EMPRESA CONSTRUCTORA MOLLER Y PEREZ COTAPOS S.A. con CONTRALORÍA GENERAL

Santiago, veintidós de marzo de dos mil diecinueve.

Vistos y teniendo presente:

1°) Comparecen don nombre reservado, Ingeniero Comercial y don nombre reservado, Ingeniero Civil Industrial, ambos en representación de Empresa Constructora Moller Pérez- Cotapos (en adelante Moller o el contratista), sociedad anónima del giro de su denominación, todos con domicilio en domicilio reservado, interponiendo acción constitucional de protección en contra del Oficio N° 22.872 de 13 de septiembre del año 2018 de la Contraloría General de la República, el cual imparte instrucciones que modifican contratos administrativos, alterando de este modo las reglas contractuales que regulan el pago del precio por concepto de “gastos generales”, excediendo – en consecuencia- el ámbito de atribuciones que detenta la Contraloría General de la República.

Expresa que el acto recurrido modifica lo establecido en contratos válidamente celebrados, cuyas bases y resoluciones adjudicatorias fueron previamente aprobadas por la misma Contraloría. Indica como garantías conculcadas las contempladas en el artículo 19 N° 3, 21 y 24 de la Constitución Política de la República.

Explica que mediante las Resoluciones N° 01 de fecha 21/01/2013 y N° 134 de fecha 21/10/2014, la Subsecretaría de Redes Asistenciales aprobó el Formato Tipo de Bases Administrativas para la Ejecución de Proyectos de Construcción, Habilitación, Normalización, Reposición o Remodelación de Infraestructura de Salud; las que forman el marco esencial de los contratos que se celebren.

De conformidad con tales bases, entre los años 2016 y 2017, distintos Servicios de Salud adjudicaron a la recurrente cinco licitaciones para la ejecución de obras de infraestructura pública en el área de salud, las que actualmente se encuentran en etapa de ejecución. Agrega que las mencionadas Bases Tipo contemplan la posibilidad frecuente en los contratos administrativos de construcción, que el dueño de la obra imponga modificaciones al proyecto inicial (cláusula 27). Estas modificaciones normalmente repercuten en mayores plazos de ejecución de los trabajos y, por lo mismo, suponen un incremento de los costos tanto directos como indirectos, como son los gastos generales.

Señala que tanto los costos asociados a modificaciones de obras (28.1) como los provenientes de instrucciones del Servicio, que impacten en el programa de ejecución de obras (28.3), deben ser compensados por el mandante al contratista. Formalmente las decisiones que impongan estas modificaciones a las obras o al programa de trabajo deben adoptarse antes de la expiración de los plazos inicialmente convenido para la ejecución de las obras (26).

Refiere que el pago del precio por las obras, comprensivo de las distintas partidas que lo conforman, se efectúa periódicamente, a medida que se va incurriendo en ellos, siguiendo los procedimientos establecidos al efecto (49). Estas cláusulas, que se han venido aplicando consistentemente en la ejecución de los contratos, son ahora alteradas por el Oficio impugnado. Sostiene que el referido oficio altera las normas contractuales sobre la materia indicada, al establecer que el pago de los gastos generales ya no se verificaría periódicamente conforme al procedimiento de las Bases, sino, eventualmente, en la oportunidad posterior fijada por la Contraloría General de la República, según su parecer, esto es, con posterioridad a la finalización del plazo total de ejecución de la respetiva obra pública.

Expresa que el 02/10/2018, la Contraloría Regional de la Araucanía dio aplicación al oficio impugnado, absteniéndose de tomar razón de una resolución que aprobaba el pago de gastos generales en el marco de uno de los contratos suscritos por el recurrente, de lo que deduce que se sobrevengan nuevas negativas a tramitar el pago de gastos generales de conformidad con las reglas contractuales, con fundamento en el ilegal oficio de la Contraloría General de la República.

Indica que el oficio impugnado altera la lógica contractual, al imponer una nueva cláusula, no prevista en las Bases, que altera la lógica económica de los gastos generales. En efecto, dispuso que éstos no debieran pagarse cada vez que se verifiquen, sino, eventualmente, en el momento posterior que la Contraloría General de la República, estimó más apropiado.

Asimismo reclama una alteración de las reglas sobre oportunidad de las modificaciones, las que deben realizarse con anterioridad al vencimiento del plazo inicial del contrato, de lo que prescinde la Contraloría, al instruir a los Servicios de Salud que emitan los respectivos actos administrativos después de finalizadas las obras; con lo que introduce un factor de incertidumbre en las relaciones contractuales, toda vez que el contratista deberá dar ejecución a las modificaciones del contrato sin saber si serán aprobadas formalmente por medio de actos administrativos tomados de razón. De esta forma, sostiene que dicho oficio es ilegal y arbitrario por cuanto es una modificación sobreviniente de un contrato en curso de ejecución, ya que el mandato contenido en el Oficio reclamado importa – en suma – una modificación de las estipulaciones contractuales que regulan el régimen contractual de pago de los gastos generales, y que tiene por objeto dejar sin aplicación reglas contractuales.

El actuar de la recurrida implica una modificación de las reglas del juego de una relación contractual ajena, desatendiendo la fuerza obligatoria de los contratos, al tenor del artículo 1545 del Código Civil, norma legal aplicable a la contratación administrativa, como lo ha dispuesto la doctrina y consistentemente la jurisprudencia. Luego, conforme el inciso 1° del artículo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, el contrato configura un marco normativo formado por las reglas vigentes al tiempo de formación del consentimiento e inmune a las modificaciones legislativas o normativas de todo orden que pudieren intervenir con posterioridad a ese momento.

Explica que la recurrida, mediante el Oficio que por esta vía se impugna, se aparta del principio fundamental de la inmutabilidad del contrato, ya que se pretende modificar los criterios con arreglo a los cuales se han venido desarrollando las relaciones contractuales con los Servicios de Salud. Aduce también que, específicamente en materia de contratos públicos, las reglas del juego se contienen característicamente en las bases de la licitación, las que deben ser respetadas celosamente, tanto por la administración como por los interesados, durante la operación licitatoria, así como durante toda la vida del mismo.

Sostiene que, la recurrida transgrede el principio de estricta sujeción a las bases, por cuanto en esta materia rige el principio de “estricta sujeción a las bases”, en virtud del cual la administración debe respetar con total fidelidad las reglas procedimentales aplicables a la licitación, así como las reglas sustantivas que la integran, principio que está consagrado legalmente en el artículo 10 inciso 2° de la Ley N° 19.886.

De igual forma, asegura que el acto impugnado defrauda la confianza legítima de quien participa en una licitación conforme a las reglas que la rigen, ya que aun prescindiendo del valor normativo del contrato y de las bases de licitación que lo anteceden, el ciudadano que formula una oferta contractual en el marco de una licitación sujeta a ciertas bases actúa en la confianza de su observancia posterior. Lo que la doctrina reconoce como “principio de protección de la confianza legítima”, reconocido por la jurisprudencia. De esta forma, la confianza del recurrente en la mantención de las bases no puede ser defraudada por medio de un simple Oficio del órgano contralor, el mencionado principio exige la mantención del modo de pago establecido inicialmente, conforme al cual (y con la expectativa de cuyo mantenimiento) fue formulada la propuesta de la recurrente.

El oficio, también es ilegal porque infringe las reglas que regulan el marco normativo específico de la Contraloría; apartándose de sus actos previos, toda vez que desconoce la toma de razón de las Bases. Indica que la recurrida sólo puede revisar la legalidad de las actuaciones administrativas, conforme al artículo 98 de la Constitución Política de la República, ésta detenta potestades en materia de control de legalidad de los actos de la administración, de fiscalización de ingresos y gastos de los fondos públicos, de juzgamiento de cuentas y d contabilidad general. Control de legalidad que se ejerce mediante la toma de razón y la emisión de dictámenes.

Sostiene que el Oficio impugnado importa apartarse de la conducta previa de la misma Contraloría, ya que las instrucciones impartidas por su medio dejan parcialmente sin efecto, bases de licitación respecto de las cuales su validez y eficacia el órgano contralor, ya se había pronunciado previamente; toda vez que las bases fueron tomadas de razón el 20/11/2014, no detectándose ilegalidades que obstaran a su eficacia jurídica. El acto que se impugna, supone un cambio de criterio, toda vez que ahora es necesario introducir reglas adicionales en relación con el pago de los mayores gastos generales.

Afirma que la modificación del contrato que pretende la recurrida, no está motivada en consideraciones sobre la legalidad de las Bases o de las resoluciones que el Servicio dicte en su aplicación, sino únicamente en consideraciones de orden pragmático, más no en el ejercicio de ninguna de las potestades de control jurídico. En suma, el referido Oficio no cuestiona ninguna actuación administrativa específica, como sería la procedencia de un pago en particular, sino que dispone un nuevo mecanismo para el pago de ciertos gastos con alcance general, innovando en definitiva, el régimen contractual vigente mediante la dictación de una nueva regla que debería ser aplicada a todos los contrato celebrados con fundamento en las Bases. Sostiene que la Contraloría General de la República, se ha excedido en el ejercicio de sus facultades, restringiendo indebidamente el ámbito de decisión de la autoridad pública, lo que revela la irracionalidad o arbitrariedad de ella.

En cuanto a las garantías conculcadas, expone respecto de la contemplada en el artículo 19 N° 21 de la Carta Fundamental, que el Oficio impide, perturba y amenaza gravemente el derecho de su representada a desarrollar actividad económica en los términos convenidos en los respectivos contratos de construcción, dada que el acto impugnado importa una modificación del régimen legal de contrato de construcción celebrado válidamente, en particular, como se viene explicando, de las Bases de Licitación conforme a las cuales la recurrente contrató, dejando al sólo arbitrio de la Contraloría la definición del pago de los gastos generales regulados en estas. Alterando así, las condiciones bajo las cuales se celebraron los contratos.

En relación a la garantía establecida en el numeral 24° del señalado artículo, sostiene que mediante la adjudicación de los contratos, resulta claro y evidente que su parte adquirió un derecho de propiedad respecto todos los derechos que emanan de los referidos contratos administrativos, incorporando a su patrimonio el derecho a ejecutar las obras y a percibir los pagos en la forma previamente acordada y aprobada por la Administración. Agrega que el Oficio impugnado por el recurso altera el régimen de pago de los gastos generales, afectando desde luego el derecho de propiedad sobre el bien incorporal consistente en los derechos adquiridos que emanan de los contratos administrativos.

Indica en cuanto a la garantía establecida en el numeral 3° del artículo 19 de la Constitución Política de la República que la recurrida se ha erigido en juez de los contratos de construcción suscritos válidamente por el recurrente, al atribuirse la facultad de modificar su régimen de pago por concepto de gastos generales, en los términos latamente expuestos, lo que constituye una verdadera “comisión especial”, al juzgar sobre materias que están completamente fuera del ámbito de sus atribuciones infringiendo así esta garantía constitucional.

Solicita en suma se acoja el recurso, dejándose en consecuencia sin efecto el Oficio N° 22.872 de fecha 13/09/2018, disponiéndose cualquier otra medida para restablecer el imperio del derecho, con costas.

2°) Que informando la Contraloría General de la República, solicita el rechazo del recurso por cuanto en ningún acto arbitrario o ilegal ha incurrido. Expone que como primera cuestión el asunto planteado en el arbitrio resulta ajeno a la naturaleza cautelar de éste; luego tampoco se desprende la existencia de un derecho indubitado y no disputado que la recurrente pretenda amparar mediante la impugnación del Oficio N° 22.872, de 2018, sino que lo que se busca, en realidad, es cuestionar el legítimo ejercicio de las atribuciones fiscalizadoras de su parte, lo que implica determinar el sentido y alcance de las normas jurídicas que fijan el ámbito de competencias de la Contraloría General de la República.

Refiere que los argumentos de la recurrente se centran fundamentalmente en que el referido Oficio afectaría los contratos que mantiene con la Administración, por lo que se debe concluir que lo pretendido con esta acción constitucional es incluir asuntos ajenos a su finalidad, como son las discusiones vinculadas con la interpretación de los antecedentes que rigen las relaciones contractuales.

Indica que no existe ilegalidad ni arbitrariedad por cuanto el referido Oficio se dictó en virtud de las facultades que su parte tiene para controlar la juridicidad de las actuaciones de los órganos de la Administración del Estado, conferidas tanto por la Constitución Política de la República como por la Ley N° 10.336, en virtud de las cuales su representada debe velar por el correcto proceder de los órganos de la Administración y, por el buen uso de los recursos públicos, y en esta virtud se emitió el oficio impugnado, que no tiene otro fin que señalar, a modo de directriz, a los servicios pertinentes, la oportunidad en que deben adoptarse las decisiones sobre el pago de los “mayores gastos generales”, velando de esta forma por la adecuación al ordenamiento jurídico de las futuras actuaciones de la Administración vinculadas a la materia en cuestión. Sostiene que el acto impugnado por esta vía se dictó teniendo presente la regulación contenida en la Resolución N°134 del año 2014 de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, que aprobó el formato tipo de bases administrativas para la construcción, habilitación, normalización, reposición o remodelación de infraestructura de salud. Aclara que en relación con los “gastos generales” el valor de la oferta en estos contratos corresponde al costo total de ejecución de las obras licitadas, en términos tales que en el precio se consideran todos los costos, gastos e impuestos inherentes a la contratación. Luego, las bases contienen, además, un formulario en el que debe consignarse la oferta económica, contemplando los rubros que componen el precio ofertado distinguiendo el costo directo, gastos generales, utilidades, IVA y valores proforma (Formulario N° 11).

Continúa explicando que los “gastos generales”, conforme a la bases 82 y 12.3) son gastos directos de obra no imputables a partidas específicas de la construcción y que se calculan sobre el costo directo. El de las modificaciones que implican incrementos de obra, (punto 26) – el precio de ese incremento – se conforma por el costo directo al que se recarga el mismo porcentaje de gastos generales que el oferente ofreció en su propuesta; por lo que los gastos generales forman parte forman parte del precio, tanto el ofertado como el de las modificaciones, precio que se paga al contratista según avance físico de los trabajos en los respectivos estados de pagos. De tal forma, el Oficio que el actor, estima ilegal y arbitrario en ningún caso se refiere a los “gastos generales”, no obstante lo cual es en relación a ellos que este ha formulado la totalidad de su argumentación y fundamento de su recurso. En efecto, se alude expresamente a “mayores gastos generales”, concepto diverso al de “gastos generales” propios del precio del contrato. Confusión, en la que incurre el recurrente y es de tal entidad que la aclaración misma obliga a desestimar los reproches que se formulan al oficio.

Explica que los “mayores gastos generales” constituyen un resarcimiento de los gastos en que incurre el contratista por permanecer ejecutando una obra más tiempo al originalmente ofertado, como consecuencia de un aumento de plazo, sea que implique o no un incremento de las obras.

El Punto 28 de las Bases, señala “sobre el pago por concepto de mayores gastos generales” que un aumento de plazo, sea que derive o no de un incremento de obras, dará derecho al pago de una indemnización por “mayores gastos generales”. Así entonces, la relación entre los “mayores gastos generales” con los “gastos generales” y que pudo inducir a confusión a la recurrente es la forma en que se calcula ese resarcimiento. Sin embargo el Oficio impugnado no hace más que precisar la oportunidad en que corresponde verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia del aludido pago por concepto de “mayores gastos generales” y, por tanto de la emisión del respectivo acto administrativo aprobatorio, y tal oportunidad no puede ser sino después del vencimiento del plazo de construcción de la obra, pues sólo en ese momento se podrá constatar si, efectivamente, el contrato experimentó un aumento del plazo originalmente pactado. De esta forma, pretender como sugiere la recurrente que el resarcimiento de “mayores gastos generales” se pague antes del vencimiento de ejecución de la obra, supone que la ampliación del plazo ofertado (y los mayores gastos que ello implica para los contratistas) se verificará efectivamente en la realidad, lo que no necesariamente es así, ya que durante la ejecución del mismo diversas circunstancias pueden impedir que ello ocurra. En consecuencia, tales circunstancias hacen que el cumplimiento del requisito para que proceda el pago de “mayores gastos generales” – que exista un aumento del plazo – sea incierto, mientras transcurre el plazo de ejecución de la obra y de aceptarse tal pago en esa oportunidad este carecería de causa.

Argumenta que no es admisible ninguna de las alegaciones del recurrente en cuanto a que el oficio impugnado sería una intromisión en el correcto desarrollo del contrato, por cuanto no se afecta ninguna de las reglas del contrato en cuanto a las obligaciones y derechos de las partes. Específicamente no se altera ninguna de las reglas relativas a la forma en que se efectúa el pago de los respectivos estados de pago.

En cuanto a las garantías constitucionales, que el recurso estima se han conculcado, indica que el Oficio impugnado en cuanto instruye acerca de la oportunidad en que deben emitirse los actos administrativos que disponen el pago de “mayores gastos generales”, no constituye privación, perturbación ni amenaza a ninguna garantía constitucional y respecto la garantía establecida en el artículo 19 N° 3 inciso sexto de la Carta Fundamental, no tiene sustento ya que la Contraloría General de la República, con la dictación del Oficio, no ha actuado como tribunal, sino sólo ha hecho uso de las facultades que precisamente le reconoce el ordenamiento jurídico para resguardar el buen uso de los recursos públicos. No ha hecho una labor de juzgamiento ni menos actuado como una comisión especial. En cuanto al numeral 21° de la Constitución Política de la República, aduce que el acto recurrido no pretende arrogarse la calidad de norma legal o reglamentaria que busca regular contrataciones de obras. En lo que respecta al derecho contemplado en el numeral 24 de la citada norma, el Oficio sólo precisa la oportunidad en que deben dictarse los actos administrativos que disponen el pago de “mayores gastos generales”, lo que en ningún caso afecta la esfera patrimonial del recurrente. Por todo lo cual pide el rechazo del recurso de protección.

3°) Que en este arbitrio de naturaleza cautelar, cobra especial importancia determinar si ha existido un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario producto del mero capricho de quien incurre en él y, que provoque una privación, perturbación o amenaza que afecte a una o más garantías preexistentes protegidas por la Constitución Política de la República.

4°) Que en virtud de los antecedentes de convicción allegados – apreciados conforme a la sana crítica – es posible tener por establecidos los siguientes hechos:

a. Que en virtud de las Resoluciones N° 01 de 21 de enero de 2013 y N° 134 de 21 de octubre de 2014, la Subsecretaría de Redes Asistenciales aprobó el Formato Tipo de Bases Administrativas para la Ejecución de Proyectos de Construcción, Habilitación, Normalización, Reposición o Remodelación de Infraestructura en Salud.

b. La recurrente, en el período comprendido entre los años 2016 – 2017 se adjudicó cinco licitaciones con distintos Servicios de Salud, para la ejecución de obras de infraestructura pública en el área de salud.

c. Las obras de los cinco contratos referidos se encuentran actualmente en ejecución.

d. “Las presentes Bases Administrativas, conjuntamente con las especificaciones técnicas, Planos, Consultas, Respuestas y Aclaraciones, formarán parte integrante del Contrato de Ejecución de Obras, sin perjuicio de otros documentos que sean aprobados por la entidad licitante”. (cláusula 3.1.1).

e. “El Servicio podrá disponer, durante el desarrollo del contrato, la ejecución de obras extraordinarias, hasta por un diez por ciento (10%) del valor del contrato, que el contratista está obligado ejecutar.

Las obras extraordinarias podrán dar origen a una variación del plazo, que será resuelto por el Servicio de acuerdo con los antecedentes de cada caso y el informe elaborado para tal efecto por la Inspección Técnica de la Obra”.(cláusula 27).

f. La cláusula 28.1 establece: “ En caso de que se origine un aumento de obra o una obra extraordinaria aprobada por la Inspección Técnica de la Obra, que ocasione un aumento en el plazo y afecte la ruta crítica, el Contratista tendrá derecho a solicitar pago de Gastos Generales derivados de dicho aumento de plazo.

Dicho monto se calculará sobre la base del cociente entre los Gastos Generales indicados en la propuesta y el plazo ofertado, que determinará el valor diario de los Gastos Generales a pagar”. (cláusula 28).

g. “Si por aplicación de instrucciones del Servicio, que no originen aumentos, disminuciones u obras extraordinarias, se modifica el Programa de ejecución de obra aprobado por la Inspección Técnica de la Obra, el contrato tendrá derecho a solicitar el aumento o disminución del plazo correspondiente.

Si el aumento de plazo tiene su origen en la situación descrita en este numeral, el contratista tendrá a pagar por concepto de Gastos Generales en que incurra cuando la programación sea modificada por instrucciones del Servicio”. (cláusula 28.3).

h. El Oficio N° 22.872, de fecha 13 de septiembre de 2018, de la Contraloría General de la República dispone: “Atendida las dificultades que se han suscitado, con ocasión del pago de mayores gastos generales por aplicación de las bases administrativas mencionadas en la suma, y la incidencia que tales dificultades tienen en el examen previo de juridicidad de los actos administrativos que disponen dichos pagos, esta Contraloría General ha estimado del caso instruir que tales actos sean dictados con posterioridad a la finalización del plazo total de ejecución de la respectiva obra pública.

Lo anterior, considerando que los referidos pagos suponen modificaciones al programa de trabajo que implican un aumento del plazo de ejecución de la obra de modo definitivo circunstancia esta última respecto de la cual sólo existirá certeza una vez concluida la ejecución de la misma”.

i. Las Bases fueron tomadas de razón por la Contraloría el 20 de noviembre de 2014.

5°) Que el artículo 98 de la Constitución Política de la República establece: “Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional”.

Por su parte el artículo 99 de la Carta Fundamental dispone: “En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer”.

Luego el artículo 21-B de la Ley N° 10.336 Orgánica de la Contraloría General de la República establece: “La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas”.

6°) Que la licitación pública puede ser definida como un procedimiento de tipo administrativo anterior a una contratación, a través del cual la Administración Pública selecciona, de entre varias ofertas, la que mejor atienda al interés público con el fin de estipular a continuación un contrato con la propuesta que resulte más ventajosa, sujetándose todo ello a las bases elaboradas por el órgano público. Estas últimas constituyen el conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por el licitante que regirán el contrato y que regularán la relación jurídica que surgirá entre las partes, incluyendo las etapas previas a su celebración.

Estas normas de naturaleza reglamentaria, deben ser estrictamente observadas por la Administración, pues ellas se caracterizan por conferir garantías a los oferentes que van a contratar con ella. Así las bases de licitación, unilateralmente redactadas por el ente administrativo sin intervención del oferente, implicarán consecuencias jurídicas que se traducen en derechos y deberes de las partes interesadas.

7°) Que dicho lo anterior, las bases administrativas constituyen la fuente principal de los derechos y obligaciones, tanto de la Administración como de los oferentes. Bases del contrato que nos ocupa, que no fueron representadas ni objetadas por la Contraloría.

8°) Que como primera cuestión, habrá de señalarse que los fundamentos del recurso no dicen relación con interpretación del contrato, tampoco se trata de cumplir el vínculo contractual y tampoco se está solicitando resolución del mismo; y en ese entendido la actora tampoco detenta acción en sede contractual para accionar contra la recurrida, pues no reviste la calidad de parte del contrato. Así entonces, el objeto de la presente acción es la impugnación del acto administrativo – Oficio N° 22.872 – lo que desde luego determina la admisibilidad y procedencia del recurso de protección.

9°) Dicho lo anterior, el Oficio N° 22.872, instruye en definitiva que el pago de mayores gastos generales se haga una vez concluida la ejecución de la obra, lo que evidentemente implica una modificación de las Bases Administrativas, y ello por cuanto agrega una condición suspensiva para el pago de los señalados gastos, que no está en el contrato. Desde que la cláusula 28.1 dispone que la aludida obligación está sujeta a las siguientes condiciones: a.- que el servicio mandante instruya una modificación del programa de ejecución; b.- que la ITO apruebe la solicitud de aumento de plazo que el constructor solicite en razón de dicha modificación. El acto impugnado, agrega en consecuencia una tercera condición o requisito “que el contrato se haya terminado de ejecutar en un plazo mayor al pactado”.

10°) Que así las cosas, no es posible sostener que el Oficio impugnado se haya dictado en virtud de facultades fiscalizadoras o de control de la Contraloría General de la República, y tampoco en el ejercicio de sus facultades de informar, ya que éste no constituye una resolución, ni tampoco un dictamen y, no puede serlo porque dice relación con las potestades contractuales de la administración – Servicios de Salud – desde que altera y modifica las bases de licitación, alterando indudablemente los costos financieros del contrato.

11°) Sin perjuicio de lo que se viene señalando, no deja de llamar la atención que el Oficio que por esta vía se ataca, no contiene fundamentación legal, ni reglamentaria de ninguna clase, sólo se explica que: “atendidas las dificultades que se han suscitado con ocasión del pago de mayores gastos……”. Sin embargo como es sabido las dificultades técnicas de los contratos que puedan implicar mayores plazos y por ende repercutir en el pago de mayores gastos, debe ser conocido y autorizado por la Inspección Técnica de la Obra ITO, como expresamente lo señala el contrato en sus cláusulas 28.1, 28.2 y 28.3, de esta forma la Contraloría General de la República no ha actuado dentro de la órbita de sus potestades lo que torna al acto en ilegal y arbitrario.

12°) Que así las cosas el acto de la recurrida, carece de racionalidad y tampoco se ajusta a la legalidad, resultando por tanto ilegal y arbitrario, por lo que la acción de protección será acogida.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado, se acoge el recurso de protección deducido por la Empresa Constructora Moller Y Pérez – Cotapos S.A. y en consecuencia se deja sin efecto el Oficio N° 22.872 de 13 de septiembre de 2018, debiendo notificarse esta sentencia al Ministerio de Salud y Servicios de Salud que corresponda.

Decisión acordada contra el voto del Abogado Integrante Sr. Ángel Cruchaga Gandarillas quien estuvo por rechazar el recurso, teniendo presente los siguientes argumentos:

1.- Que atendido los fundamentos del recurso, es posible advertir que se trata de un asunto contractual, de interpretación de las cláusulas del contrato celebrado por las partes, materia que escapa por mucho los fines de la presente acción de naturaleza cautelar.

2.- Que en este mismo sentido, atendido que la materia objeto de la presente controversia, trata de la interpretación de las Bases de Licitación, debe necesariamente ser resuelta en la sede competente que es el Tribunal de Contratación Pública, no correspondiendo su conocimiento a esta Corte.

3°) Tampoco se vislumbra que exista un derecho indubitado y vulnerado como lo afirma la actora, desde que la instrucción del acto que por esta vía se impugna, es genérica, pues no se refiere y menos afecta algún derecho cierto y determinado de la recurrente, sino que instruye respecto de los mayores gastos generales regulados en la Resolución N° 134 del año 2014 de la Subsecretaría de redes Asistenciales.

Regístrese y archívese.

Redacción de la Ministra Sra. Book.

Rol N° 78.859 – 2018.

Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz e integrada por la Ministro señora Jenny Book Reyes y por el Abogado Integrante señor Angel Cruchaga Gandarillas, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por haber cesado en sus funciones.