nombre reservado con nombre reservado

Santiago, veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO.- Que con fecha 31 de octubre de 2018, comparece doña nombre reservado, abogada, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política interpone Recurso de Protección en contra de don nombre reservado, Superintendente de Bancos e nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, quién dictó la Resolución Nº 2250 de fecha 4 de octubre de 2018, mediante la cual la removió de su cargo de Subjefe de Departamento grado 4, asimilado a la Planta de Directivos de la Superintendencia, a contar de esa misma fecha y declaró vacante el cargo que servía.- Afirma que dicha actuación constituye un acto ilegal y arbitrario, puesto que, sin fundamento alguno, e infringiendo lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 19.880, se le ha privado de su trabajo, de su calidad de funcionaria pública con mas de 20 años en la Institución, afectándose gravemente su derecho a la integridad psíquica, su derecho a la igualdad, a no ser juzgada por comisiones especiales, su derecho a la honra y su derecho de propiedad, todos consagrados en el artículo 19 Nº 1, 2,3 inciso quinto, 4 y 24 de la Constitución Política de la República.- Relata que el 24 de septiembre de 2018 fue citada a una reunión con el recurrido en la cual estaba también presente el Intendente de Supervisión, reunión en la que se le hizo presente la intención que tenía de desvincularla atendida su edad, ofreciéndole presentar su renuncia voluntaria o bien aplicarle el artículo 5 de la Ley de Bancos, a lo cual ella se negó. Cuenta que con esa misma fecha el recurrido suscribió una misiva donde solicitó su renuncia no voluntaria por “pérdida da confianza”, sin explicar las razones ni sus fundamentos, siendo la única razón esgrimida para esta pérdida de confianza, su edad.

Por otra parte argumenta que en la actualidad el personal de la Superintendencia de Bancos e nombre reservado, no es de exclusiva confianza del Superintendente pues dicha disposición fue derogada con la dictación a de la Ley N° 18.575 Ley Orgánica Constitucional de la Administración del Estado, ello por cuanto esta norma se aplica a todos los Órganos de la Administración del Estado, atendido lo anterior refiere que se rige por el Estatuto Administrativo pues nunca ha cumplido funciones de fiscalización, estatuto que es claro en cuanto a las causales de cesación en un cargo público, sin que le sea entonces extensiva la exclusiva confianza que pretende el recurrido. Agrega que este criterio que ha sido sostenido por la Contraloría General de la República en diversos dictámenes.

Por todo lo anterior pide que se acoja el presente recurso y se deje sin efecto la Resolución N° 2250, se instruya al recurrido que en lo sucesivo no actúe del modo impugnado y se le condene en costas.- SEGUNDO: Que mediante resolución de fecha de seis de noviembre de este año, se declaró admisible el recurso interpuesto y se requirió el informe de rigor a la institución recurrida.

TERCERO: Que con fecha 20 de noviembre de 2018, informa el Superintendente de Bancos e nombre reservado, solicitando en primer término el rechazo del recurso pues su parte no ha incurrido en ilegalidad ni arbitrariedad alguna.

Expone que tratándose de un cargo de exclusiva confianza, el señalarse la pérdida de ésta para su remoción es motivación completamente suficiente y así lo ha expresado la Contraloría General de la República en innumerables dictámenes.

Afirma que el cargo de la recurrente tiene el carácter de empleo público de exclusiva confianza en virtud del estatuto especial que le era aplicable, por cuanto a diferencia de lo aseverado en el recurso, el estatuto especial que regula a los funcionarios de la Superintendencia de Bancos e nombre reservado se encuentra plenamente vigente (DFL 1383 del Ministerio de Hacienda de 1975, DL 3551 de 1980 y la Ley General de Bancos). Así sostiene que el artículo 8 del DFL 1383 dispone: “el Superintendente gozará de las más amplia libertad para el nombramiento y remoción del personal”, norma que se ve replicada en el artículo 5 del DFL N°3 de Hacienda de 1997 y artículo 3 inciso segundo del DL 3551 de 1980.- Señala que, dentro de las disposiciones que la propia recurrente alude se encuentra tanto el artículo 15 de la Ley 18.575 que contempla la dictación de leyes –así como la coexistencia de aquellas ya vigentes- que consagran las normas estatutarias a cargo de regular, entre otras materias, la cesación de funciones de los empleados públicos; y el artículo 43 que instituye estatutos de carácter especial aplicables a ciertas profesiones o actividades que así lo ameritaren.

Por otra parte refiere que la recurrente desempeñaba un cargo de fiscalización al interior de la SBIF y ello se ve reflejado en el hecho que se encontraba sujeta a la obligación de declaración de intereses y patrimonio en los términos dispuestos por el artículo 4 N°9 de la Ley 20.880 que contempla tal deber respecto de todos los funcionarios que cumplan funciones directivas de fiscalización y además recibía en el marco de la remuneración del cargo que ejerció, una asignación de fiscalización.

A todo lo anterior agrega no ser efectivo que el motivo de la remoción haya sido la edad de la recurrente, pues el único motivo que hubo fue la pérdida de confianza.

Por último indica que su parte no ha vulnerado garantía alguna de las señaladas en el recurso, solicitando desestimar el recurso en todas sus partes.- CUARTO: Que, a través de resolución de fecha 22 de noviembre del año en curso, se ordenó traer los autos en relación.

QUINTO: El día 5 de diciembre pasado, se procedió a la vista de la causa, escuchándose la intervención oral de los apoderados de la recurrente y de la recurrida.

SEXTO: Que, como se sabe, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio;

Que, por lo tanto, es requisito indispensable de admisibilidad de la acción cautelar de protección la constatación de la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental;

SEPTIMO: Que conforme se colige del tenor del libelo pretensor, la recurrente funda su denuncia de infracción de derechos fundamentales establecidos en el artículo 19 Nº 1, Nº 2, Nº 3, Nº 4 y Nº 24 de la Constitución Política de la República, a través del acto ilegal y arbitrario contenido en la resolución Nº 2250 de fecha 4 de octubre de 2018, que decidió removerla del cargo de Subjefe de Departamento grado 4 y declara vacante el cargo, en ambos casos desde la fecha antes dicha.- Que el fundamento de la ilegalidad estaría constituido por infracción al artículo 11 de la ley 19.880, pues el acto que la priva de su cargo no tiene fundamentación ni justificación alguna. También sostiene que el acto impugnado es ilegal pues la discrimina en razón de su edad, ello porque la única razón que esgrimió verbalmente el recurrido es que perdió su confianza “por edad”.- Finalmente alega que el cargo que servía la recurrente, no es de la exclusiva confianza del Superintendente y por ende no pudo ser removida por la causal de pérdida de confianza a que alude la recurrida.

OCTAVO: Que en cuanto a si el cargo que servía la recurrente es de “exclusiva confianza”, debe tenerse presente que, haciendo una interpretación armónica de las normas aplicables al caso, esto es, el DL Nº 1383 de 1975, que fija el “Estatuto del Personal de la Superintendencia de Bancos e nombre reservado”, en su artículo 1º prescribe que: “los funcionarios de la Superintendencia de Bancos e nombre reservado se regirán, en sus relaciones laborales con la Institución por las normas del DL Nº 1097 de 1975 y por las contenidas en el presente Estatuto del Personal”.- Que a su turno, el artículo 7º del mismo cuerpo legal, establece: “ las funciones, atribuciones y responsabilidades de los cargos del Personal de la Superintendencia, así como los requisitos necesarios para desempeñarlos, se fijarán por el Superintendente en un Reglamento Interno que será visado por el Ministerio de Hacienda”. En tanto el artículo 8º señala: “En todo lo demás, el Superintendente gozará de la más amplia libertad para el nombramiento y remoción del personal, con entera independencia de toda otra autoridad. Para estos efectos, y en especial para los de determinación de los Servicios, todo el personal de la Superintendencia es de la exclusiva confianza del Superintendente”.- Que dicho artículo 8º se refleja en el artículo 3º del DL 3551, que dispone: “El Jefe Superior de cada una de las instituciones fiscalizadoras, será de la exclusiva confianza del Presidente de la República y se mantendrá en su empleo mientras cuente con ella.

Dichos Jefes Superiores gozarán de la más amplia libertad para el nombramiento, promoción y remoción del personal de la respectiva institución, con entera independencia de toda otra autoridad. Para estos efectos, todo el personal que de ellos depende es de su exclusiva confianza”.- Que a su turno el artículo 19º de este mismo cuerpo legal, prescribe: “A la Superintendencia de Bancos e nombre reservado, al Servicio de Impuestos Internos y a la Superintendencia de Valores y Seguros, no obstante seguir afectos a las normas legales por las que se rigen en la actualidad, les serán aplicables las disposiciones que establece este decreto ley respecto del sistema de fijación de plantas y de remuneraciones del personal, contenidos en los artículos 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10 y 11. Será aplicable a estas entidades, además, lo dispuesto en los artículos 2° y 3° de este cuerpo legal”, texto legal este último vigente a esta fecha.- Que a su vez el DL Nº 1097 de 1975, que crea la Superintendencia de Bancos e nombre reservado, en su artículo 3º dispone: “Un funcionario con el título de Superintendente de Bancos e nombre reservado será el jefe superior de la Superintendencia”.- Que en tanto el artículo 5º en su inciso 3º, establece: “El Superintendente gozará de la más amplia libertad para el nombramiento y remoción del personal, con entera independencia de toda otra autoridad. Para estos efectos, y en especial para los de terminación del contrato de trabajo, todo el personal de la Superintendencia es de la exclusiva confianza del Superintendente.

Luego el inciso 4º, dice: “En lo no previsto en la presente ley o en el Estatuto del Personal, regirá el Estatuto Administrativo como legislación supletoria”.- Que así las cosas, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 19 del Código Civil, es dable concluir que tratándose la recurrente de una funcionaria que ingresó al servicio el año 1998 desempeñándose en forma ininterrumpida hasta el 4 de octubre de 2018, se le hacen aplicables las normas transcritas y por ende el cargo que servía de Sub jefe del Departamento Jurídica, es de exclusiva confianza, atendida la regla especial permanente prevista por el artículo 5º del DL Nº 1097 de 1975, que hace de la confianza exclusiva del Superintendente a todos los funcionarios de esa repartición, norma que se encuentra plenamente vigente.- Que en este sentido esta Corte comparte lo señalado por don nombre reservado, en el informe en derecho, allegado por la parte recurrente, el cual en su página 9, párrafo segundo, señala: “ El hecho que, a su vez, las disposiciones del artículo transitorio del Decreto Ley Nº 3551, de 1981, relativas a la calidad de personal de la confianza exclusiva de los funcionarios directivos y profesionales de la Administración Civil del Estado, hubiesen perdido eficacia a contar de 5 de agosto de 1990, ya que no fueron renovadas por la ley Nº 18.821, publicada con esa fecha y que, en cambio postergó hasta el 5 de septiembre de 1989, la vigencia de los artículos 45 y 51 de la ley 18.575, tampoco debió afectar a la situación de la Superintendencia. Porque la verdad es que esa norma transitoria nunca tuvo aplicación para este Organismo, atendida la existencia de la regla especial permanente prevista por el artículo 5º del Decreto Ley Nº 1097 de 1975, que hacía de la confianza exclusiva del Superintendente a todos los funcionarios de esa Repartición..”.- NOVENO: Que por otro lado, debe tenerse presente que, el artículo 15 de la Ley 18.575 prescribe: “ El personal de la Administración del Estado se regirá por las normas estatutarias que establezca la ley, en las cuales se regulará el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones”.- Por su parte el artículo 43, dispone: “El Estatuto Administrativo del personal de los organismos señalados en el inciso primero del Artículo 21 regulará la carrera funcionaria y considerará especialmente el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones, en conformidad con las bases que se establecen en los Artículos siguientes y en el Título III de esta ley.

Cuando las características de su ejercicio lo requieran, podrán existir estatutos de carácter especial para determinadas profesiones o actividades.

Estos estatutos deberán ajustarse, en todo caso, a las disposiciones de este Párrafo”.- Que en relación a lo anterior, el Estatuto Administrativo en su artículo 162 prescribe: “Los funcionarios que ejerzan las profesiones y actividades que, conforme al inciso segundo del artículo 43 de la ley Nº 18.575, se regirán por estatutos de carácter especial, serán los siguientes: letra e) Personal que cumpla funciones fiscalizadoras en la Fiscalía Nacional Económica, el Servicio Nacional de Aduanas, el Servicio de Impuestos Internos, la Superintendencia de Bancos e nombre reservado, la Superintendencia de Valores y Seguros, la Superintendencia de Seguridad Social, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones y la Dirección del Trabajo..”. En su inciso final dispone: “Dichos funcionarios se sujetarán a las normas de este Estatuto Administrativo en los aspectos o materias no regulados por sus estatutos especiales”.- Del análisis de estas normas se colige en forma clara que, en esta última se establecen estatutos especiales aplicables a ciertas profesiones o actividades que así lo ameriten, como lo sería en el caso sub lite.- Que acto seguido corresponde determinar cuales son los empleados que cumplen funciones fiscalizadoras, pues la ley no lo define. Que, debe tenerse presente que todo los funcionarios de la SBIF realizan tales labores fiscalizadoras, atendida las funciones que cumple la Superintendencia de Bancos, según el Estatuto que lo rige.- Que, además de lo ya dicho, y en el caso de la Sra. nombre reservado la calidad anterior, queda demostrada también, con el hecho que la recurrente, se encontraba sujeta a la obligación de declaración de intereses y patrimonio en los términos dispuestos por el artículo 4 N°9 de la Ley 20.880 que contempla tal deber respecto de todos los funcionarios que cumplan funciones directivas de fiscalización unido al hecho que la recurrente recibía dentro de su remuneración, una asignación una asignación de fiscalización, circunstancias que han sido reconocidas por esta en autos.- Que así las cosas, es posible concluir que, la recurrente de autos, detentaba un cargo que era de “exclusiva confianza” atendida la función fiscalizadora de la misma, calidad que se encuentra plenamente vigente. Luego, en atención a la naturaleza propia de los cargos de exclusiva confianza, los funcionarios que los detentan se mantienen en sus puestos sólo mientras cuenten con ella, dependiendo su remoción de la voluntad de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento. En este sentido, la petición de renuncia no voluntaria que se formula a esta funcionaria por el Superintendente respectivo, constituye el ejercicio de una facultad privativa que expresa el propósito del superior de remover a la afectada de su empleo, por estimarse que dicha servidora ha dejado de contar con la confianza requerida para el desempeño del cargo.- DECIMO: Que asimismo, la recurrente también alega la falta de fundamentación del acto administrativo, esto es, la Resolución Nº 2250 de 4 de octubre de 2018, y cuyo tenor es el siguiente, en lo que interesa:

“VISTOS:

Las facultades que me confiere el artículo 5º de la Ley General de Bancos y el artículo 8º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1383 de 29 de noviembre de 1975 del Ministerio de Hacienda que fija el Estatuto del Personal de la Superintendencia de Bancos e nombre reservado, artículos 3º y 19º del Decreto Ley Nº 3551 del Ministerio de Hacienda que fija normas sobre remuneraciones y sobre personal para el sector público, el artículo 147º y siguientes del decreto con Fuerza de Ley Nº 29 de Hacienda de 2014, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo.

La solicitud de renuncia no voluntaria a su cargo, por pérdida de confianza, dirigida por este Superintendente a doña nombre reservado.

La no presentación de la renuncia voluntaria a su cargo de Subjefe de Departamento grado 4 asimilado a la Planta de Directivos por doña nombre reservado dentro del plazo de 48 horas de requerida.

RESUELVO….”.- Sobre este punto, el artículo 11 inciso 2º de la ley 19.880, dispone: “los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”.- Que cabe señalar que la doctrina ha definido, la motivación “como el motivo formalmente expresado” o, más sencillo, consiste en explicitar los motivos. Así se ha estimado que, la motivación puede ser sucinta, pero debe ser suficiente para poder ilustrar sobre las razones de hecho y de derecho que justifiquen la resolución. Así se desprende también del Dictamen Nº 56669 de fecha 11 de agosto de 2016 de la Contraloría General de la República que, razona en este sentido lo que sigue: “…En este punto es forzoso señalar que la Administración debe ejercer sus atribuciones con razonabilidad y de manera fundada, para lo cual se debe tener presente que la ponderación de los hechos corresponde primariamente a los órganos de la Administración activa, de manera que procede que esta Entidad Fiscalizadora objete una determinación si del examen de los antecedentes se aprecia alguna infracción a la normativa legal o reglamentaria que rija la materia de que se trata, o bien, si se observa alguna decisión de carácter arbitrario, hipótesis que no se configuran en este caso.

Ello, pues se advierte que el decreto en análisis se encuentra debidamente motivado conforme a lo expresado en sus considerandos, respecto de lo cual es útil prevenir que el legislador no explicitó razones particulares para ejercer la potestad en cuestión, como lo entienden los recurrentes..”.- Que de conformidad con lo antes dicho, revisado el tenor de la Resolución motivo del arbitrio y el cargo que desempeñaba la recurrente, se estima que esta, sí tiene motivación suficiente, cual es, la pérdida de confianza, sin que se haga necesario explicitar las razones que la constituyen, de acuerdo a la normativa vigente.- UNDECIMO: Que también la recurrente afirma que el acto impugnado es ilegal, pues se la discrimina en razón de su edad. Tal argumento, habrá de ser desestimado, pues no consta antecedente alguno, mas que sus propios dichos que la Resolución que se reclama en el presente litigio, y que la removió de su cargo a contar del 4 de octubre del año en curso, tuviere su origen o razón de ser, en dicha circunstancia.- DUODECIMO: Que en este escenario, ha quedado demostrado que la recurrida ha actuado dentro del marco de sus atribuciones otorgadas por la legislación vigente, pues en su calidad de Superintendente de Bancos e nombre reservado, removió a la reclamante del cargo que servía de Sub Jefe de Departamento grado 4, fundado en la pérdida de confianza.- Que tampoco es posible atribuirle arbitrariedad al actuar de la recurrida, esto es, que obedezca a un mero capricho, toda vez que se funda en antecedentes concretos, incluso reconocidos por la recurrente, al fundar su arbitrio.- Finalmente como ya se ha dicho, se trata de un acto fundado, en los términos que exige el artículo 11 de la Ley 19.880.- DECIMO TERCERO: Que en consecuencia, por todo lo que se ha venido razonando, y encontrándose el acto recurrido dentro de las atribuciones que detenta la autoridad recurrida, no es posible concluir que se le hayan vulnerado en forma alguna las garantías constitucionales que estima infringidas la recurrente.- Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto por lo dispuesto por los artículos 19 Nº 1, Nº 2, Nº 4, Nº 24, artículo 20 de la Constitución Política de la República, Auto Acordado que rige la materia, DFL 1383 de 1975 del Ministerio de Hacienda, DL Nº 3551 del Ministerio de Hacienda, DL 1097 de 1975, DFL Nº 29 de 2014 de Hacienda, Estatuto Administrativo, se rechaza el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, sin costas.- Redactada por la Ministro (S) señora Carmen Gloria Correa Valenzuela.- Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° 79009-2018.- No firma la abogada integrante señora Ramírez, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y acuerdo, por encontrarse ausente.

Pronunciada por la Quinta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Maritza Villadangos Frankovich e integrada por la Ministra (s) señora Carmen Correa Valenzuela y la Abogada Integrante señora María Cecilia Ramírez Guzmán.