nombre reservado con MINISTERIO DE BIENES NACIONALES-MINISTERIO DE BIENES NACIONALES Y OTRO.

PAGE Santiago, diecisiete de abril de dos mil dieciocho.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que a este recurso de protección, Ingreso Corte N° 79459-2017, interpuesto por la nombre reservado, en contra del Ministerio de Bienes Nacionales y el Ministerio de Defensa, se encuentra acumulado el Ingreso Corte N° 83.280-2017, deducido por don nombre reservado, quien recurre de protección en contra de doña nombre reservado, Ministra Bienes Nacionales, el primero, estimando vulneradas las garantías constitucionales del artículo N°19, N°1, N°2, y N°24, de la Constitución Política de la Republica y, el segundo, señala sentirse afectado por vulneración a su derecho de propiedad, todo ello como consecuencia de la dictación del Decreto Exento N°215 de fecha 05 de Julio de 2017, en virtud del cual el Ministerio de Bienes Nacionales, destinó en favor del Ministerio de Defensa Nacional - Ejército de Chile, el inmueble situado en el sector de Pampa Campanane, de la comuna y provincia de Arica, región de Arica y Parinacota, de una superficie total de 8.711,36 Has.

La nombre reservado, señala, que dicha destinación de tierra indígena se ha producido en el marco del acuerdo denominado Acta de Chena IV, suscrita con fecha 25 de octubre de 2016, respecto de la cual no tuvo conocimiento alguno, celebrado entre los Ministerios de Defensa Nacional y Bienes Nacionales y el Ejército de Chile, a cambio de la devolución de inmuebles pertenecientes al último, con el fin de destinar el inmueble fiscal, consistente en dos lotes, a instrucción y entrenamiento de la VI División del Ejército, no obstante que dichos terrenos se encuentran en zonas correspondientes al pueblo Aymara.

Alude al Convenio 169 de la OIT, ratificado mediante Decreto N°236 del Ministerio de Relaciones Exteriores y al Reglamento N° 66 del Ministerio de Desarrollo Social, de 15 de noviembre de 2013, en cuanto al deber y procedimiento de consulta indígena, además, indiciario de un proceder discriminatorio por parte del Estado de Chile , en relación a otros territorios indígenas respecto de los cuales, si ha cumplido con el trámite de la consulta previa, como en el caso del pueblo Kawescar, cuyos antecedentes se encuentran en la página web de bienes nacionales.

Se extiende en los siguiente puntos, señalando que: a.- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que los territorios ancestrales y el uso y disfrute de los recursos naturales que en ellos se encuentran, incide directamente sobre sus demás derechos humanos, incluidos los derechos a la alimentación, al agua potable y a la salud entre otros; b.- La existencia de Informe Arqueológico 04-2017, que verifica sitios arqueológicos, de distintas épocas, cómo la existencia del pueblo Aymara en el territorio en disputa, cómo el uso tradicional de éste, además, antecedentes culturales que hacen necesaria su preservación para la vida de la comunidad; c.- El Instituto Nacional de Derechos Humanos ha dicho que este derecho se extiende no solo a aquellas tierras que los pueblos ocupan actualmente sino a aquellos que habiéndoles pertenecido no poseen u ocupan actualmente; d.- La Corte Internacional de Derechos Humanos ha dicho que los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han perdido la posesión de sus tierras tradicionales, mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe.

Por otro lado, denuncia que el Estado no efectuó la consulta previa a los pueblos indígenas, en los términos señalados por el Decreto N°66 de fecha 15 de noviembre del año 2013, del Ministerio de Desarrollo Social, que aprueba el reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena, pese que afectaba directamente a la nombre reservado.

Expresa que el Decreto Exento N° 215 adolece de tres falencias:

a.- En cuanto a su publicidad y conocimiento cierto, ya que el acto de promulgar y publicar en la página web del Ministerio no es suficiente para entender la existencia de conocimiento cierto, puesto que conforme a los términos del Convenio 169 de la OIT, la única forma de entender esto, es cuando hay cooperación y/o participación, o mediante la consulta.

b.- Que sustentar el dominio sobre la zona reclamada, en el art. 590 y siguientes del Código Civil es desatender el Convenio 169 de la OIT, ya que desde su ratificación y entrada en vigencia se produjo una limitación a la soberanía del Estado y, por tanto, afirmar que todas las tierras que no tienen dueño son del Estado, tiene limitaciones. En Chile existen tres tipos de propiedades, la pública, la privada y la indígena y, esta tercera se relaciona con el pueblo indígena entre los cuales se encuentra el Aymara.

c.- En cuanto a su contenido y comprensión del destinatario, el decreto exento no se basta a sí mismo, desatendiendo la necesaria pertinencia para que el pueblo nombre reservado haya tomado conocimiento de él.

Además los deslindes son poco claros y sin referencia geográfica, haciendo solo referencia a una inscripción del año 1935, la cual no se acompaña.

Refiere que las comunidades Aymaras de la Región, han manifestado su convicción que los terrenos en cuestión son de propiedad indígena y, que el decreto es ilegitimo por cuanto afecta a derechos humanos de dichos pueblos, faltando al Convenio 169 de la OIT, en cuanto a respetar la noción de territorio entregada en el derecho internacional, afectando la vida de los pueblos nombre reservado, vulnerando el derecho de propiedad y debiendo soportar un acto discriminatorio por parte del Estado de Chile.

En definitiva, solicita, se proceda a acoger el recurso y declarar que se deja sin efecto el Decreto Exento N°215 de fecha 05 de Julio de 2017, del Ministerio de Bienes Nacionales, como aquellos actos asociados, restableciendo así el imperio del derecho, con costas.

En el recurso acumulado, se solicita la restitución de las tierras de comuneros de Socoroma.

SEGUNDO: Que informando el Ministerio de Defensa, señala que el inmueble se encuentra en el sector pampa Campanane, límite sur del curso medio del Valle de Lluta, comuna de Arica, contemplado en Acta de Chena IV, dentro de la categoría de inmuebles para ser transferidos por el Ministerio de Bienes Nacionales al Ejército de Chile.

Expresa que dicho terreno fue solicitado por ser apto para realizar tiro de artillería a 105 mm y mortero 120 mm.

Sostiene, que el Ejército ha asumido la custodia para fines de instrucción y entrenamiento, protegiendo el entorno y preservando aquellas zonas con diferentes tipos de declaratorias o restricciones y que se compromete a realizar un trabajo conjunto de demarcación de sitios de interés, a partir de cuando se disponga y hasta marzo de 2018, con el fin de establecer los sectores a ser protegidos, transformándose en custodios de centros de interés.

Refiere diferentes presentaciones que ha recibido del Consejo de Monumentos Nacionales, Parque Metropolitano y Contraloría General de la República, acerca de las inconveniencias de que dicho inmueble sea ocupado para ejercicios militares, por el valor arqueológico que tiene la zona y por la presencia en ésta del Cóndor Andino, especie que se encuentra protegida por ley.

Asimismo señala que el Ejército instruyó, luego de conocidos los inconvenientes presentados raíz de la destinación de los inmuebles fiscales, que se adoptaran medidas preventivas, para que sus actividades no afectaran vestigios arqueológicos, restringiendo su empleo en dichas zonas, y ante la problemática presentada, manifiesta que la institución se encuentra dispuesta a estudiar otras alternativas de terrenos que pueda proponer el Ministerio de Bienes Nacionales en la zona y que sean de características similares.

Alega de igual forma, falta de legitimidad pasiva, ya que la destinación de ese inmueble es facultad exclusiva del Ministerio de Bienes Nacionales y el Ejército solo ha resultado beneficiado con la destinación el predio.

Concluye señalando, que junto al Ministerio de Bienes Nacionales y el Ejército están trabajando en el estudio de acciones tendientes a evitar cualquier afectación al patrimonio cultural de la comunidad y a la flora y fauna del lugar, ello sin perjuicio de las medidas preventivas, paliativas y correctivas que de acuerdo a la ley corresponda al Ministerio de Bienes Nacionales.

TERCERO: Que informando, ambos recursos, el Ministerio Bienes Nacionales, señala que en virtud de las facultades legales que posee tramitó a favor del Ministerio de Defensa, Ejército de Chile la destinación de un inmueble fiscal situado en el sector Pampa Campanane Arica, para ser utilizado para los fines propios de la institución.

Expresa que el Decreto Exento 215 se encuentra plenamente justado a la ley en su dictación, por lo que no ha incurrido en acciones u omisiones que puedan calificarse como ilegales o arbitrarios.

Asimismo, agrega que el inmueble no se encuentra dentro de lo que se denomina un área de desarrollo indígena, sino que corresponde derechamente a un inmueble fiscal y no se ha ejecutado acto administrativo alguno que implique una reserva de esas tierras a través de sus facultades delegadas, ni existe una fiscalización que dé cuenta acerca de la existencia de alguna ocupación nombre reservado en dicho inmueble.

Dice que el Estado a través de los instrumentos legales, ya ha hecho entrega de territorios a las comunidades indígenas del sector, no existiendo traspasos pendientes. Además, que las tierras indígenas son aquellas que han sido acreditadas con un título respectivo y, que históricamente hayan sido ocupadas.

Explica, en relación a la consulta previa que establece el Decreto 66, que el territorio señalado no reviste la calidad de tierras indígenas, ni constituye un área de desarrollo indígena, no podría existir una afectación directa a las comunidades, por lo que el proceso de consulta no era necesario.

Agrega que durante la tramitación del Decreto Exento N° 215 no se contaba con información sobre sitios arqueológicos en el lugar, ya que los entes públicos a cargo de dichas acciones no lo comunicaron oportunamente, de hecho, el estudio que acompaña la recurrente del Consejo de Monumentos Nacionales, da cuenta de la posterioridad con que se conoció la información.

Expone que ante las evidencias patrimoniales o vestigios arqueológicos de los que actualmente se tiene conocimiento, se efectúa un trabajo mancomunado entre los distintos servicios involucrados, para tener claridad de la existencia localización de patrimonio que es considerado monumento nacional, por lo que ya ha dispuesto un equipo de trabajo que se personó en el sector para levantar información de los terrenos destinados al Ejército a fin de adoptar las medidas que en derecho correspondan.- Ampliando su informe, respecto al recurso de protección acumulado, señala que no es posible comprender la titularidad del derecho de dominio afectado, ya que sostiene que se le ha privado de su derecho de propiedad en la Pampa Campanane y por otro lado, pide la restitución en favor de los comuneros de Socoroma.

CUARTO: Que, las garantías constitucionales que los recurrentes estiman vulneradas - derecho a la vida e integridad psíquica, derecho a la igualdad ante la ley y prohibición de los órganos del Estado de establecer diferencias arbitrarias y, el derecho de propiedad -, tienen su origen en la dictación del Decreto Exento N° 215, del Ministerio de Bienes Nacionales, al haberse traspasado al Ejército de Chile, terrenos ancestrales, con vestigios arqueológicos y sin consulta previa, desconociendo el Convenio N° 169 y otras normas que inciden en la materia.

QUINTO: Que cabe precisar, conforme se desprende de la lectura del recuso de protección e informes evacuados por las recurridas, los siguientes hechos:

1.- En el marco del acuerdo denominado Acta de Chena IV, de fecha 25 de octubre de 2016, celebrado entre el Ministerio de Defensa Nacional y el Ministerio de Bienes Nacionales y el Ejército de Chile, a cambio de devolución de inmuebles en poder de este último, se acordó destinar inmuebles fiscales, al Ejército de Chile para el cumplimiento de sus fines;

2.- El 07 de julio de 2017, se dictó el Decreto Exento N° 215, del Ministerio de Bienes Nacionales. por el cual, en virtud del Acta de Chena, se destina al Ejército de Chile, para realizar tiros de artillería, un terreno, consistente en dos lotes, de una superficie total de 8.711 hectáreas, en el sector Campanane, comuna de Arica;

3.- El pueblo Aymara no fue consultado, previamente, ni con posterioridad, respecto de lo dispuesto en el Decreto Exento N° 215 del Ministerio de Bienes Nacionales.

4.- La existencia de un Informe Arqueológico, 04-2017, denominado "Componente Arqueológico en Predio Militar, Pampa Campanani, Comuna de Arica", de fecha 10 de octubre de 2017, emanado de Consejo de Monumentos Nacionales de Chile, en el cual, básicamente, se reconoce la existencia de vestigios arqueológicos en la zona, el riesgo de actividades de entrenamiento y ejercicio militar y hace sugerencias para la protección de aquello.

SEXTO: Que se puede apreciar, que la controversia radica en determinar si el terreno en cuestión, dos lotes, inscrito a nombre del Fisco y entregado al Ejército de Chile para efectuar ejercicios u otros determinados específicamente, pertenecía al pueblo Aymara, por encontrarse dentro de sus tierras, de ser así, si se efectuó la consulta previa y, si en ellas existen vestigios arqueológicos y zona de cóndores, que hacen necesaria su protección y conservación.

SÉPTIMO: Que, en cuanto al inmueble fiscal destinado al Ministerio de Defensa Nacional - Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, Ejército de Chile, se encuentra inscrito a nombre del Fisco, bajo el N° 60 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Arica correspondiente al año 1935, según se desprende del Decreto Exento N° 215.

OCTAVO: Que el recurrente, en este aspecto, se remite a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Convenio 169 de la OIT y Corte Internacional de Derechos Humanos, en cuanto a que los derechos de los pueblos indígenas, no descansan en la existencia de un título o registro oficial del Estado, sino en la ocupación y el uso tradicional que de las tierras y territorios han hecho los pueblos indígenas (INDH,IA 2014); agrega que la utilización del término territorio, cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera u otra (artículos 15 y 16 del Convenio); y que los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad, han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales, mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe (Corte IDH. Caso nombre reservado vs. Paraguay. 29.03.2006).

NOVENO: Que, la Ley N° 19.253, del Ministerio de Planificación y Cooperación, de septiembre de 1993, la que "Establece Normas Sobre Protección, Fomento y Desarrollo de Los Indígenas, y Crea La Corporación Nacional de Desarrollo Indígena", en su artículo 1°, inciso primero, dispone "El Estado reconoce que los indígenas de Chile son los descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional...; en su inciso segundo "El Estado reconoce como principales etnias indígenas de Chile a: ...Aimara...;

En su título II, sobre Reconocimiento, Protección y Desarrollo de las Tierras Indígenas, Párrafo 1°, establece en su artículo 12, numeral 2°, que son tierras indígenas "Aquellas que históricamente han ocupado y poseen las personas o comunidades...aimaras...,siempre que sus derechos sean inscritos en el Registro de Tierras Indígenas que crea esta ley, a solicitud de las respectivas comunidades o indígenas titulares de la propiedad".

En su título VII, sobre Normas Especiales de los Procedimientos Judiciales, Párrafo 2°, artículo 56, prevé "Las cuestiones a que diere lugar el dominio, posesión, ...uso y goce de tierras indígenas, y los actos y contratos que se refieran o incidan en ellas, y en que sean parte o tengan interés indígenas, serán resueltas por el Juez de Letras.., de conformidad con las disposiciones de los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil, ...; en su numeral 7, se refiere a informe jurídico, técnico y socio - económico, acerca de la cuestión debatida, que debe realizar la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. En su artículo 58, inciso 1°, dispone "Las normas de este título se aplicarán también a los juicios reivindicatorios o de restitución en que los indígenas figuren como demandante o demandados".

DÉCIMO: Que, ahora bien, cabe señalar, que el Informe Arqueológico 04-2017, ya citado en el motivo quinto, consigna que mientras más se recorra e inspeccione el territorio en cuestión, nuevas evidencias arqueológicas se irán registrando, siendo esperable que las actividades de entrenamiento y ejercicio militar pongan en riesgo su integridad y, además, comprometen la seguridad para la realización de estudios y prospecciones arqueológicas sistemáticas. Termina el informe, recomendando informar al Ministerio de Bienes Nacionales y al Ejercito de Chile, los resultados del diagnóstico y del potencial arqueológico en la zona, con el objeto de iniciar un diálogo para proteger este patrimonio, ya sea modificando lo decretado o bien limitar el uso militar.

DÉCIMO PRIMERO: Que, de igual forma, se debe tener presente documentación recepcionada por el Ministerio de Defensa, principalmente, el Oficio N° 4180/473, de fecha 05 de diciembre de 2017, del Secretario General del Ejército, respecto a requerimiento efectuado por la Contraloría, General de la República a ese Ministerio, manifestando que se han adoptado medidas preventivas, para que sus actividades de instrucción no afecten posibles vestigios arqueológicos, restringiendo su empleo en dichas zonas. Agregando, que se encuentra dispuesto a estudiar otras alternativas de terreno que pueda proponer el Ministerio de Bienes Nacionales. Asimismo, carta de fecha 10 de noviembre de 2017, extendida por el Director y la Jefa División Zoológico Nacional, del Parque Metropolitano de Santiago, manifestando el peligro para la conservación del Cóndor Andino el traspaso del terreno para ejercicios militares.

Por último, carta de fecha 06 de noviembre de 2017, de la Consejera Nacional Aymara Malkus, al Contralor General de la República, denunciando que tanto El Consejo de Monumentos Nacionales, como la Corporación Nacional Forestal, contaban, el primero, con información previa sobre sitios arqueológicos y, la segunda, respecto de la zona de nidificación de cóndores, acusando que éstos no actuaron con la debida diligencia al tenor del artículo 3° transitorio de la Ley N°19.253, que dispone "La Corporación (Conadi) realizará en conjunto con el Ministerio de Bienes Nacionales, durante los tres años posteriores a la publicación de esta ley, un plan de saneamiento de títulos de dominio sobre las tierras aimaras...".

DÉCIMO SEGUNDO: Que, si bien como se señala en el recurso, la Convención Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que los territorios ancestrales, abarcan no solo la ocupación material de aquellos espacios físicos efectivamente ocupados, sino que incluye el uso y ocupación del entorno vinculado a su tradición cultural, lo que podría llevar a considerar que la nombre reservado ha hecho ocupación histórica de las tierras cedidas al Ejército, quedando calificadas como "tierras indigenas", en contravención a la exigencia de la Ley N° 19.253, que para calificar como tal, requiere inscripción en el Registro correspondiente, que efectúa la Ley N° 19.253, lo cierto es que no existe acto arbitrario o ilegal en el actuar de los recurridos, conforme se dirá a continuación.

DÉCIMO TERCERO: Que, los recurridos, tanto en sus informes, como lo manifestado en estrados, han hecho ver a esta Corte, la existencia de una mesa de trabajo, en torno a resolver el conflicto que se ha suscitado en torno a la decisión contenida en el Decreto Exento N° 215 del Ministerio de Bienes Nacionales en relación al concepto de "tierra indígena" y zonas protegidas, aún más, el Ministerio de Defensa, ha manifestado que no tiene inconveniente que Bienes Nacionales le asigne otro terreno que tenga las características necesarias para que cumpla el mismo objetivo del decreto en referencia, cual es la actualidad, (página 2 del informe) tiro de artillería 105mm y mortero 120mm, y esto es un acto meramente voluntario, porque distintos organismos han advertido sobre la posibilidad de algunos mayores vestigios indígenas y de la necesidad de resguardar la zona de actos destructivos de la cultura y del entorno natural sobre nidificación.

DÉCIMO CUARTO: Que, en consecuencia, el acto administrativo impugnado, no adolece de ilegalidad ni arbitrariedad, desde su inicio, puesto que el traspaso del terreno al Ejército se efectuó en el entendido que era un terreno fiscal, no se tenía otros antecedentes en contrario y, en la medida que los recurridos tomaron conocimiento de determinadas intervenciones de la nombre reservado, se abrió una mesa de trabajo y de acercamiento, paralizando los efectos del decreto que perjudicaba a la comunidad.

DÉCIMO QUINTO: Que por otro lado, sí se tiene en cuenta lo prevenido en el considerando sexto, el asunto relativo al dominio ( al derecho de propiedad) aimara no es un hecho público que se haya establecido suficientemente, si bien es indudable la existencia del hallazgo de vestigios arqueológicos en la zona, de manera que no es posible afirmar la vulneración de la garantía del artículo 19 N° 24 de la Constitución, como tampoco se advierte de lo establecido que se afecten las demás garantías invocadas en el recurso.

DECIMO SEXTO: Que el hecho de la aparición de vestigios arqueológicos y de que no se haya procedido a la consulta previa a que obliga el Convenio 169 de la OIT, por falta de antecedentes que lo hicieran necesario al dictase el acto impugnado, si habla, en cambio, de la seriedad del asunto promovido en esta sede cautelar, y que al haber encontrado eco en los distintos organismos estatales involucrados y en el propio destinatario, el Ejercito, permite entender, no obstante lo dicho sobre la falta de ilegalidad y/o arbitrariedad, que éstos órganos representativos han tomado en sus manos la solución del problema, de manera que éste se encuentra bajo el imperio del derecho, bajo la fórmula de la autocomposición.

En conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte, sobre tramitación del recurso de protección, se rechaza el deducido por la nombre reservado y don nombre reservado, sin costas por haber tenido motivos plausibles para litigar.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministra señora Barrientos.

Protección N° 79459-2017.

Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mauricio Silva Cancino, conformada por el Ministro señor Carlos Gajardo Galdames y la Ministra señora Elsa Barrientos Guerrero.