al desconocer las propias decisiones que ha adoptado anteriormente que dan cuenta dictámenes emitidos por la misma.

En cuanto a la vulneración del principio de confianza legítima, aduce que la Municipalidad ha utilizado el mismo procedimiento y valoración probatoria concordante con los pronunciamientos de la recurrida.

Por otra parte, sostiene que la Contraloría General de la República ha excedido sus facultades legales y se ha constituido en una comisión especial, conculcando la garantía constitucional del inciso 5º numero 3º del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Continúa, peticionando que esta Corte analice si la recurrida se encuentra facultada para modificar un procedimiento sumarial firme y ejecutoriado respecto del cual no se avizoran vicios de legalidad que afecten los derechos del sancionado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 99 de la Carta Fundamental y en los artículos 1°, 133 y 133 bis de la Ley Nº 10.336, por cuanto, la Contraloría únicamente está facultada para instruir sumarios administrativos relativos a funcionarios municipales solamente en aquellos casos que el patrimonio fiscal o municipal aparece comprometido.

Explica que existe coherencia entre la formulación del cargo y el acto administrativo sancionador, en razón de que éste fue fundado conforme al artículo 58 de la Ley del ramo, en particular la letra g) de la misma.

Previas citas legales, solicita se acoja el recurso, ordenando la modificación del dictamen Nº 015506 de 26 de octubre de 2017 que acogió el reclamo respecto del Decreto Alcaldicio que aplica la medida disciplinaria de destitución de nombre reservado, ordenando la reapertura del sumario y reincorporación del funcionario, ordenado que se le pague las remuneraciones que dejó de percibir durante el tiempo que estuvo separado del cargo.

Segundo: Que la Contraloría General de la República, evacuando el informe respectivo, previamente contextualiza los hechos respecto de los cuales tomó conocimiento mediante la reclamación formulada ante ella por el funcionario de la Ilustre Municipalidad de Colina nombre reservado, para luego alegar en primer lugar la falta de personería de quien comparece en representación de la recurrente, aduciendo que el edil carece de dicha investidura, atendido que con fecha 29 de septiembre del año pasado fue acusado por el delito de fraude el fisco, que se encuentra sancionado con pena aflictiva, razón por la cual, de acuerdo al numeral 2º del artículo 16 de la Constitución Política de la República se encuentra incapacitado temporalmente para ejercer el cargo, ello en armonía con el artículo 61 de la Ley Nº 18.695. Asimismo, el día 9 de noviembre de 2017 el Primer Tribunal Electoral de esta Región resolvió que debía nombrarse un reemplazante conforme al artículo 61 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades mientras dure la incapacidad.

Así las cosas, el recurso fue interpuesto el día 24 de noviembre de 2017, fecha en la que el Alcalde Olavarría Rodríguez ya se encontraba incapacitado temporalmente, careciendo en consecuencia de legitimación activa para accionar en esta causa.

En subsidio, sostiene que el asunto es ajeno a la naturaleza del recurso de protección, toda vez que, la recurrente únicamente se encuentra disconforme con la interpretación efectuada por la Contraloría respecto del procedimiento disciplinario materia de autos, pretendiendo impugnar el legítimo ejercicio de sus facultades fiscalizadoras.

Agrega que no ha incurrido en acto u omisión arbitraria e ilegal alguna, por cuanto, solamente ha cumplido con los deberes mandatados por su Ley Orgánica Constitucional.

En cuanto al fondo del asunto controvertido, expresa que, como órgano contralor, corresponde que intervenga en procedimientos administrativos en que observa alguna ilegalidad o arbitrariedad como la ocurrida en la especie, toda vez que, fue afectado el derecho de defensa del funcionario al haberle atribuido una falta grave a la probidad con posterioridad a la oportunidad procesal contemplada para que presentara sus descargos.

En ese escenario, la Contraloría debe velar para que se cumpla con el principio de contradictoriedad, atendido que la recurrente no actuó teniéndolo en consideración.

Refiere que contrario a lo que sostiene la recurrente, el cargo que fue formulado contra el funcionario no señaló la forma en que las actuaciones que se le imputan habrían afectado gravemente sus deberes estatutarios, lo que constituye un impedimento para proveerse de una adecuada defensa. De igual manera, explica que una vez efectuados los descargos, resulta improcedente calificar una conducta como infracción al principio de probidad administrativa, de acuerdo al artículo 123 de la Ley Nº 18.883.

En cuanto a la garantía constitucional que se acusa afectada, reitera que no ha incurrido en ninguna actuación al respecto, sino que sólo ha cumplido con sus deberes.

Tercero: Que el recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

En la especie, el acto que el recurrente considera como causa de la garantía constitucional conculcada, consiste en el Dictámen N° 15.506 de 26 de octubre de 2017, emanado de la Contraloría General de la República, por el cual se acogió un reclamo respecto de un decreto alcaldicio que aplica la medida disciplinaria de destitución y ordena al municipio reabrir el sumario y reincorporar al ex funcionario nombre reservado.

Cuarto: Que, en lo referido a la primera alegación del órgano recurrido, esto es que el recurrente, Mario Olavarría Rodríguez, Alcalde de la I. Municipalidad de Colina, carece de personería para interponer el presente recurso, cabe señalar que del antecedente acompañado por el ex funcionario destituido, nombre reservado, se puede dar por establecido que el recurrente efectivamente fue acusado por el Ministerio Público en la causa RUC 1300384594-4, RIT N° 9.458-2013, que se sigue ante el Noveno Juzgado de Garantía de esta ciudad, con fecha 29 de septiembre de 2017, por delitos reiterados de fraude al Fisco, solicitando el ente persecutor, en total, la pena de diecinueve años y un día de presidio mayor en su grado máximo.

Al efecto, el artículo 61 de la Ley N° 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece: “El alcalde o concejal cuyo derecho a sufragio se suspenda por alguna de las causales previstas en el artículo 16 de la Constitución Política de la República, se entenderá temporalmente incapacitado para el desempeño de su cargo, debiendo ser reemplazado, mientras dure su incapacidad, de conformidad a lo establecido en los artículos 62 y 78.”

Por otro lado, el artículo 16 N° 2 de la Carta Fundamental, en lo pertinente, señala: “El derecho de sufragio se suspende: 2° Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista”

Por último, el artículo 239 del Código Penal, en sus incisos 1°, 2° y 3°, contempla tres rangos de pena para el delito de fraude al Fisco y en todos esos casos la pena es aflictiva.

De lo anterior se colige, entonces, que a partir del 29 de septiembre de 2017, el recurrente quedó suspendido de sus funciones como Alcalde de la I. Municipalidad de Colina, debiendo ser subrogado en su cargo, en conformidad a los artículos 62 y 78 de la Ley N° 18.695, por lo que carecía de personería al momento de interponer el presente recurso de protección, efectuado el día 24 de noviembre último, motivo bastante para desechar la acción intentada.

Quinto: Sin perjuicio de lo anterior, el recurso tampoco podría haber prosperado, toda vez que conforme al artículo 98 de la Constitución Política de la República; artículos 1°, 5 y 6 de la Ley N° 10.336, Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República; artículos 51 y 52 de la Ley N° 18.695 y artículo 156 de la Ley N° 18.883, la entidad recurrida cuenta con atribuciones constitucionales y legales suficientes para emitir dictámenes, en particular -como el presente caso- sobre aquellos funcionarios municipales que se consideren agraviados respecto de un derecho que les confiere el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

En la especie, el dictamen 15.506 impugnado por el recurrente, junto con atender el reclamo formulado por el funcionario destituido, se pronunció dentro de la órbita de sus atribuciones, examinando la legalidad del sumario administrativo incoado respecto de nombre reservado, determinando que se había infringido el debido proceso en esa instrucción, lo que está muy lejos de haber excedido la recurrida su competencia, pues lo cierto es que esa conducta constituye la esencia de la función fiscalizadora que la Constitución y la Ley le confieren a la Contraloría General de la República.

Por lo anterior, y no obstante lo razonado en el considerando anterior, no se advierte de modo alguno ilegalidad o arbitrariedad alguna en el proceder del órgano recurrido, al emitir el dictamen 15.506, de 27 de octubre último, lo que conduce a rechazar el recurso de protección indicado, con costas, por carecer el recurrente de legitimación activa para deducirlo, unido a que el recurso no tiene fundamento alguno en los hechos ni en el derecho.

Por los motivos anteriores, más lo previsto en los artículos 20 y 98 de la Constitución Política de la República; artículos 1° y 6° de la Ley N° 10.336; artículos 51 y 52 de la Ley N° 18.695; artículo 156 de la Ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales y Auto Acordado de 24 de junio de 1992 de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza la acción constitucional interpuesta por Mario Olavarría Rodríguez contra la Contraloría General de la República, con costas.

Regístrese y comuníquese.

Redacción del Ministro Tomás Gray.

No firma el Ministro señor Mauricio Silva Cancino, quien concurrió a la vista del recurso y al acuerdo, por encontrase ausente.

N°Protección-Ant-79.714-2017.

Pronunciada por la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro Mauricio Silva Cancino e integrada por la Ministra señora Jessica González Troncoso y el Ministro señor Tomás Gray Gariazzo.