nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE ÑUÑOA

56 Santiago, siete de mayo del año dos mil dieciocho.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que, en estos autos rol N°79.325-2017 ha comparecido don Guido Marcelo Ubilla Campos, abogado, domiciliado en domicilio reservado, interponiendo Recurso de Protección contra el Director de Obras de la Municipalidad de Ñuñoa y en contra dicho Municipio, representado por don Andrés Zahri Try, periodista, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región Metropolitana, por haber otorgado el Permiso de Edificación Nº248 del año 2017, dado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Ñuñoa el día 8 de septiembre de 2017, para los predios ubicados en domicilio reservado.

El acto administrativo que recurre es la Resolución que aprobó el Permiso de Edificación que autoriza la construcción de un edificio de 5 pisos. Denuncia que dicho acto administrativo afecta sus derechos constitucionales previstos en diversos números del artículo 19 de la Carta Fundamental, así como a otros propietarios de terrenos colindantes, en cuyo favor también dice interponer el recurso.

El permiso, afirma, amenaza y perturba los derechos constitucionales del citado artículo 19, N°1, que consagra el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, 19 N°2, igualdad ante la ley, 19 N°8, relativo al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y 19 N°24, esto es, “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.”

El Permiso de edificación N°248-2017 señala en el vistos, letra E), que se tuvo a la vista el Anteproyecto 91-2016 de 03.11.2016. Vale decir, que se solicitó y aprobó con el procedimiento que contempla un anteproyecto. Esto se confirma además por el hecho de que en el apartado 7.3 del documento “Permiso de edificación” señala que cuenta con Permiso de edificación aprobado. En consecuencia, la resolución que aprobó el Anteproyecto N°91 del año 2016, es antecedente directo del acto administrativo que recurre, la resolución que aprobó citado el permiso de edificación N°248 del año 2017.

La zona en que se encuentra emplazado el edificio que se pretende construir fue objeto de modificación; sin embargo el Permiso de Edificación, como se desprende de los documentos presentados, se encuentra amparado por la normativa contenida en el Plan Regulador anterior.

Expresa que se ha resuelto que el Anteproyecto es un acto administrativo de trámite y que se puede solicitar la autorización de obra nueva por dos vías:

a) solicitando la aprobación de un anteproyecto, con lo cual se reserva la normativa urbanística del Plan regulador vigente a la época de la solicitud, y b) Solicitando directamente un permiso de edificación.

Señala que en los últimos años los propietarios colindantes y otros vecinos propietarios de edificios de altura han constatado el perjuicio que les ha provocado su edificación e instalación, en el legítimo uso, goce y disposición de sus propiedades, y coinciden con los principales fundamentos del urbanismo, tender al adecuado airamiento, asoleamiento y desplazamiento en la Urbe.

Uno de los derechos derivado de la normativa urbanística es el derecho al asoleamiento. Hasta hace poco era difícilmente determinable el valor económico del sol, pero hoy en día la energía recogida del sol es cuantificable, de hecho en la misma comuna de Ñuñoa la empresa “ENEL” ha comenzado a reemplazar los medidores de energía eléctrica, a fin de que los nuevos puedan cuantificar la energía aportada por paneles solares domiciliarios, los que permitirían integrar la energía no utilizada por su dueños al sistema central, permitiendo a los dueños de las propiedades, incluso, vender energía recogida por esta vía. Todo esto confirmado además por la ley Net Mettering que implica que la energía que no se utiliza, derivada de la recolección de radiación solar por paneles solares domiciliarios, es descontada de los cargos de energía que cobran las empresas distribuidoras de energía eléctrica.

El asoleamiento está garantizado en Chile; en general, por toda la normativa urbanística y de construcción, y en particular, la legislación nacional ha regulado el derecho a asoleamiento, normativa referente a luminosidad, en permitir beneficios en al menos tres aspectos:

a) Radiación solar: Paneles solares fotovoltaicos.

b) Luminosidad.

c) Calor: Materiales y formas de construcción que mejoran el aislamiento calórico que permiten la regulación de temperaturas óptimas para sus propietarios.

Precisa que el mismo municipio de Ñuñoa ya dio cuenta de la gravedad de la situación descrita y, como consecuencia de una serie de acciones legales interpuestas por vecinos de la comuna, el actual Alcalde, don Andrés Zahri, a instancia de la organización de propietarios de vivienda “Los Adoquines de Ñuñoa” y las juntas de vecinos concernientes a la zona respectiva, generaron un proceso de modificación del Plan Regulador Comunal, dando cuenta de la debacle económica, social y ecológica que se estaba produciendo.

Durante el proceso de modificación del plan regulador, se decretó el correspondiente congelamiento de los Anteproyectos y Permisos de Edificación en la zona.

El proceso expuesto significó que se ingresaran con suma rapidez gran cantidad de anteproyectos y permisos que persiguen mantener las normas favorables a algunas constructoras, lesivas a los vecinos de los barrios de Ñuñoa. En esta actividad, las constructoras se han encontrado con el apoyo permanente del Director de Obras Municipales, quien no ha ocultado su opinión contra las modificaciones del Plan Regulador de Ñuñoa, incluso después de haberse consolidado el trabajo de la mesa señalada.

A esto deben agregarse los informes contrarios al actuar de la DOM de Ñuñoa, emitido por la CGR, quien ante la gravedad de la situación, decidió, en uso de sus facultades, fiscalizar dicha repartición, concluyendo en su informe final que de 10 casos fiscalizados, 9 son contrarios a derecho, ordenando al Alcalde efectuar los sumarios respectivos y corregir la situación.

Los actos del DOM han sido incluso objeto de pronunciamientos en contra por parte del propio jefe edilicio en al menos dos casos.

Todo lo anterior es, a su entender, antecedente claro que hace presumir la arbitrariedad e ilegalidad con que ha actuado el funcionario recurrido, tal como ha ocurrido en este caso en dos aspectos que denotan ilegalidad y arbitrariedad.: Distanciamiento mínimo de antejardines y aprobación del estudio de sombras.

2°) Que, el recurso realiza una larga introducción, con respecto al Derecho Urbanístico, menciona el artículo 41 de la Ley General de Urbanismo y Construcción y explica la planificación urbana, que se hace a través de planes reguladores.

Aduce que la instalación de los edificios de altura afecta, de modo evidente, a los propietarios colindantes, en su derechos de propiedad, y es ello que lo ocurrido en Ñuñoa haya generado expectación nacional.

Los propietarios afectados han señalado de manera persistente que no existe oposición a la edificación en altura, sino que esta se haga en conformidad al derecho existente y contenga un mínimo de racionalidad.

El otro aspecto que genera desconcierto está constituido por la negación persistente del Director de Obras Municipales, que parece no tener superior jerárquico, no estar sometido a control alguno, y sobre su actuar contrario a derecho, ninguna vía de reclamación parece ser idónea.

En el caso que involucra a la Municipalidad de Ñuñoa, los propietarios afectados, han tenido resoluciones que les da la razón por parte del SEREMI, la Contraloría General de la Republica, que ya ha ordenado la instrucción de sumarios y que ha efectuado, usando sus propias facultades de fiscalización, al DOM de Ñuñoa.

El alcalde de Ñuñoa, dice el recurrente, ha pronunciado decretos a favor de vecinos afectados, como en el caso del Decreto 589 de fecha 21 de abril de 2017 donde acepta el Recurso Jerárquico contra un Anteproyecto que había sido aprobado sin respetar los plazos establecidos por el ordenamiento jurídico.

Finalmente, menciona los tribunales de justicia.

3°) Que el recurrente explica que la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, OGUC, define “ZONA”, como “porción de territorio regulado por un Instrumento de Planificación Territorial con iguales condiciones de uso de suelo o de edificación.”

En términos generales, el marco regulatorio esencial del Derecho Urbanístico se resume en el artículo 2° de la Ley General de Urbanismo y Construcción, que transcribe, al igual que su artículo 5°, señalando este último que: “A las Municipalidades corresponderá aplicar esta ley, la Ordenanza General, las Normas Técnicas y demás Reglamentos, en sus acciones administrativas relacionadas con la planificación urbana, urbanización y construcción, y a través de las acciones de los servicios de utilidad pública respectivos, debiendo velar, en todo caso, por el cumplimiento de sus disposiciones.”

Indica también el importante rol que le corresponde al Director de Obras de la Municipalidad, señalando que “Serán funciones del Director de Obras:

a) Estudiar los antecedentes, dar los permisos de ejecución de obras, conocer de los reclamos durante las faenas y dar recepción final de ellas, todo de acuerdo a las disposiciones sobre construcción contempladas en esta ley, la Ordenanza General, los Planes Reguladores, sus Ordenanzas Locales y las Normas y Reglamentos respectivos aprobados por el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo.”

4°) Que el recurso expresa que el Plan Regulador de la comuna de Ñuñoa determina una serie de zonas que califica con letras y números, fijando para cada una de éstas regulaciones urbanísticas especiales en relación al equipamiento, uso (residencial, industrial), alturas máximas, antejardines y rasantes entre otras.

Precisa que todas las normas del Derecho Urbanístico significan limitaciones al derecho de dominio. La primera distinción relevante en esta materia es la que establecen las normas relativas a predios urbanos y rurales, siendo especialmente restrictiva la normativa relativa a bienes raíces agrícolas, en que solo es permitido al propietario edificar en su propiedad para vivienda o usos relativos al cultivo o faena propias de la actividad agropecuaria. Esto significa que el primer principio en materia de planificación territorial es que a mayor extensión de terreno, mayor restricción al derecho de propiedad.

En la comuna de Ñuñoa, en términos urbanísticos y de construcción coexisten un espacio público y otro privado. Una vez determinados estos espacios, quedan fijados los terrenos que son de dominio privado que pertenecerán a distintas personas o entidades y sobre los cuales su derecho de dominio no es absoluto, pues se encuentra restringido de conformidad a la constitución, leyes, reglamentos y otros cuerpos de carácter jurídico, en favor del bien social.

Explica que en este ámbito se conceptualiza el volumen teórico, que significa que estos límites en superficie del plano se determinan por los “antejardines” en la parte de la construcción que enfrenta a la calle, por los “distanciamientos” cuando se refiere a sus vecinos colindantes y hacia arriba se limita por la “altura máxima” y las “rasantes”, líneas rectas imaginarias que parten desde la mitad de la calle y tienen un cierto ángulo, que en el caso de la zona Z4-M de Ñuñoa es de 60° y que cortan el extremo superior de esta especie de figura geométrica tridimensional, definiendo su techo, que limita el máximo de constructibilidad. Esta figura geométrica define los márgenes dentro del cual se puede construir y se mide en metros cúbicos. El otro elemento fundamental en esta materia es la limitación del derecho de propiedad en términos de la construcción sobre el suelo propio.

Para estos efectos, la Ley General de Urbanismo y Construcciones, D.F.L. N°458, en su artículo 2.1.2 establece el VOLUMEN TEÓRICO: “: Volumen o envolvente máxima, expresado en metros cúbicos, resultante de la aplicación de las disposiciones sobre superficies de rasante, distanciamientos, antejardines y alturas máximas, cuando las hubiere, en un terreno determinado”.

Esta normativa tiene por objeto el mejor asoleamiento de las propiedades, su adecuado aireamiento y salubridad, y el mejor bienestar físico y mental de los ciudadanos. Restringe a éstos su derecho de dominio, pero cumple con los límites constitucionales del derecho de propiedad, derivados de la función social de la propiedad y que solo pueden ser establecidos por ley. Por este motivo, el hecho que un propietario no cumpla la normativa, afecta el derecho de propiedad de sus vecinos, así como también les impone una carga superior a la que están obligados.

Así, si la autoridad edilicia, a través de su Dirección de Obras Municipales, aprueba un anteproyecto de edificación o un Permiso de manera arbitraria o ilegal, amenaza el derecho de dominio de los vecinos, ya que autoriza lo que puede llegar a ser un edificio (obra nueva) que los afectará, quienes, como consecuencia de ello debe soportar más sombra, menos ventilación, etc. Toda la normativa del derecho urbanístico dice directa relación con la salubridad de los ciudadanos.

5°) Que el recurso se refiere a la vulneración de los derechos constitucionales amparados por el recurso de protección, como consecuencia del permiso de edificación que se recurre, considerado arbitrario e ilegal.”

Alude a la “ilegalidad y arbitrariedad al emitirse el permiso de edificación 248-2017 en virtud de actos de interpretación prohibidos expresamente por la ley además de ser arbitrario en su génesis y resultado.”

Señala primero, que el permiso de edificación aprobado, establece en el apartado 7.3 titulado: “NORMAS URBANÍSTICAS APLICADA”, (sic) que la norma aplicable para los antejardines en la zona Z4-M es de 5 metros, y aduce que nada hace comprender esta decisión, ya que en ninguna parte del artículo 26 que regula los antejardines para la zona Z4-M, aparece señalada la distancia del antejardín exigida para 5 pisos en la zona Z-4m.

La materia se encuentra regulada en el Plan Regulador de Ñuñoa en el párrafo 2, titulado: “USOS DE SUELOS Y NORMAS ESPECÍFICAS DE SUBDIVISIÓN PREDIAL Y EDIFICACIÓN”. Luego, el artículo 26 titulado “Normas específicas de subdivisión predial y edificación” señala que: “Las condiciones de subdivisión predial y edificación en cada una de las zonas, serán las siguientes: …” y se refiere específicamente a la zona Z-4M que parte señalando que su uso es residencial, elaborando un gráfico al respecto.

El año 2007 fue modificado el Plan Regulador, y luego de una serie de actos en este sentido se estableció que la altura máxima de edificación en esta zona es de 5 pisos, siendo antes de 4.

Se establecía en el Plan Regulador vigente a la época de la solicitud de anteproyecto, que en superficies iguales o superiores a 1000 se puede edificar hasta 5 pisos, con un máximo de 14 metros de altura medidas desde la solera. Antes de la modificación se podía edificar en terrenos de 1000 metros cuadrados o más, hasta 4 pisos.

En superficies inferiores a 1000 metros solo se puede edificar hasta 3 pisos con un máximo de 8 metros de altura. Recalca que el Plan Regulador de Ñuñoa no prohíbe edificar en altura, más la modificación no estableció norma sobre antejardines para edificios de cinco pisos.

Como consecuencia de lo expuesto, como ya estaba regulado para 4 pisos, los antejardines quedaron definidos para estos casos con una fórmula engorrosa señalando “Según artículo 11 de esta Ordenanza”, que establece para zonas excepcionales que “dejarán un antejardín de 8 m como mínimo, que no podrá ser utilizado como estacionamiento de vehículos.”

Así, para 1 a 3 pisos, los antejardines mínimos debían ser de 5 metros, para 4 pisos, de 8 m como mínimo, que no podrá ser utilizado como estacionamiento de vehículos y para edificaciones de 5 pisos no establecía norma.

Al no establecer norma que regulara los antejardines para estos edificios, no pudo autorizarse la construcción de edificios de 5 pisos; sin embargo la Dirección de Obras municipales y el Municipio de Ñuñoa han establecido de manera arbitraria e ilegal un antejardín de 5 metros como norma aplicable.

Aún más, en esta materia el señor Director de Obras ha aprobado en un corto tiempo Permisos y Anteproyectos señalando como norma aplicable a los antejardines distintas medidas. Ha señalado que la norma aplicable es 8 metros en algunos casos, 5 en otros, 8 por un lado y 5 por otro, y según el artículo 11 en otros.

En el caso del permiso que recurre, ha ido más lejos, ha decidido que la distancia mínima de antejardín es de 5 metros, a pesar de que no existe ninguna norma que siquiera por vía interpretativa tenga justificación.

Explica que se está frente a lo que se conoce como “interpretación administrativa”, que en el ámbito del derecho urbanístico reviste características propias.

Lo primero que se debe tener presente, dice, es el artículo 5° de la LGUC dispone, así como el 4°, que transcribe, explicando que las normas citadas señalan que al municipio le toca aplicar y en ningún caso interpretar, ni menos llenar vacíos existentes en los Planes Reguladores. Esta tarea se la encarga a su superior jerárquico, la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (SEREMI).

Esta misma reglamentación se contiene en el artículo 4 de la Ordenanza Plan Regulador Comunal de Ñuñoa vigente, que señala que “En conformidad a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, corresponderá a la Dirección de Obras Municipales de Ñuñoa la aplicación de las normas de la presente Ordenanza y a la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo la supervigilancia de su cumplimiento y la interpretación técnica de ellas.”

Sobre el mismo tema destaca que la OGUC señala en su Artículo 1.1.5. que “Las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo deberán interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial en conformidad con las reglas generales de interpretación.”

En consecuencia, añade, este acto del DOM de efectuar interpretaciones al Plan Regulador del Director de Obras, aparte de arbitrario e ilegal, es además de dudosa constitucionalidad, pues contraviene los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental, en el sentido que las autoridades no deben actuar fuera de sus atribuciones.

Dentro del marco regulatorio del urbanismo y construcción no se encuentra entre las funciones del Director de Obras Municipal llenar “vacíos legales”, ni tampoco a las Subsecretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo.

Ante la existencia de un vacío legal como es el no haberse establecido la norma que regula el antejardín y que no podría constar en ningún otro instrumento jurídico, puesto que esto, por expreso mandato legal, debe constar en el plan regulador respectivo de acuerdo a la propia definición de lo que debe entenderse como antejardín de conformidad al artículo 1.1.2 de la OGUC que señala que “Los siguientes vocablos tienen en esta Ordenanza el significado que se expresa: “… ANTEJARDÍN: área entre la línea oficial y la línea de edificación, REGULADA en el instrumento de planificación territorial.

El artículo 2.1.10. señala: “el Plan Regulador Comunal será confeccionado, en calidad de función privativa, por la Municipalidad respectiva, y estará conformado por los siguientes documentos:” … “3. Ordenanza Local, que fijará las normas urbanísticas propias de este nivel de planificación territorial, relativas a:

a) El límite urbano de sus centros poblados.

b) Las vías estructurantes de la comuna en relación a las vías colectoras y de servicio, con sus respectivos anchos mínimos, líneas de edificación y franjas sujetas a expropiación; como asimismo, los anchos de las vías expresas y troncales si éstas hubieran sido definidas en la planificación regional o intercomunal en su caso.

c) Zonificación o definición de subzonas en que se dividirá la comuna, en base a algunas de las siguientes normas urbanísticas: usos de suelo, sistemas de agrupamiento de las edificaciones, coeficientes de constructibilidad, coeficientes de ocupación de suelo o de los pisos superiores, alturas máximas de edificación, adosamientos, distanciamientos mínimos a los medianeros, ANTEJARDINES, ochavos y rasantes; superficie de subdivisión predial mínima; densidades máximas, alturas de cierros, exigencias de estacionamientos según destino de las edificaciones; áreas de riesgo o de protección, señalando las condiciones o prevenciones que se deberán cumplir en cada caso, conforme a los artículos 2.1.17. y 2.1.18. de este mismo Capítulo.”

Para mayor claridad, expresa que el mismo Plan Regulador de Ñuñoa, cuando no desea establecer antejardines mínimos, lo señala. Así, en la zona Z1-A se utiliza la expresión “Sin Antejardín, excepto para los predios que enfrentan calle Sucre entre Av. Bustamante y Condell” en la zona Z-1 establece “antejardín optativo mínimo 5 metros”. De este modo queda claro que estamos frente a un vacío legal que no puede en caso alguno ser llenado de acuerdo a las reglas generales de la interpretación.

6°) Que el recurrente afirma que se configura un acto arbitrario, pues carece de razonamiento lógico ya que incluso establece que en esta zona la norma general es de antejardines de 5 metros para edificios de uno a tres pisos. Si la superficie es igual o superior a mil metros cuadrados y se quiere construir 4 pisos se exigiría un antejardín mínimo de 8 metros sin poner estacionamientos sobre él, sin embargo, de acuerdo a lo resuelto de manera ilegal y arbitraria, si se quisiera edificar 5 pisos se debiera considerar un antejardín de 5 metros y nada prohíbe que se puedan instalar estacionamientos sobre él.

Esta solución es arbitraria, pues un razonamiento lógico indica que el principio que inspira la ley en esta materia es que a mayor altura, mayor antejardín. No puede ser de otro modo, ya que el fin del antejardín es, entre otros, soportar el escurrimiento de las aguas lluvias que, este sector de la Región Metropolitana ha provocado grandes perjuicios, como ocurrió con los aluviones del año 1993, y asegurar el asoleamiento sobre el espacio público, higiene en general, ventilación, etc.

Los antejardines determinan el “volumen teórico”, el cual determina el “volumen de la edificación” y que, por otro lado, se ha establecido para determinar el máximo de sombras que deben soportar los predios vecinos. La OGUC también señala que el volumen de la edificación que es: volumen resultante de unir los planos exteriores de una edificación para los efectos de representar la sombra que proyecta sobre los predios vecinos. La contrapartida del máximo de sombra que puede arrojar sobre los predios vecinos y sobre el espacio público es la forma en que se asegura como contrapartida el derecho de asoleamiento de los predios vecinos sobre el cual se constituye un derecho de propiedad y sobre el espacio público que constituye propiedad pública.

A mayor altura y menos antejardín, indica, existirá mayor volumen edificable y esto significará mayor sombra, y una ilícita restricción al derecho de propiedad de los vecinos titulares del derecho de asoleamiento que los perjudicará al ser privados de energía solar, que es el derecho en que mejor se aprecia la vulneración a sus derechos de propiedad, más cantidad de ventanas sobre sus casas, que disminuyen su privacidad, menor ventilación.

Se produce una pérdida del valor de sus propiedades, pues como casas destinadas a residencia resultan poco atractivas ya que a pesar de ser una zona residencial, en poco tiempo los únicos interesados en comprar a buen precio las propiedades, son las grandes empresas constructoras. Se ha estimado que la instalación al lado de sus viviendas de un edificio de 5 pisos significa una pérdida del valor comercial de las viviendas de alrededor del 30%.

Por lo expresado, no hay ningún criterio que permita siquiera suponer que la norma sobre antejardines en la zona Z-4M debe ser de 5 metros y por este solo motivo espera que el recurso sea acogido, ya que el edificio ha sido aprobado en su Anteproyecto y con posterioridad a la recepción definitiva sería imposible revertir la situación. Concurrir a un juicio de lato conocimiento resulta la peor de las alternativas, por lo que deducen Acción de Protección.

7°) Que, luego, el recurso se refiere a las “ilegalidades cometidas por la DOM de Ñuñoa, aún actuando bajo su propio criterio interpretativo y/o de integración.”

En primer término, alude a que la ilegalidad sobre la dimensión de los antejardines contraviene la garantía de igualdad ante la ley, y hace un resumen de ilegalidades detectadas sobre los antejardines en el permiso 248-2017.

Dicho permiso de edificación fue aprobado para un edificio de 5 pisos con un antejardín mínimo por la domicilio reservado metros. Esta solución arbitraria e ilegal atenta contra el principio de igualdad ante la ley, ya que el artículo 26 que regula los antejardines para esta zona establece para edificios de uno a tres pisos un antejardín de cinco metros, para cuatro “según el artículo 11” que establece para estos efectos “dejarán un antejardín de 8 m. como mínimo, que no podrá ser utilizado para estacionamientos de vehículos.” Permitir que sea un antejardín de 5 metros en un edificio de cinco pisos para esta zona resulta arbitrario e ilegal.

Añade que los antejardines para la zona Z-4M se encuentran regulados para uno a tres pisos, y para cuatro. Al no regular antejardín mínimo para 5, no se puede construir sino hasta 4, pues se estaría llenando un vacío legal.

Sin embargo, CGR el año 2014 estableció sobre este punto, mediante el Oficio Nº041102 del 10 de junio de 2014, que el antejardín para esta zona debiera ser de 8 metros.

El permiso que cuestiona contempla en un espacio no menor frente a la calle Coventry, un antejardín de sólo 5,00 m, incumpliendo, incluso, el criterio definido por la Contraloría, que en esta materia debe ser acatado por la Dirección de Obras de Ñuñoa.

En resumen, este permiso, por la vía de la integración, aplicó de manera íntegra una norma que era de excepción, el artículo 26 del PRCÑ relativa a otras zonas distintas a la Z-4m.

8°) Que, luego, el recurso se refiere a “Detalles de los cuerpos legales sobre Antejardines.”

Como el permiso en cuestión, de 5 pisos en la calle Coventry, configuró un paño superior a 1000 m2, se diseñó para 5 pisos.

El artículo 26 de la zona Z-4m contemplaba la profundidad de antejardines diferenciándolos por el número de pisos, así, de uno a tres pisos establecía 5 m de antejardín y en cuatro pisos según artículo Nº11. No mencionaba la regla sobre distancia mínima de antejardín para edificios de 5 pisos, no advirtiéndose sustento normativo que permita realizar construcciones de 5 pisos.

Añade que aún si fuera posible aplicar, como lo hacía hasta hace poco la DOM de Ñuñoa, la posibilidad de construir 5 pisos en la zona Z-4m, debiera aplicarse la opción más cercana que sería la norma establecida en el artículo 26 del PRCÑ para un edificio de 4 pisos, que se remite al Art. 11.

Al acudir al artículo 11 para determinar la distancia mínima de los antejardines, no se podría aplicar lo indicado como 8 m, como mínimo para el primer piso y de 5 m para los pisos superiores en el permiso aprobado, pues la zona o barrio, la Z-4m, no se encontraba indicada bajo esa característica. Se indicaban expresamente las Zonas a que son aplicables, excluyendo la zona Z-4m.

El artículo 26 del PRCÑ establecía bajo el título “Antejardín mínimo”, “a. En uno a tres pisos 5 m” y “b. En cuatro pisos según Artículo 11 de esta Ordenanza”. Lo que se buscaba establecer era el antejardín mínimo, y esto se determina en metros cuadrados pues correspondía a un área por expresa definición legal “Antejardín: área entre la línea oficial y la línea de edificación, regulada en el instrumento de planificación territorial”.

Para la zona Z 4M la regulación del antejardín sí se encontraba regulada en el instrumento de planificación territorial, en el Art. 26 del PRCÑ. Por este motivo existía un vacío respecto de edificios de cinco pisos que no puede ser llenado ni por el DOM ni por el SEREMI. Tampoco el DOM puede llegar a conclusión alguna por la vía de la interpretación, y el SEREMI respectivo tampoco puede llenar vacíos legales; por tanto, la única solución válida es la imposibilidad de edificar cinco pisos en esta zona, mientras no se efectuara una modificación del Plan Regulador que corrigiera la norma o que un Tribunal de la República, debidamente facultado para ello, se pronunciara para el caso concreto.

No obstante lo anterior, de aceptarse un antejardín de 5 metros como pretendió el DOM de Ñuñoa para el permiso de marras, este correspondería al mismo exigible para edificaciones de uno a tres pisos, vale decir incluso para una casa de un piso y sería inferior que el exigido para edificaciones de cuatro. Incluso más, según la lógica seguida por el DOM podría incluso edificarse en esta zona edificios de más de cuatro pisos sin antejardín, lo cual resulta arbitrario, ilegal e inconstitucional.

La OGUC por su parte, indica que el PRC debe indicar los antejardines, y cita el artículo 2.1.10.

9°) Que, seguidamente, el recurso se refiere a la “ilegalidad sobre el estudio de sombras en la aprobación del permiso de edificación.”

En un principio, la normativa urbanística, establecía la manera en que debían regularse las sombras máximas que se podían proyectar, y se hacía exclusivamente en base a la determinación de un volumen máximo de edificación que la OGUC define en su Art. 1.1.2., señalando que “el volumen o envolvente máxima, expresado en metros cúbicos, resulta de la aplicación de las disposiciones sobre superficies de rasante, distanciamientos, antejardines y alturas máximas, cuando las hubiere, en un terreno especifico”. Señala además que el Volumen de la edificación, es el resultante de unir los planos exteriores de una edificación para los efectos de representar la sombra que proyecta sobre los predios vecinos. Precisa qué debe entenderse por “rasantes”, y para mejor claridad la OGUC la define expresamente en su art 2.1.2., señalando que es “la recta imaginaria que, mediante un determinado ángulo de inclinación, define la envolvente teórica dentro de la cual puede desarrollarse un proyecto de edificación.”

Agrega que como consecuencia del establecimiento de los volúmenes máximos determinados por las rasantes, quienes encargaban los proyectos a los arquitectos, les exigían ocupar el máximo espacio disponible, dando origen incluso a lo que en arquitectura se conoce como “Art Decó”. En nuestro país esto se plasmó en los conocidos edificios llamados despectivamente “lustrines”. Con el objeto de dar solución a esta situación nace la legislación de los “estudios de sombras” que permiten cumplir con la normativa presentando un estudio, firmado por un profesional independiente, que consiste en efectuar el cálculo del edificio proyectado, cumpliendo las normas del volumen máximo teórico con el cálculo de sombras correspondiente, y en el mismo plano las sombras que proyecta la construcción cuya aprobación se pretende. El estudio presentado debe acreditar que las sombras proyectadas por el edificio cuya aprobación se pretende, deben ser iguales o menores que las sombras proyectadas resultante de las normas que regulan el volumen teórico permitido. Así, se permitió efectuar modificaciones morfológicas de manera legítima. El problema fue que al dictarse la ley, la norma pertinente, daba a entender que la Dirección de Obras no era competente para revisar el estudio. Así lo ha aplicado la Dirección de Obras de la comuna de Ñuñoa en este edificio que se pretende construir. No obstante lo anterior la ley N°20.016, que regula la calidad de la vivienda, modificó tácitamente esta norma, y ha quedado claro que la Dirección de Obras Municipales debe verificar los datos del informe sobre estudio de sombras. Destaca que la SEREMI de la Región Metropolitana del MINVU, dado lo repetido de estas ilegalidades cometidas en los estudios de sombra, por la Municipalidad de Ñuñoa, instruyó expresamente a través de copia de oficio Nº4583 de 1º de octubre de 2014 al DOM de Ñuñoa, que era responsabilidad de dicha Dirección de Obras la revisión de los estudios de sombra, situación que está vigente desde el año 2007. Se hace alusión en este oficio a la DDU específica N°80/2007, emitida por el Departamento de Desarrollo Urbano del MINVU.

Añade que la autoridad edilicia cuestionada se ha negado insistentemente a hacerlo, lo que ha motivado al SEREMI Metropolitano a solicitar a la Contraloría General de la Republica que instruya un sumario sobre este punto, mediante el oficio ordinario 2713 de 15 de junio de 2015.

Como ha señalado, para construir el volumen teórico se aplican las rasantes. Sin embargo, su aplicación estricta generó que quienes encargaban la edificación, exigieran a los arquitectos que ocuparan el máximo edificable, lo cual llevó a la construcción de lo que se conoce como “edificios lustrines”. De esta manera los arquitectos, constructores y propietarios de los edificios solicitaron cambiar la norma y así nació la alternativa de presentar los “estudios de sombra”, que consiste en que el interesado debe presentar un arquitectónico, en el que se debe graficar el edificio aplicando las rasantes y el del edificio que se pretende construir.

Para ser aprobado el estudio de sombras, la regla pertinente establece que la sombra arrojada por el edificio que se quiere construir debe ser inferior a las del edificio que representa el volumen teórico en el cual se han aplicado las rasantes. No obstante, el art. 3.6.11. de la OGUC, no dejó claro si las Direcciones de Obras Municipales debían verificar los datos y cálculos presentados. Esta es la razón por la cual, tal como lo señala en su informe acompañado en autos, la Dirección de Obras de la comuna de Ñuñoa se ha mantenido en la posición de no verificar nada a este respecto. Sin embargo su superior jerárquico le ha hecho ver, en reiteradas oportunidades, que sí debe hacerlo. Una de estas oportunidades consta en el Ord. N°4583 consistente en una respuesta sobre la reiteración del reclamo efectuado por algunos vecinos, en el cual señala en el último párrafo del punto 3: “De esta manera se rectifica lo señalado en dicho oficio en el sentido que le corresponde al Director de Obras Municipalidades verificar los cálculos de Estudio de Sombra, los que fueron observados por esta Seremi en el mencionado Ord. N°31150”. En el párrafo inmediatamente anterior se desprende que el señor SEREMI se basa, para sostener la obligación de verificar los datos, en la DDU especifica N°80 /2007 que, como consta en el texto citado: “señala que el inciso tercero del artículo 2.6.11. de la OGUC se encuentra tácitamente derogado por la ley 20.016.”

Indica que la DDU Específica N°80 emitida el año 2007 se refiere a este tema en particular en su punto 3, el que transcribe. Al respecto informa que los superiores jerárquicos del DOM referido le han señalado reiteradamente que debe verificar los datos referidos a los estudios de sombras, lo cual queda claro en el ORD 1332 de 10 de marzo de 2016. En virtud del oficio señalado, el SEREMI Metropolitano, decidió remitir los antecedentes a Contraloría General de la República solicitando la instrucción de un sumario contra el Director de Obras Municipales.

Explica que la determinación del volumen teórico, se efectuaba en base a cuatro elementos: Altura máxima, antejardines, distanciamientos y rasantes. Señala que las rasantes son rectas imaginarias, que cortan el extremo superior del edificio de acuerdo a un ángulo que se calcula según reglas específicas.

Esta solución de alcances globales fue reemplazada a fines del siglo 20 por los estudios de sombras. Esta solución implica que podían obviarse las rasantes siempre que se cumpliera con el requisito de elaborar y presentar “estudio de sombras”, alternativa que comenzó a regir el 2001, incorporándolo en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción en los artículos 2.6.11 y siguientes, y al que se acogió la propietaria de los terrenos que obtuvo el permiso de edificación que recurre.

En un principio, la normativa urbanística establecía la manera cómo debían regularse las sombras máximas que se podían proyectar, y se hacía exclusivamente en base a la determinación de un volumen teórico máximo de edificación que la OGUC define expresamente en su Art. 1.1.2. señalando que es “el volumen o envolvente máxima, expresado en metros cúbicos, resulta de la aplicación de las disposiciones sobre superficies de rasante, distanciamientos, antejardines y alturas máximas, cuando las hubiere, en un terreno especifico.”

La misma norma prevé que el Volumen de la edificación es el resultante de unir los planos exteriores de una edificación para los efectos de representar la sombra que proyecta sobre los predios vecinos.

Reitera que “rasantes” la OGUC la define en su art 2.1.2. señalando que es “la recta imaginaria que, mediante un determinado ángulo de inclinación, define la envolvente teórica dentro de la cual puede desarrollarse un proyecto de edificación.” Luego presenta un diagrama.

10°) Que el recurrente expresa que con el objeto de dar solución a esta situación nace la legislación de los “estudios de sombras” que permiten cumplir con la normativa presentando un estudio, firmado por un profesional independiente, que consiste en efectuar el cálculo del edificio proyectado, cumpliendo las normas del volumen máximo teórico con el cálculo de sombras correspondiente y en el mismo plano las sombras que proyectan la construcción cuya aprobación se pretende. El estudio presentado debe acreditar que las sombras proyectadas por el edificio cuya aprobación se solicita a la Dirección de Obras Municipales deben ser iguales o menores que las sombras proyectadas resultante de las normas que regulan el volumen teórico permitido. De esta manera se permitió efectuar modificaciones morfológicas de manera legítima.

Así, la autoridad edilicia cuestionada se ha negado a efectuar la verificación de los datos que se presentan en el estudio de sombras, lo que ha motivado al SEREMI Metropolitano de la Vivienda a pedir a la Contraloría General de la Republica que instruya un sumario sobre este punto, mediante el oficio ordinario 2713 de 15 de junio de 2015, lo cual y en conjunto con los demás elementos señalados, motivan a considerar que la aprobación de este proyecto resulta fundado en un permiso dictado de manera arbitraria e ilegal.

11°) Que, a continuación, el recurso hace un “Resumen de ilegalidades e irregularidades detectadas en el estudio de sombras presentado.”

Dice que el Permiso otorgado vulnera de manera ostensible, ilegal y arbitraria el estudio de sombras, no cumpliendo con la presentación exigida en el Art. 2.6.14 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), ni con calcular con las mismas reglas según lo señala la Circular de la División de Desarrollo Urbano Nº8 de 2009, DDU, al incluir adosamientos en el volumen teórico del deslinde sur, en circunstancias que dicho permiso no tiene tal adosamiento.

No cumple con el distanciamiento hacia los vecinos, dado que el estudio de sombras está mal efectuado, lo que implica que el edificio no respeta la rasante de 60º, permitiendo acercarse más allá de lo razonable hacia los deslindes vecinos, en particular al deslinde sur, el más afectado con la sombra del invierno.

No cumple la distancia de antejardín en el lado Poniente, dado que el estudio de sombras está mal efectuado, lo que hace que el edificio se aproxime más allá de lo permitido hacia ese lado, y considera 5 metros de antejardín cuando deberían ser 8 metros al menos.

El estudio de sombras que contempla el permiso no respeta la rasante de 60°, permitiendo en los deslindes un acercamiento más allá de lo razonable hacia las propiedades vecinas, afectando la proyección de la luz hacia estas.

El estudio de sombras que contempla el proyecto no está bien realizado, permitiendo fuera de norma no respetar la rasante de 60°, lo que redunda en que los deslindes sur y el oriente tengan un acercamiento más allá de lo razonable hacia las propiedades vecinas afectando la proyección de la luz, energía solar y ventilación hacia estas.

El estudio de sombras que contempla el Permiso no está bien realizado, permitiendo fuera de norma no respetar la rasante de 60°, lo que redunda en que los deslindes sur y las propiedades hacia oriente (frente a la calle Coventry) tengan un acercamiento más allá de lo razonable hacia el sur y en general hacia las propiedades vecinas o las que enfrentan este edificio afectando la proyección de la luz hacia estas.

Como resulta evidente, se distorsiona artificialmente la sombra que proyectaría el Volumen Teórico, no permitiendo la comparación con la sombra del volumen proyectado:

a) Al insistir en agregar adosamientos que no se aprecian realmente hacia el lado sur, pues son muros medianeros que se modifican sólo con el fin de aumentar la sombra en el Volumen Teórico y disminuirla en el Volumen Proyectado.

b) Al indicar el formulario de Solicitud de Permiso de Edificación un antejardín de 5 metros lo cual se mantuvo al calcular el volumen teórico.

Todos estos incumplimientos resultan graves, ya que se trata de confundir muros medianeros con adosamientos, y esto afecta a los vecinos situados al sur del edificio, donde el impacto de la sombra es el más relevante. También afecta que el antejardín sea considerado para el volumen teórico de sólo 5 metros, lo que perjudica al vecino inmediato del lado sur y a las propiedades situadas al frente de la calle Coventry.

El estudio de Sombras no respeta lo establecido por la OGUC, no ajustándose además al concepto de Volumen Teórico del Art. 1.1.2 de la OGUC, ni al concepto de rasante que debe respetar todo edificio según el mismo Plan Regulador Comunal en su Artículo Nº26, que para esta zona Z-4m exige específicamente que debe ser de 60º.

Tampoco se cumple con la circular Nº80 de 2007 de la DDU, ni con la DDU 354 circular 200 de 10 de mayo de 2017, que ante la seguidilla de irregularidades en la materia prohibió en su punto 5, la incorporación de adosamientos en el volumen teórico y se indica en esta misma circular, que lo realizó además a indicación del órgano contralor por el Dictamen 74226 del 7 de octubre de 2016, precisamente por estos edificios de Ñuñoa.

12°) Que, seguidamente, el recurso se refiere a “Incumplimiento de aspectos formales esenciales en la presentación del estudio de sombras.”

El permiso no sigue las reglas aplicables al volumen teórico, de la manera en que dispone el Artículo 2.6.14, en su punto 2, para poder calcular y comparar las sombras. Estas diferencias aumentan ilícitamente el volumen teórico, permitiendo contabilizar más sombra. El objetivo de esto no es otro que en el edificio que se pretende construir, (que en el estudio de sombra se denomina “volumen proyectado”) pueda arrojar más sombra sobre los terrenos vecinos, ya que acogerse a esta alternativa permite que el edificio proyectado contabilice menos sombra que el del volumen teórico en el cual se aplican las rasantes.

Lo anterior justifica en el papel lo que físicamente es imposible de lograr, esto es, que un volumen teórico, calculado con una rasante que mantiene casi la misma planta de emplazamiento y la altura en pisos supere en sombra a un proyecto que no cumple la rasante, ya que para lograr lo anterior el proyecto debe necesariamente retirarse del deslinde y de los antejardines.

Sobre la situación de calcular las sombras asumiendo adosamientos cuando el proyecto no lo contempla, además de estar contra lo establecido en la OGUC en su Artículo 2.6.14, en su punto 2 que indica: “Al costado derecho se ubicará la planta del proyecto siguiendo las mismas reglas”. No considera la interpretación que hizo la División de Desarrollo Urbano hace 5 años y que sigue vigente, en su circular Nº8 de 2009, indica que sólo se pueden incluir los adosamientos cuando el proyecto así lo contempla, de manera que la comparación de las superficies de sombra sea concordante con dicho proyecto, norma que fue derogada el 30 de mayo de 2017 y ya no se permiten adosamientos, precisamente por los problemas detectados en Ñuñoa.

13°) Que el recurso hace “Detalles de los cuerpos legales sobre el cumplimiento de la Rasante.”

Acusa que no respeta lo establecido por la OGUC en el “Artículo 2.6.3. Las edificaciones aisladas deberán cumplir los distanciamientos a los deslindes señalados en el presente artículo. Asimismo, no podrán sobrepasar en ningún punto las rasantes que se indican más adelante, salvo que se acojan al procedimiento y condiciones que establece el artículo 2.6.11. de este mismo Capítulo.”

Si bien el edificio está acogido al artículo 2.6.11, pero este se refiere hacia las orientaciones Oriente, Poniente y Sur y no a la orientación Norte la cual debe respetar los distanciamientos y la rasante.

En todo caso, al estar mal elaborado el estudio de sombra, la edificación debiera respetar la rasante hacia cualquiera de las orientaciones.

14°) Que, el recurrente aborda lo relativo a “ilegalidad al permitir la proyección de pilares y muros en los antejardines utilizados en este permiso aprobado en la zona Z-4M del plan regulador, ilegalidad también presente en la aprobación del anteproyecto.”

Hace un resumen de ilegalidades e irregularidades detectadas sobre la proyección de pilares en los antejardines:

La OGUC en su art. 2.5.8. establece: “Siempre que el instrumento de Planificación Territorial no lo prohíba, en los antejardines se podrán consultar casetas de portería, pérgolas u otras de similar naturaleza, además de estacionamientos de visitas hasta en un tercio de su frente”.

En el plano identificado como CO1067 cuya copia consta en el expediente de aprobación de permiso de edificación, se puede constatar en el primer piso la existencia de muros y pilares sobre los que incluso se edifica sin haber norma alguna que lo autorice.

El DOM ha permitido de manera ilegal, arbitraria e inconstitucional que la línea de edificación se encuentre a cinco metros de la línea oficial. Como ha dicho, el antejardín en el caso de acogerse lo señalado por el mismo DOM en orden de permitir edificaciones de cinco pisos no puede permitir un antejardín de menos de 8 metros, en cuyo caso los muros y pilares estarían establecidos sobre el antejardín.

Sostiene que no se puede edificar cinco pisos en el caso de marras.

Es en este punto en que el DOM entra en contradicción con las normas más elementales de interpretación, permite apreciar la importancia de los antejardines que no constituyen un ornamento, sino que su finalidad es asegurar el asoleamiento a los vecinos colindantes y el aireamiento o ventilación de la urbe toda, lo cual cobra relevancia en días de emergencia ambiental, por lo cual la conducta del DOM resulta arbitraria e ilegal.

15°) Que el recurso hace un “Resumen general de Ilegalidades detectadas en este Permiso sobre la proyección de pilares en los antejardines.”

Suponiendo que como incluso la Contraloría General de la Republica ha señalado, a su modo de ver equivocadamente, se asimilan las normas previstas en el art. 26 para edificios de 4 pisos a los de cinco, queda claro que este permiso no cumple ni siquiera con lo indicado en el Oficio Nº041102 de 10 de junio de 2014 de la División de Infraestructura y Regulación, Subdirección Jurídica de la CGR, que indica que, en cuanto a lo que importa: “Los edificios de 4 o más pisos que se construyan en las Zonas Z-2, Z-2A, Z-2B, Z-3, Z-3A, Z-3B, Z-4 y Z-4B, dejarán un antejardín de 8 m. como mínimo, que no podrá ser utilizado para estacionamientos de vehículos”.

En consecuencia espera un mínimo de coherencia en las decisiones que ha adoptado el DOM en esta materia.

Refiere, en “Detalles de los cuerpos legales sobre la proyección de pilares en los antejardines.”, que al no aplicarse la norma de antejardines utilizada por el Anteproyecto y Permiso de Edificación, no se tiene sustento normativo para proyectar pilares en los antejardines.

16°) Que, luego, el recurso alude a la “manera como se afectan los derechos constitucionales reclamados como consecuencia de la aprobación arbitraria e ilegal del permiso de edificación 248-2017.”

Transcribe el artículo 20 de la Carta Fundamental y, luego, se refiere al artículo 19 N°1: 1º.- EL DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y PSÍQUICA DE LA PERSONA.

Las consecuencias directas del acto arbitrario e ilegal en la perturbación y amenaza sobre la salud física y psicológica de quienes recurren se derivan, entre otras, de la contaminación acústica y medioambiental que provocare la construcción que como consecuencia de la aprobación del permiso de edificación aludido, y el peligro de que caigan sobre sus cabezas objetos o la misma grúa que se instalará en el lugar o alguno de los elementos que moviliza. Además, los malos olores, plaga de ratas, etc., todo lo cual ya ha ocurrido en la zona a la que pertenecen.

Al ser ilegal y arbitraria la aprobación del permiso referido, las consecuencias sobre su salud física y mental resultan contrarias a derecho.

Solo deben aceptarse cuando el permiso de edificación se encuentra legalmente otorgado. A esto se ha dado en llamar Ius Edificandi el cual se deriva del permiso de edificación. Sin embargo como este acto es ilegal y arbitrario, la empresa constructora debiera asilarse en él, y como consecuencia, deberá ajustar su construcción a la normativa correcta. Otra salida significaría que cualquiera podría valerse de un permiso de edificación ilegal, y una vez obtenido nadie podría oponerse. En este caso concreto señala que las consecuencias son prácticamente irreversibles.

Estima importante resaltar lo relativo a la energía solar. Actualmente, dice, el sol no solo da luz indispensable para la sobrevivencia, sino que también otorga energía. Así, cada espacio de terreno tiene acceso por extensión misma del derecho de propiedad al acceso de la energía solar, lo cual se conoce como “Acceso Solar”. Esto significa que una mala aplicación de las normas sobre sombras significa la privación arbitraria e ilegal del uso, goce y disposición de esta energía, ya que las sombras impiden el funcionamiento de paneles solares y otros artefactos captadores de energía solar. Esta energía es calculada y tiene una apreciación económica en la actualidad y de seguro constituye un elemento económico de grandes perspectivas. De hecho, muchos edificios ya los han instalado, e incluso ya ha empezado a funcionar la primera casa que inyecta energía al sistema central.

No puede desconocerse por tanto, la existencia del derecho de propiedad sobre la energía solar, conocida como derecho al acceso solar. La ley 20.571 de 22 de marzo de 2012, que regula el pago de las tarifas eléctricas de las generadoras residenciales y su reglamento son una realidad incuestionable. La no verificación por parte de la DOM de Ñuñoa de los datos aportados en el estudio de sombras amenaza el derecho de propiedad sobre la energía solar residencial. En el caso de los recurrentes todos son potencialmente afectados ya que sus propiedades son colindantes algunos por el lado sur y otros por el poniente.

17°) Que, en cuanto al ARTÍCULO 19 N°2, LA IGUALDAD ANTE LA LEY. EN CHILE NO HAY PERSONA NI GRUPO PRIVILEGIADOS. EN CHILE NO HAY ESCLAVOS Y EL QUE PISE SU TERRITORIO QUEDA LIBRE. HOMBRES Y MUJERES SON IGUALES ANTE LA LEY.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

En este caso, comenta, es evidente que el permiso de edificación establece que la norma aplicable a los antejardines es de 8 metros, con un retranqueo de 3 por un lado y de 5 metros por otro.

El cuidado y mantención de los antejardines son una carga u obligación legal que debe ser mínimamente equitativa, sobre todo porque por sus propias características constituye una limitación al derecho de dominio.

El Plan Regulador de Ñuñoa que debe aplicar el Director de Obras Municipales establece de manera expresa que, para tres pisos el antejardín mínimo debe ser de 5 metros. Luego para 4 pisos debe ser de 8 metros según el art 11 de la Ordenanza.

La regla equitativa y razonable establecida para la zona Z4-M no puede ser otra que “a mayor altura, más antejardín”, sin embargo la autoridad, el Director de Obras Municipales, ha establecido una solución arbitraria. Señala que los recurrentes con el cuidado y mantención de sus jardines cooperan con la absorción de aguas lluvias, mantienen las plantas, árboles y demás especies vegetales indispensables para la vida, y todo esto implica un costo que deben asumir con un mínimo de proporcionalidad.

La razón de esta disposición está, entre otros argumentos, en aquel que indica que a mayor altura y menos antejardín, existirá mayor volumen, y si se suman las superficies edificadas de las propiedades que antes existían en un lugar y las que ocupan los edificios de esta envergadura, queda claro que las aéreas verdes disminuyen. No cree necesario hacer grandes cálculos para llegar a esta conclusión, de manera que no se requiere en caso alguno un juicio de lato conocimiento que establezca la vulneración de este principio, configurando una amenaza a su derecho constitucional en el sentido expresado. Por otro lado, el cálculo del volumen teórico basado en los antejardines genera que tampoco existe racionalidad en las sombras que deben soportar los vecinos si se aplican los citados metrajes aprobados en el permiso.

18°) Que, también desarrolla lo que concierne al ARTÍCULO 19 N°8.- EL DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIÓN. ES DEBER DEL ESTADO VELAR PARA QUE ESTE DERECHO NO SEA AFECTADO Y TUTELAR LA PRESERVACIÓN DE LA NATURALEZA. LA LEY PODRÁ ESTABLECER RESTRICCIONES ESPECÍFICAS AL EJERCICIO DE DETERMINADOS DERECHOS O LIBERTADES PARA PROTEGER EL MEDIO AMBIENTE.

Reproduce los argumentos anteriores, agregando que la contaminación generada como consecuencia de este acto arbitrario no solo constituye una amenaza, sino que una realidad diaria para los vecinos, que de no mediar el permiso ilegal y arbitrario, se podría recurrir a los tribunales con acciones que serían eficaces para poner término a las actividades de la construcción. El Derecho Urbanístico Chileno, al igual que casi todo el mundo tiene su basamento en la Zoning Resolution que respecto de los antejardines lo define del modo que señala.

19°) Que, sobre el ARTÍCULO 19 N°24.- EL DERECHO DE PROPIEDAD EN SUS DIVERSAS ESPECIES SOBRE TODA CLASE DE BIENES CORPORALES O INCORPORALES.”

Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador.

Expresa que el derecho urbanístico se considera una rama del derecho público, y cita a un profesor de la plaza.

El fundamento de las limitaciones al dominio lo constituye la función social que debe cumplir la propiedad. El sólo incumplimiento de la normativa vigente a las normas urbanísticas permiten prever que se provoca un perjuicio o vulneración al derecho de propiedad consagrado en la carta fundamental, y a las facultades del dominio, ya que el incumpliendo de las normas legales por parte de un particular en esta área significa automáticamente para otros, los perjudicados, una carga a la cual no está obligado por la ley, generando una amenaza o privación de su derecho como propietario, ya sea que recaigan sobre cosas corporales o incorporales, como aparece evidente en el caso del permiso de edificación que se recurre.

Mas grave resulta el caso que los afecta, por cuanto es el acto arbitrario e ilegal de la autoridad municipal la que provoca que invocando un permiso de edificación que no se sujeta a normativa legal en sentido amplio, la que genera la amenaza y privación a su derecho de propiedad del modo ya expuesto.

Además, tratándose de edificaciones de altura, se debe ser particularmente riguroso, ya que los perjuicios muchas veces pueden volverse irreversibles para los vecinos colindantes, como es este caso.

El periodo de trabajos y la posterior instalación definitiva de la obra cuya concreción se encuentra con el Permiso aprobado, amenaza con perturbar, limitar, su derecho de dominio, ya que en estas condiciones resulta difícil su venta, disminuye el valor de la misma, restringe la posibilidad de arrendar debido a las molestias que deberán enfrentar quienes estén interesados, y restringe el uso adecuado y sano de las mismas, y porque serían ejecutadas al amparo de un Permiso ilegal y arbitrario, que no deberían estar obligados a soportar.

Por otro lado, los propietarios colindantes, en cuyo favor también se interpone el presente recurso, están directamente afectados por las sombras que ilegítima y arbitrariamente se lanzan sobre sus propiedades.

El estudio de sombras aprobado, sobre un antejardín que no se basa en una norma legal expresa, y que además ha sido calculado de manera distorsionada, amenaza el derecho de propiedad de los propietarios colindantes, habida consideración de que las sombras arrojadas sobre sus propiedades pueden ser mayores a la que ellos están obligados. De ser así ellos podrían tener no solo una menor cantidad de luz solar, sino también una menor energía solar disponible a la cual tienen derecho.

Esta energía solar es cuantificable en la actualidad ya que existe la posibilidad de instalación de paneles solares que producen energía eléctrica y también calefactores solares.

Permitir la construcción de una obra nueva basada en un acto arbitrario o ilegal, podría generar las molestias propias de sus faenas, y amenazan los derechos constitucionales cuyo respeto se reclama, ya que provocan privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los mismos.

20°) Que, por último, pide tener por interpuesto recurso de protección en contra del señor nombre reservado, en su calidad de Director de Obras Municipales, y contra el Municipio de Ñuñoa, y acogerlo, previo informe del recurrido, disponiendo que se deje sin efecto el Permiso de Edificación N°248 de 2017, procediendo a su anulación, adoptando de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los recurrente, con costas.

21°) Que, don nombre reservado, individualizado en autos, por la Municipalidad de Ñuñoa y por el Director de Obras Municipales de Ñuñoa, emite el informe solicitado, indicando que la recurrente ha recurrido de Protección Constitucional ante esta Corte, en contra de sus representados, por haber emitido -la Dirección de Obras Municipales de Ñuñoa- las resoluciones de aprobación de permiso de edificación N°248, de 2017 para los inmuebles ubicados en domicilio reservado.

Sin perjuicio de que informa respecto a lo solicitado por esta Corte, solicita, en forma previa, considerar que el Recurso de Protección sea declarado inadmisible por los siguientes motivos.

En el capítulo primero sostiene que la Corte de Apelaciones no es la sede jurisdiccional adecuada para discutir la legalidad de un anteproyecto de edificación.

No es posible entender, al tenor de lo que prescribe la Carta Fundamental, que materias como las planteadas en el recurso, encuentren cabida en el ámbito del artículo 20 de la Constitución Política. Por ende, sin necesidad de extenderse mayormente en el análisis actual, no concurren los presupuestos que permitan seguir la tramitación de este recurso.

Dada la naturaleza cautelar y no contradictoria de esta acción constitucional, su ámbito de aplicación corresponde limitarlo a aquellos actos cuya ilegalidad o arbitrariedad sean evidentes, lo que en la especie no ocurre; por lo que existe un impedimento sustancial que imposibilita que el recurso pueda prosperar, para dilucidar situaciones no comprendidas en el artículo 20 de la Constitución Política.

La Corte Suprema ha señalado que con respecto al asunto debatido resulta necesario tener en consideración lo preceptuado en el artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, norma que dispone que: “La Secretaría Regional correspondiente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo podrá resolver las reclamaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por los Directores de Obras. El reclamo deberá ser interpuesto en el plazo de 30 días, contados desde la notificación administrativa del reclamante, aplicándose en este caso el procedimiento previsto en el artículo 118”.

Agrega que, existiendo en el ordenamiento jurídico un procedimiento de reclamo en contra de las resoluciones pronunciadas por los Directores de Obras Municipales, resulta evidente que ésta no es una materia que corresponda ser resuelta por medio de la presente acción cautelar, ya que ella no constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y por ende en situación de ser amparados.

En la especie, dicho presupuesto no concurre, por cuanto lo que se persigue por la recurrente, al accionar por esta vía, es que se deje sin efecto la decisión de la autoridad administrativa en orden a aprobar permisos de edificación para la construcción de un edificio, por lo que el presente recurso no está en condiciones de prosperar, sin perjuicio de otras acciones que pudieren corresponder a la recurrente.

Lo razonado amerita el rechazo de la acción constitucional de autos, al no concurrir un presupuesto esencial de admisibilidad sustantiva de la misma, cual es la constatación de la existencia de un acto que, aún sin entrar a pronunciarse acerca de su legalidad o arbitrariedad, afecte una o más de las garantías constitucionales de la parte recurrente protegidas por el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Asimismo, según lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corte, y lo ha reafirmado la Corte Suprema, ésta no constituye la vía para discutir y eventualmente disponer correcciones sobre dicho asunto, el cual atendida su complejidad y especialidad, debe ser discutido en un procedimiento racional y justo, de lato conocimiento.

Conforme a lo expuesto, concluye que procede que se declare inadmisible y rechace el recurso de autos.

22°) Que, en el capítulo segundo, alega falta de legitimación activa de los recurrentes.

Para la procedencia de la acción cautelar de protección debe existir un perjudicado o agraviado, esto es, que alguna persona, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza de alguno de los derechos enlistados en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, requisito que en la especie no concurre.

Lo más trascendental, entonces, consiste en invocar un interés legítimo, o sea, de aquellos garantizados con el recurso, y, además, ser titular del mismo. En otros términos, no se trata de un acción popular que pueda ser interpuesta por cualquier persona, toda vez que para ser titular de la acción de protección es necesario revestir la calidad de persona o entidad cuyos derechos propios se han visto, a lo menos, amenazados. Esta conclusión se desprende del tenor de lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política.

En el caso de marras, no se ha acreditado que la recurrente posea un derecho indubitado que la habilite para reclamar por la presente vía, atendido que el derecho cuya protección se reclama es indubitado en la medida en que se acredite titularidad de propiedad sobre los bienes inmuebles supuestamente privados, perturbados o amenazados.

23°) Que, en un tercer capítulo, se argumenta que el recurso de protección no es una acción popular, por lo que tampoco resulta posible entender que la recurrente pueda actuar en favor de otra persona, sin probar que tiene la representación de la misma.

Añade que si se considera que quien recurre de protección no está afectada en sus derechos, tampoco ha acreditado comparecer en nombre y representación de terceros, que estarían supuestamente en situación de ser amparados por la acción de protección, lo cual conduce nuevamente a la declaración de inadmisibilidad del presente recurso.

24°) Que, en el capítulo cuarto, el informante alega que el recurso de protección es un acción constitucional de naturaleza cautelar.

Agrega que no se divisa cautela urgente alguna que proporcionar por esta vía, razón por la que el presente recurso debiese ser desestimado. Es sabido que es requisito indispensable de la acción cautelar de protección no solo la existencia de un acto u omisión ilegal, contrario a la ley, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio, o arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en él; este acto u omisión arbitrario o ilegal no solo debe privar, perturbar o amenazar una o más de las garantías protegidas del artículo 19 de la Constitución, sino que también es necesario que el tribunal ante el cual se recurre esté en situación concreta y real de adoptar una o más medidas destinadas a brindar la protección que se solicita. En la especie, no se verifica ninguna de las hipótesis anteriores.

De lo expuesto, concluye que dada la naturaleza cautelar, no contradictoria o bilateral y sumaria del recurso, su ámbito de su aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad son evidentes, y, en el caso de autos, se pretende vincular equivocadamente lo anterior con el legítimo ejercicio de un derecho constitucionalmente protegido, como es el de propiedad.

En síntesis, el recurso de protección es una acción cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de garantías y derechos preexistentes, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitraria o ilegal que impida, amague o moleste su ejercicio. Nada de esto ocurre en la especie.

Del examen de las circunstancias fácticas en que se funda el recurso de autos, se deduce que éste no se enmarca en el ámbito del artículo 20 de la Carta Fundamental, de ninguna manera.

25°) Que, en el capítulo quinto, el informante expresa que la recurrente tiene solo meras expectativas respecto de su entorno, no derechos.

En el escenario propuesto, dice, no hay vulneración a los derechos de la parte recurrente garantizados en los numerales 1°, 2°, 8° y 24° del artículo 19 de la Carta Fundamental, puesto que tal como es posible advertir del solo repaso de las supuestas irregularidades que se denuncian por ella, no se aprecia cómo -aún de ser efectivas las anomalías que se refieren- pudieran ellas amenazar o perturbar los derechos a la vida y a la integridad física y síquica, de igualdad ante la ley, a vivir en un medio ambiente libre de contaminación o de propiedad de la recurrente, ya que, como es evidente, todas dichas situaciones afectarían a lo más a los nuevos propietarios de los departamentos del edificio que se proyecta construir, mas no a la recurrente quien, se asume, es propietaria de algún inmueble emplazado en los alrededores a los anteproyectos de marras.

Por su parte, el artículo 19 número 24 de la Constitución dispone: “La Constitución asegura a todas las personas: el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.

Conforme al mérito del recurso planteado, en ningún caso la recurrente tendría sus derechos de propiedad conculcados o amagados, pues respecto de los fundamentos del mismo, solo tiene meras expectativas. Lo mismo ocurre con respecto a las demás garantías constitucionales invocadas en el recurso.

Explica que aun cuando la realización de obras propias de la construcción de un edificio puede generar molestias a los vecinos de las mismas, ellas no constituyen sino situaciones propias del desarrollo inmobiliario de la ciudad y, por tanto, su padecimiento, en tanto no generen daño, ha de ser soportado por quienes lo sufren. El contexto de las obras, su realización misma, generarán un entorno respecto del cual la recurrente no tiene derecho de propiedad alguno: solo goza de meras expectativas, las cuales no están cubiertas por ninguna acción constitucional, siendo otras las vías para satisfacer sus pretensiones, en el evento de que éstas se ajusten a la normativa vigente.

Respecto del derecho de propiedad de la recurrente, el cual, conceptualizado desde el Código Civil, no es sino el derecho real en una cosa corporal para usar, gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno, no se encuentra privado, perturbado o amenazado, pues se mantiene incólume, dado que no existe ilegalidad o arbitrariedad alguna de la autoridad municipal de la comuna de Ñuñoa que los afecte.

La extensión material del derecho de propiedad, en el caso de los bienes inmuebles, importa delimitar los alcances a que se extiende físicamente la propiedad. Para ello se ha de distinguir entre el plano horizontal de la propiedad, que está dado por sus deslindes, y el plano vertical, que pone de relieve tanto el espacio aéreo como el subsuelo de la propiedad.

En ninguno de los planos horizontales y verticales enumerados la propiedad de la recurrente se ve afectada. No hay derecho de propiedad afectado, y si es que hay algo mínimamente afectado, lo son las meras expectativas de aquélla sobre el entorno de la obra objeto de esta acción constitucional.

26°) Que, en el capítulo sexto, se alega inexistencia de acciones u omisiones contrarias a derecho.

Se expresa que, siendo el recurso de protección una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, ante actos u omisiones arbitrarios o ilegales de autoridades o particulares que importen una privación, perturbación o amenaza, mediante la adopción de medidas concretas destinadas a restablecer el imperio del derecho y poner fin a dichos actos u omisiones, las alegaciones en que se funda el recurso planteado no pueden prosperar, puesto que la Municipalidad de Ñuñoa y, específicamente, la Dirección de Obras Municipales de Ñuñoa, no han incurrido en ningún acto ilegal o arbitrario, por lo que, por no concurrir los presupuestos que hacen procedente el recurso de protección establecido en la Carta Fundamental, procede su rechazo en todas sus partes.

27°) Que, en el capítulo séptimo, el informante sostiene la inexistencia de actos u omisiones arbitrarias o ilegales.

Sin perjuicio de todo lo expresado, dice, se hará cargo, punto por punto, de todas las supuestas ilegalidades expuestas por la recurrente, las que carecen de todo fundamento.

En relación a la Resolución de Aprobación de Permiso de Edificación N° 248/2017, de fecha 8 de septiembre del 2017: “ilegalidad sobre la dimensión de los antejardines autorizados”:

Respuesta: Aclara que lo planteado en el Dictamen N°041102 de fecha 10.06.2014, emitido por la Contraloría General de la República (CGR), en los párrafos 4, 5 y 6, hace referencia al antejardín de otro edificio también ubicado en la zona Z-4m del PRCÑ, por el cual se interpuso un reclamo de un grupo de vecinos, ante esa entidad contralora. Respecto a los antejardines, la CGR termina indicando en su dictamen, que no procede acoger los planteamientos que se formulan en este tópico.

Por otra parte el Art. N°11 del PRCÑ en su inciso 2° indica textualmente lo siguiente: “Los edificios de 4 o más pisos que se construyan en las Zonas Z-2, Z-2 A, Z-2 B, Z-3, Z-3 A, Z-3 B, Z-4 y Z-4 B, (11) dejarán un antejardín de 8 m como mínimo, que no podrá ser utilizado para estacionamiento de vehículos. No obstante, podrá edificarse en los pisos segundo y superiores con un distanciamiento mínimo a la línea oficial de 5 m. En la proyección de dichos pisos superiores sobre el antejardín podrán ubicarse pilares de apoyo”, y texto seguido dispone que: “En los terrenos de esquina, las disposiciones del presente inciso serán exigibles por un solo frente del edificio”.

Agrega que revisados los antecedentes planimétricos del Permiso de Edificación N°248/2017, se observa que este ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el Art. 11 del PRCÑ en relación a profundidad de antejardines, cumpliendo con un distanciamiento mínimo de 8 metros en primer piso y con otro distanciamiento de 5 metros de profundidad para los pisos segundo y superiores, tal como es requerido por el precitado artículo.

Respecto al distanciamiento de antejardín para un edificio de 5 pisos en zona Z-4m, si bien en el Art. 11 no se menciona la Z-4m como una zona sobre la cual aplicar este artículo, se entiende incluida, debido a que las condiciones de este artículo definen el antejardín para edificios de 4 o más pisos, y según el mismo Art. 26, la zona Z-4m (aun cuando no indica antejardín para edificios de más de 4 pisos) indica que el antejardín se aplica según el artículo 11 Plan Regulador de la Comuna de Ñuñoa.

Menciona que la inconcordancia entre la altura (5 pisos) y la profundidad de antejardines (expresada solo para 4 pisos) permitida para la zona Z-4m, fue debidamente corregida mediante la Modificación N°14 al Plan Regulador de Ñuñoa que modifica el texto referido a antejardines mínimos “en cuatro pisos y más pisos”.

28°) Que, respecto de la “ilegalidad sobre el estudio de sombras”:

Respuesta: Sobre la responsabilidad de la DOM, el inciso tres del Art. 2.6.11. de la OGUC indica: “No corresponderá a las Direcciones de Obras Municipales, ni al Revisor Independiente en su caso, verificar los cálculos presentados, los que serán de la responsabilidad del autor del proyecto, bastando la comparación de lo informado en el plano que señala el artículo 2.6.14. de este mismo Capítulo.” Por tanto, solo es necesario corroborar lo informado en el cuadro de superficies incluido en el plano presentado por el arquitecto autor del proyecto.

El proyecto cumple con el primer inciso del Art. 2.6.11 de la OGUC, que indica la condición a que se deben acoger las construcciones que sobrepasan las rasantes: “la sombra del edificio propuesto, proyectada sobre los predios vecinos no supere la sombra del volumen teórico edificable en el mismo predio.”

De esta manera, se puede corroborar que las sombras del volumen proyectado no sobrepasan las superficies de sombras proyectadas por el volumen teórico.

Respecto al punto reclamado sobre adosamientos, se informa que la condición de adosamiento (Art. 2.6.2. OGUC) se encuentra correctamente graficada y en concordancia con la DDU específica N°8/2009, lo cual es apreciable en planos de la presentación. Menciona que la condición de adosamiento responde a una condición de envolvente teórica y no a la obligación de construir o ejecutar un recinto para considerar que esta condición se cumple.

En relación al Art. 2.6.14 OGUC, que dispone formato, escala y diagramación del plano de proyección de sombras, el plano comparativo de sombras que corresponde a este permiso de edificación ha dispuesto la gráfica del volumen teórico en la mitad superior de la lámina, y en la mitad inferior la del volumen proyectado. La disposición gráfica de los elementos que componen el plano comparativo de sombras, aun cuando no es la que indica el referido artículo (Volumen teórico a la izquierda y volumen proyectado a la derecha) no afectan al cumplimiento de la condición esenciales que dispone el Art. 2.6.11 y siguientes de la OGUC y que los cálculos sean los exigidos por norma.

En lo que se refiere a la DDU N°354 10.05.2017, que prohíbe la incorporación de los adosamientos en los estudios de proyección de sombras, aclara que el Permiso de Edificación N°248/2017 de fecha 08.09.2017, se acoge a la normativa previamente aprobada y resguardada mediante Anteproyecto de Edificación N°91 de fecha 03.11.2016, por tanto, la referida DDU 354 no era aplicable en la etapa de revisión del Permiso de Edificación.

29°) Que, tocante a la “ilegalidad sobre proyección de pilares y muros en antejardines”:

Respuesta: Para atender a esta supuesta ilegalidad, cita el inciso 2° de Art. 11 del PRCÑ en su inciso 2°, que indica textualmente: “Los edificios de 4 o más pisos que se construyan en las Zonas Z-2, Z-2 A, Z-2 B, Z-3, Z-3 A, Z-3 B, Z-4 y Z-4 B, (11) dejarán un antejardín de 8m como mínimo, que no podrá ser utilizado para estacionamiento de vehículos. No obstante, podrá edificarse en los pisos segundo y superiores con un distanciamiento mínimo a la línea oficial de 5 m. En la proyección de dichos pisos superiores sobre el antejardín podrán ubicarse pilares de apoyo.”

Por tanto, y en relación con el primer aspecto aclarado, sobre “ILEGALIDAD SOBRE LA DIMENSIÓN DE LOS ANTEJARDINES AUTORIZADOS”, indica que no existen irregularidades en lo que se refiere a los muros y pilares de apoyos para los pisos segundos y superiores que contempla el proyecto.

30°) Que, finalmente, el compareciente pide tener por evacuado el informe requerido y, con su mérito, declarar la inadmisibilidad del recurso de protección de autos en todas sus partes, con costas.

31°) Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

32º) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

33°) Que, luego, se debe recordar que el recurso de protección de garantías constitucionales, como consecuencia de ser una acción cautelar que pretende subsanar, de modo urgente, determinados perjuicios ocasionados con motivo de actos u omisiones ilegales o arbitrarios, con transgresión de ciertas garantías previstas en el artículo 19 de la Carta Fundamental, enumeradas en forma taxativa en el artículo 20 del mismo Texto, a personas determinadas, que son los titulares de los derechos constitucionales que hayan sido derechamente transgredidos, o que estén en situación de encontrarse amagados, no constituye una acción popular. El afectado debe estar claramente identificado y apersonarse en la secuela de la tramitación o, al menos, hacerse representar en la misma. También se puede comparecer por cualquier persona, en favor de otra, pero el recurrente deberá entregar, como cuestión mínima, los datos que permitan la identificación del mismo.

Dicha cuestión, en el presente caso, no ha ocurrido, de tal modo que aunque el recurrente, en su libelo, ha expresado que concurre en nombre suyo personal, y además, en el de otros vecinos afectados, los cuales ni siquiera individualiza, en esta última sección el recurso no se puede aceptar.

Acorde con lo dicho, la presente acción ha de entenderse presentada solamente por don Guido Marcelo Ubilla Campos, del domicilio ya referido, y no así en favor de algún otro vecino del sector de que se trata, por no haberse siquiera mencionado algún nombre o exhibido mandato para actuar en representación de terceros.

Su presentación se aceptará, habida cuenta que ha señalado un domicilio vecino al lugar de emplazamiento del edificio amparado por el permiso de edificación que pretende cuestionar, lo que no ha sido puesto en duda por la parte informante, ni por la empresa constructora, que se hizo parte en la presente acción. Por ende, se rechaza, en lo que toca al compareciente Sr. nombre reservado, la alegación de falta de legitimación activa del mismo que ha esbozado el informante, en el escrito respectivo.

34°) Que, despejada la cuestión anterior, se debe recordar que el recurso en estudio se ha interpuesto contra el Director de Obras de la Municipalidad de Ñuñoa y en contra dicho Municipio, representado por don Andrés Zahri, periodista, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región Metropolitana, por haberse otorgado el Permiso de Edificación Nº248 del año 2017, por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Ñuñoa el día 8 de septiembre de 2017, para los predios ubicados en la domicilio reservado.

El acto administrativo que recurre, entonces, es la Resolución que aprobó el Permiso de Edificación que autoriza la construcción de un edificio de 5 pisos. Dicho acto administrativo, según se denuncia, afecta los derechos constitucionales consagrados en los números 1, 2, 8 y 24 del artículo 19 de la carta fundamental, al producir una serie de perjuicios que se enumeran. Analizados los daños detallados en el libelo, se aprecia que ellos poco tienen que ver con la circunstancia de ser legal o ilegal el permiso cuestionado, pues la mayoría deriva de la circunstancia misma de erigirse el edificio y los que se producirán al estar éste ya levantado. Y ello ocurriría, sea que el permiso fuere catalogado como ilegal, pero igualmente, si se estimara legal.

Efectivamente, se argumenta respecto de los peligros que producirá el proceso de construcción, por la utilización de una grúa, que trasladará objetos en altura, la contaminación que los trabajos producirían; luego, y haciendo un simple resumen de lo planteado en el extenso recurso, se ha mencionado la presunta baja en el precio de los predios colindantes, así como la circunstancia de que el edificio, ya erigido, afectará el derecho a luz solar de los vecinos, al proyectar sombra e impedir el paso de dicha luz, ello redundaría en la imposibilidad de utilizar paneles solares.

Como se ve, nada de esto tiene que ver con la situación de ser legal o ilegal el permiso otorgado, pues son las situaciones que sufren y que han debido sufrir todos los vecinos de los lugares donde se levantan actualmente otros edificios, o donde ya se han levantado edificaciones anteriormente y que en la actualidad se encuentran habitados, pues son cargas que se deben asumir, ya que así lo exige la vida en sociedad, y en particular, el requerimiento cada vez mayor por lugares para servir de casa habitación.

35°) Que, ahora bien, el pretexto que se utiliza para impugnar el permiso de edificación causante de los perjuicios enumerados en el recurso, y de la afectación de las garantías constitucionales también allí mencionados, consiste en que no se habría respetado, para una edificación de cinco pisos, un antejardín que debería ser de ocho metros, pues se ha autorizado únicamente uno de cinco metros. En verdad, lo que se impugna es que se autorizó antejardín de ocho metros para el primer piso, pero cinco metros de frente a partir del piso segundo, por lo que determinada sección de la fachada quedaría construida sobre pilares. Además, se ha cuestionado la falta de aprobación del estudio de sombras. Se dice que el permiso fue autorizado bajo la normativa que regía antes de la última modificación a la misma, pues varios proyectos fueron ingresados en el municipio, antes de tal modificación, para poder construir bajo el amparo de la anterior normativa, que sería más benigna.

36°) Que, sin embargo, al respecto, el informe evacuado por los recurridos ha expresado que en la especie “Revisados los antecedentes planimétricos del Permiso de Edificación N°248/2017 reclamado “se observa que este ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el Art. 11 PRCÑ en relación a profundidad de antejardines, cumpliendo con un distanciamiento mínimo de 8 metros en primer piso y con otro distanciamiento de 5 metros de profundidad para los pisos segundo y siguientes, tal como es requerido por el precitado artículo.”

La norma citada es el artículo 11, inciso 2° del Plan Regulador de la comuna de Ñuñoa que indica que “Los edificios de 4 o más pisos que se construyan en las Zonas… dejarán un antejardín de 8 m como mínimo, que no podrá ser utilizado para estacionamiento de vehículos. No obstante, podrá edificarse en los pisos segundo y superiores con un distanciamiento mínimo a la línea oficial de 5 m. En la proyección de dichos pisos superiores sobre el antejardín podrán ubicarse pilares de apoyo”. Agrega que “En los terrenos de esquina, las disposiciones del presente inciso serán exigibles por un solo frente del edificio.”

Ahora bien, con lo anterior, se refuta el argumento del recurrente en cuanto el permiso no se ajustaría a la normativa vigente, pues existe una norma, que está vigente, que corresponde al plan regulador de la comuna, que permite este tipo de construcciones, lo que desde luego, hay que decirlo, constituye una ingeniosa forma de ganar espacio en una ciudad que crece a diario, y cuyos requerimientos en materia habitacional son cada más grandes, por la falta de terrenos habitables. Por lo demás, no es una forma nueva de construir, y para constatarlo basta hacer un breve recorrido por diversos sectores de Santiago y sus comunas, para apreciar multitud de edificios construidos de tal manera. Incluso, se puede apreciar numerosos edificios sin antejardín alguno, con fachadas que dan directamente a las veredas.

37°) Que, además, cabe consignar que esta Corte no logra advertir, independientemente de los fallos que pudieran existir sobre el particular que, desde luego, no obligan a los suscritos, en virtud de lo que dispone el artículo 3° del Código Civil, la razón por la cual los Tribunales de Justicia tendrían la tuición de las políticas urbanas que se desarrollen en las distintas comunas, y como ello podría ser regulado mediante sentencias dictadas en recursos de protección de garantías constitucionales, los que por esencia, como se ha dicho, constituyen un medio limitado de resolver cuestiones de carácter urgente. Pero nunca podrá servir para resolver asuntos como el que se ha traído al conocimiento de la Corte en esta ocasión, que requieren de procedimientos de lato conocimiento, en los cuales las partes estén claramente definidas, y se puedan exponer adecuadamente los argumentos, dentro de plazos razonables y no los que otorga la presente y estrecha vía. Además, tales procedimientos dan la oportunidad de rendir las pruebas que sean del caso, así como, eventualmente, se podrían interponer los recursos que sean pertinentes.

38°) Que, en el marco de lo dicho anteriormente, en cuanto a lo desmesurado que resulta acudir a los tribunales, y por la vía del recurso de protección de garantías constitucionales, con la intención de que se orienten a través de fallos dictados con precarias pruebas, no solo las políticas públicas de urbanismo y construcción, sino que diversas otras, como ocurre a diario, se debe recordar que el propio ordenamiento legal proporciona los medios idóneos para recurrir de las resoluciones de los Directores de Obras, tal como lo permite el artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en relación con la Secretaría Regional correspondiente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, siendo esta la vía que se debió utilizar en el presente caso.

Dicha norma establece:

“Artículo 12.- La Secretaría Regional correspondiente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo podrá resolver las reclamaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por los Directores de Obras. El reclamo deberá ser interpuesto en el plazo de 30 días, contados desde la notificación administrativa del reclamante, aplicándose en este caso el procedimiento previsto en el artículo 118.”

Adicionalmente, existe el reclamo de ilegalidad, previsto en el artículo 151 de la Ley N°18.695 orgánica de municipalidades, cuyo texto prescribe:

“Artículo 151.- Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad se sujetarán a las reglas siguientes:

“a) Cualquier particular podrá reclamar ante el alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios, que estime ilegales, cuando éstas afecten el interés general de la comuna. Este reclamo deberá entablarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de publicación del acto impugnado, tratándose de resoluciones, o desde el requerimiento de las omisiones;

“b) El mismo reclamo podrán entablar ante el alcalde los particulares agraviados por toda resolución u omisión de funcionarios, que estimen ilegales, dentro del plazo señalado en la letra anterior, contado desde la notificación administrativa de la resolución reclamada o desde el requerimiento, en el caso de las omisiones;

“c) Se considerará rechazado el reclamo si el alcalde no se pronunciare dentro del término de quince días, contado desde la fecha de su recepción en la municipalidad;

“d) Rechazado el reclamo en la forma señalada en la letra anterior o por resolución fundada del alcalde, el afectado podrá reclamar, dentro del plazo de quince días, ante la corte de apelaciones (sic) respectiva.

“El plazo señalado en el inciso anterior se contará, según corresponda, desde el vencimiento del término indicado en la letra c) precedente, hecho que deberá certificar el secretario municipal, o desde la notificación que éste hará de la resolución del alcalde que rechace el reclamo, personalmente o por cédula dejada en el domicilio del reclamante.

“El reclamante señalará en su escrito, con precisión, el acto u omisión objeto del reclamo, la norma legal que se supone infringida, la forma como se ha producido la infracción y, finalmente, cuando procediere, las razones por las cuales el acto u omisión le perjudican;

“e) La corte podrá decretar orden de no innovar cuando la ejecución del acto impugnado le produzca un daño irreparable al recurrente;

“f) La corte dará traslado al alcalde por el término de diez días. Evacuado el traslado o teniéndosele por evacuado en rebeldía, la corte podrá abrir un término de prueba, si así lo estima necesario, el que se regirá por las reglas de los incidentes que contempla el Código de Procedimiento Civil;

“g) Vencido el término de prueba, se remitirán los autos al fiscal judicial para su informe y a continuación se ordenará traer los autos en relación. La vista de esta causa gozará de preferencia;

“h) La corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidirá u ordenará, según sea procedente, la anulación total o parcial del acto impugnado; la dictación de la resolución que corresponda para subsanar la omisión o reemplazar la resolución anulada; la declaración del derecho a los perjuicios, cuando se hubieren solicitado, y el envío de los antecedentes al Ministerio Público, cuando estimare que la infracción pudiere ser constitutiva de delito, e “i) Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podrá presentarse a los tribunales ordinarios de justicia para demandar, conforme a las reglas del juicio sumario, la indemnización de los perjuicios que procedieren y ante el Ministerio Público, la investigación criminal que correspondiere. En ambos casos, no podrá discutirse la ilegalidad ya declarada.”

Como se ve, estas dos son herramientas jurídicas totalmente idóneas para las impugnaciones de permisos de edificación, y de todo lo que tenga que ver con actuaciones de las autoridades de las diversas direcciones de obras municipales.

39°) Que de lo expuesto previamente se desprende que la vía de la acción protectora de derechos constitucionales a que se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental de la República no constituye el medio idóneo para la impugnación de actuaciones como la que se quiere reprochar y, además, anular en el presente caso, tanto por la naturaleza de esta acción, que requiere de un procedimiento rápido, así como de la adopción de medidas de emergencia, frente a situaciones que verdaderamente lo ameriten, sin que sea necesario para resolver, la existencia de más evidencias que aquellas muy escasas que se puedan acompañar en el libelo respectivo, así como las que estén en condiciones de acompañar los recurridos en el acotado término que se da para emitir informa. Lo anterior, sin que haya un período de prueba, todo lo cual determina que, el presente no es el camino jurídico correcto, y porque, además y como ya se indicó, el ordenamiento jurídico proporciona los medios de impugnación que son propios y adecuados para conseguir la señalada finalidad.

40°) Que, el caso de autos, se insiste en utilizar esta acción como si se tratara de un medio de impugnación general de resoluciones de orden administrativo, en ausencia de una acción propia y general de lo contencioso administrativo y como sustituto de ella, no obstante la existencia de al menos dos medios o acciones jurídicas para reclamar, sin mencionar el procedimiento ordinario, para demandar de nulidad de derecho público. Como tantas veces se ha expresado, esta acción no es una alternativa respecto de un procedimiento contencioso general, cuya ausencia en el sistema jurídico, desde luego, no es responsabilidad del Poder Judicial.

Empero, éste, en el sentir de quienes suscriben, no es motivo para que se acepte dicho proceder y se acojan recursos que requieren y necesitan de los elementos que solamente proporciona un proceso de lato conocimiento, sea alguno de los medios ya dichos, o incluso la acción de nulidad de derecho público. Aún más, si se plantea la existencia de datos no fidedignos que pudieren haber sido entregados para obtener determinada decisión de la autoridad administrativa, queda la posibilidad de entablar acciones penales.

41°) Que, lo dicho anteriormente conduce a otro aspecto del problema. En efecto, como se indicó, para la procedencia del recurso de protección, se requiere que se haya cometido un acto o se haya incurrido en una omisión, que sean ilegales o arbitrarios, lo que no se da en la especie, ya que no se ha demostrado que el permiso de edificación reprochado sea ilegal, pues no vulnera ninguna disposición de ley, ni tampoco es arbitrario, desde que se funda en la normativa pertinente y, en particular, en el propio plan regulador de la comuna de Ñuñoa vigente a la época en que comenzó la tramitación del proyecto de construcción que, en definitiva, se quiere detener, y que permite construir del modo indicado, como ha informado la autoridad recurrida, siendo este un motivo adicional para determinar el rechazo de la acción en estudio.

42°) Que, por otro lado, el recurrente debe demostrar que es titular de un derecho preexistente y no discutido, que se ha visto alterado, siquiera en grado de amenaza, por el acto u omisión que impugna. En el caso de la especie, ello no ha ocurrido, pues todo lo que esgrime no tiene ese carácter, ya que si bien es cierto al ser propietario o incluso arrendatario, una persona posee derechos indiscutidos, nada asegura que la situación del entorno de determinada propiedad permanecerá inalterable en el curso del tiempo. Existen múltiples situaciones que podrían generar cambios en dicho entorno, todas legítimas, y que habrá de soportar como cargas legítimas impuestas por la autoridad, como pudieran ser la instalación de plazas, ensanchamiento de calles con las correspondientes expropiaciones de parte o de todo el inmueble, u otras varios que no resulta de utilidad mencionar. Lo concreto es que el ser titular de un derecho de propiedad respecto de un inmueble o incluso mero tenedor del mismo, no resulta suficiente para mantener inmutable el entorno.

43°) Que, por otra parte, en lo tocante a los perjuicios, todos los que se han invocado en la especie no ciertos y determinados, sino eventuales, esto, se encuentran en grado de amenaza, y derivan no de la calidad de legal o ilegal del permiso de edificación, sino que de las circunstancias que siguen al otorgamiento del mismo, esto es, el proceso de construcción del edificio que se autorice levantar. Siendo daños eventuales e indirectos además, podrían generarse o no, pues nadie está en condiciones de predecirlo.

44°) Que, finalmente, en lo tocante a las garantías constitucionales que se han invocado como transgredidas, tampoco resulta posible sostener, con fundamento suficiente, que ellas derivan del otorgamiento de un permiso de edificación sino que, tal como ya se dijo, de lo que viene a continuación, esto es, de la materialización del proceso de construcción que se autoriza, esto es, derivarían del levantamiento del propio edificio.

Para poner en evidencia la ausencia de vulneración constitucional, se podrían agrupar las garantías invocadas en el presente caso en tres categorías: las del número 1 y del número 8, del artículo 19 de la Constitución Política, derechamente derivan del proceso de construcción, pues así se dice en forma expresa en el recurso, lo que desecha la posibilidad de que ellas pudieran ser transgredidas, en forma directa, por la expedición del permiso de construcción.

La garantía del numeral 2 del precepto ya indicado, a su turno, se la hace radicar en el otorgamiento del permiso, más no se ha señalado otro caso, aparte del que se mencionó para ilustrar el recurso, en que se habría acogido por los tribunales un criterio como el que sustenta el recurso, en el cual se haya aplicado una normativa diferente. Se puede agregar que esta garantía no tiene relación alguna con el problema en análisis, por lo que su invocación resulta del todo impertinente.

Finalmente, la garantía del derecho de propiedad, en particular por el menor valor con que quedarían las propiedades colindantes, y por la proyección de sombra, que incluso impediría la instalación de paneles solares, son circunstancias que, de producirse, provienen no del permiso, ni del proceso constructivo, sino derechamente, de la edificación una vez que el edificio se encuentre en pie. Además, todo lo que se ha señalado a su respecto resulta ser eventual e incluso, podría, al menos en lo que respecta al valor, verse éste incrementado.

Y en lo tocante a la sombra, es una cuestión que debe ser, necesariamente, objeto de prueba, y es por ello que se vuelve a las ideas iniciales, en el sentido de que para frenar determinado permiso de edificación, se deben utilizar vías judiciales idóneas, en tanto permitan allegar prueba, que no dejen las afirmaciones que se puedan hacer en sólo eso, esto es, asertos sin base en prueba alguna.

Por lo tanto, no se aprecia la concurrencia de vulneración de alguna de las garantías constitucionales invocadas e, incluso, de alguna otra de las que protege el ya señalado artículo 20 de la Constitución Política.

45°) Que, en mérito de lo que se ha expuesto, el recurso de protección no puede prosperar, debiendo ser desestimado.

Por estas consideraciones, y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre tramitación de asuntos como el presente, se declara que se rechaza el recurso de protección deducido por don Guido Marcelo Ubilla Campos, en contra del Director de Obras de la Municipalidad de Ñuñoa y en contra del propio municipio, representado por su alcalde don Andrés Zarhi.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Rol N°79.325-2017.

Pronunciada por la Duodécima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González e integrada por el Ministro señor Guillermo de la Barra Dünner y la Ministro señora Patricia González Quiroz.