nombre reservado con SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES

C.A. de Santiago Santiago, quince de octubre de dos mil veinticuatro.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece don nombre reservado, abogado, quien interpone acción de protección en contra de la Superintendencia de Pensiones y de AFP Modelo S.A., por el actuar que califica de ilegal y arbitrario, consistente en la negativa a permitir su desafectación del sistema de capitalización individual, la que, a su juicio, vulnera los derechos consagrados en el artículo 19 N°s. 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Expone que por Resolución N°3.366, de 10 de noviembre de 2021, de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, se le concedió una pensión y otros beneficios previsionales, como consecuencia de su retiro, por renuncia voluntaria, del cargo de empleado civil que ejercía en esa institución.

Refiere que su adscripción al régimen previsional de CAPREDENA se mantuvo, sin solución de continuidad, desde el 1° de abril de 2000 a la fecha de su retiro.

Señala que, tras su retiro y ya pensionado, se incorporó a trabajar en la Universidad Central de Chile, informando a su empleador de su situación y de su voluntad de no cotizar en el sistema de capitalización individual. Pese a ello, se pagaron cotizaciones previsionales a AFP Modelo S.A. por los meses de abril y mayo de 2022, situación que afectó su derecho a reliquidar su pensión de retiro, y que motivó su renuncia a dicho empleo.

Agrega que luego, desde el 12 de junio de 2023, se incorpora como funcionario Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, cotizando en Dipreca, lo que le permitiría reliquidar su actual pensión de retiro, de acuerdo con el artículo 177 del DFL N°1, de 1968.

Señala que se encuentra en el supuesto de hecho que describe el Oficio N°27.941, de 2012, de la Superintendencia de Pensiones, conforme al cual, y de acuerdo a lo dispuesto en artículo 69 del DL 3500, de 1980, los pensionados bajo los regímenes previsionales del antiguo sistema se encuentran exentos de la obligación de cotizar, salvo que manifiesten su voluntad en contrario, criterio que habría sido confirmado por Oficio Ordinario N° 5817, de 2016, de la Dirección del Trabajo.

Expresa, que ha realizado solicitudes ante AFP Modelo y la Superintendencia de Pensiones para que se autorice su desafectación del régimen de capitalización individual, las cuales han sido denegadas sin pronunciarse sobre su situación particular y sin pronunciarse sobre el fondo de su petición, ni explicar porque no procede la desafectación en su caso, omitiendo toda referencia al oficio en que aquel fundó sus argumentos, limitándose a sugerirle recurrir ante la Contraloría General de la República -por ser la entidad competente para pronunciarse respecto de la Ley N° 18.458.

Sostiene que es ilegal y arbitrario que las recurridas no accedan a la solicitud de desafectación, siendo pensionado del régimen de CAPREDENA y que nunca manifestó su voluntad de cotizar en AFP, sino que lo contrario manifestó a su empleador. Es así como infringen lo dispuesto en el artículo 69 del D.L. N°3.500 de 1980, conforme a la correcta aplicación dictaminada por la misma Superintendencia de Pensiones en el citado Oficio.

Añade, que no existe una necesidad de seguridad social pendiente de satisfacer, pues ya es beneficiario de una pensión de retiro de Capredena.

Solicita, se ordene su desafectación al régimen previsional del D.L. N°3.500, de 1980 y, la restitución de los fondos, con costas.

SEGUNDO: Que, informando la Administradora de Fondos de Pensiones Modelo S.A., solicitó su rechazo, con costas.

Explica que el recurrente es beneficiario de una pensión de retiro de CAPREDENA desde el 12 de agosto de 2021, y registra afiliación a esa AFP a contar del 1° de abril de 2022, en calidad de dependiente nuevo, incorporado por Recaudación de acuerdo con la Circular N° 1321, al registrar rezagos vigentes el 26 de julio de 2022, contando con cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias por los periodos de abril y mayo de 2022, pagadas por Universidad Central de Chile como empleadora.

Añade que el 28 de septiembre de 2023 el recurrente solicito su desafectación, rechazado por no cumplir con los requisitos al registrar cotizaciones. Se remite al Dictamen N° 44.430, de 2007, de Contraloría General de la República, que señala que todo imponente de CAPREDENA o DIPRECA, una vez afiliado al D.F.L. 3.500, no puede volver a cotizar en dichas instituciones, a menos que adquiera nuevamente alguna de las calidades del artículo 1° de la ley N° 18.458.

Expresa que el 9 de noviembre de 2023, el recurrente presentó un nuevo reclamo, por lo que solicitada autorización a la Superintendencia para eliminar su registro de afiliación, confirmo su posición y, que el actor debía presentar el reclamo a la Contraloría General de la República, por ser la competente para pronunciarse sobre la aplicación del citado texto legal.

Cita de los artículos 1°, 2° y 69 del Decreto Ley N°3.500, de 1980, y 1° de la Ley N°18.458, de lo que concluye que ha actuado conforme a derecho.

TERCERO: Que, también rindió informe la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, CAPREDENA.

Cita el artículo 10 de la Ley N°18.458, que establece el Régimen Previsional del Personal de la Defensa Nacional, artículo 69 del D.L. N°3.500, y los dictámenes N°s. 4.348 y 44.430, ambos de 2007, de Contraloría General de la República.

Explica que, en relación con la exención de cotizar, la Contraloría General de la República en su Dictamen N°17.796, de 2019, reconsideró su jurisprudencia, determinando que los pensionados de CAPREDENA, cualquiera sea su edad de jubilación, por el sólo hecho de haber obtenido una pensión de retiro, se encuentran exentos de la obligación de cotizar contenida en el artículo 17 del D.L. N°3.500, por las nuevas labores que desarrollen, salvo que expresamente manifiesten su voluntad de adherirse a dicho régimen previsional.

Por lo anterior, y para una acertada resolución de este recurso, es que -a su parecer- resulta necesario dilucidar si las cotizaciones que aparecen efectuadas por el recurrente en AFP Modelo surgieron a consecuencia de haberlo así requerido expresamente el mismo o si se hicieron porque su empleador lo definió sin consultarlo.

CUARTO: Que, informando el presente arbitrio la Superintendencia de Pensiones planteó, en primer lugar, su inadmisibilidad, por cuanto, a juicio de esa entidad la situación sometida a conocimiento de esta Corte por el recurrente excedería el ámbito de la presente acción constitucional, al no contar con un derecho indubitado.

En cuanto al fondo, solicita el rechazo de la acción constitucional por no existir acto u omisión arbitraria o ilegal de esa institución.

Sobre el particular, narra que el recurrente presentó una solicitud de acceso a la información ante esa Superintendencia, razón que la llevó a requerir informe a la AFP Modelo S.A., quien informó el rechazo de la solicitud de desafiliación del sistema de pensiones del D.L. 3.500, toda vez que mientras esté afiliado al sistema de capitalización individual debe cotizar en dicho sistema previsional. No obstante, señala, tal como lo ha resuelto la Contraloría General de la República, el recurrente, si adquiere alguna de las calidades establecidas en el artículo 1° de la Ley N°18.458, podría eventualmente reintegrarse a CAPREDENA. Dada estas circunstancias, rechazó el requerimiento de desafiliación del señor nombre reservado, indicando, además, que debe presentar el reclamo a la entidad competente respecto de la Ley N°18.458, esto es, la Contraloría General de la República, de estimarlo pertinente.

Reitera lo expuesto por los demás organismos en relación a los artículos pertinentes del D.L. N°3.500, la Ley N°18.458 y al Dictamen N°4.348, de 29 de marzo de 2007, de Contraloría General.

Indica que en la actualidad, solo procede autorizar la desafiliación del sistema de pensiones del D.L. N°3.500, de 1980, respecto de aquellos afiliados ex-imponentes del antiguo sistema, que por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 4° transitorio del D.L. 3.500, de 1980, no tengan a derecho a Bono de Reconocimiento, o que teniendo derecho a éste sólo conforme al inciso cuarto del referido artículo, tengan a lo menos 60 meses de cotizaciones anteriores a julio de 1979, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1º letra b) de la Ley Nº18.225, norma de excepción que debe ser interpretada restrictivamente, en la cual no se encuentran comprendidos los ex-imponentes de CAPREDENA o DIPRECA, que se rigen por la Ley N°18.458.

Sostiene que esa entidad ha actuado conforme a derecho, ya que ha ejercido las facultades establecidas en el D.L. N°3.500, de 1980, limitándose a informar que la afiliación al sistema de capitalización individual es única y permanente, conforme lo dispuesto en el artículo 2° del D.L. 3.500.

Observa que el recurrente nunca requirió a esa Superintendencia la exención de la obligación de cotizar, la que, en cualquier caso, debe ser solicitada directamente a la AFP, en caso de cumplirse los requisitos, y que corresponde a una situación diversa de la desafiliación o desafectación.

Aclara que el hecho de que se pueda obtener la devolución de las cotizaciones conforme a lo dictaminado por ese organismo en el Oficio N° 27.941, de 2012, no significa dejar sin efecto la incorporación al sistema previsional del DL 3.500 para retornar a un régimen previsional anterior, pues esa afiliación permanece vigente al haber sido válidamente suscrita conforme con lo dispuesto en el artículo 2° de la misma preceptiva. A su turno, para volver a cotizar en CAPREDENA es menester que el recurrente adquiera alguna de las calidades contempladas en el artículo 1° de la Ley N° 18.458.

Finalmente niega haber vulnerado las garantías constitucionales que se denuncian amagadas.

QUINTO: Que, se requirió a la Contraloría General de la República y a la Universidad Central informaran a la luz de los hechos señalados en el recurso y en los informes aludidos en los motivos precedentes.

La Contraloría General de la República dio respuesta a tal requerimiento adjuntando copia de sus dictámenes N°65.800, de 2012; N°2.220, de 2014 y N°17.796, de 2019, que dicen relación con la materia objeto del presente arbitrio.

SEXTO: Que, evacuado informe la Universidad Central de Chile, la cual consigna que el 6 de abril de 2022 celebró contrato de trabajo con el recurrente, mediante instrumento suscrito por ambas partes durante el mes de mayo de esa anualidad.

Explica que para formalizar dicha contratación se contó con Certificado, de 28 de marzo de 2022, del Jefe de Asuntos Institucionales del Ejército, que da cuenta que la Resolución N° 3366, de 2021, que otorga pensión de retiro y otros beneficios al Sr. nombre reservado, fue remitida a la Contraloría General de la República, con fecha 17 de noviembre de 2021, “para su trámite de legalidad y toma de razón, acto administrativo que actualmente se encuentra en trámite en el Organismo Contralor”.

Puntualiza que el 6 de mayo de 2022, ya suscrito el acuerdo de voluntades, el recurrente envió un correo electrónico al Asistente de Recursos Humanos de la Universidad solicitando información sobre el pago de sus remuneraciones y, expresando, por primera vez, que solicitó no cotizar en AFP, declaración que reitera el 9 de mayo siguiente, por lo que su petición fue reenviada al Jefe de Operaciones de la época.

Refiere que 12 de mayo de 2022, el Sr. nombre reservado comunico su renuncia por motivos personales, hasta que su pensión de retiro fuere completamente tramitada en CAPREDENA, en atención que su pensión de retiro podía verse afectada negativamente por la cotización realizada en una AFP, razón por la cual había requerido expresamente que ella no fuera enterada, sin perjuicio de entender que fue descontada y enterada por el empleador en cumplimiento de sus obligaciones legales.

SEPTIMO: Que, es de señalar, que para que proceda el recurso de protección se requiere que se hayan realizado actos u ocurrido omisiones, con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho indubitado y no disputado de los afectados, que se encuentre garantizado y amparado en el texto constitucional.

OCTAVO: Que, ahora bien, de acuerdo a las argumentaciones expresadas en los considerandos que preceden, es de advertir, que los postulados de las partes necesariamente obligarían a esta Corte a entrar a resolver sobre el fondo del asunto, y en ese evento proceder inapropiadamente por medio de un procedimiento cautelar a declarar los alcances interpretativos del artículo 1° de la Ley 18.458, que establece el régimen previsional del personal de la defensa nacional que indica y artículo 69 del Decreto Ley 3.500 sobre sistema de pensiones, en lo que dice relación a la desafectación que reclama el recurrente de su afiliación a la Administradora de Pensiones Modelo S.A., situación que importaría un juicio valorativo y declarativo en aplicación de las normas legales atingentes.

Lo anterior, sin duda, queda al margen de este arbitrio jurisdiccional que sólo tiene por finalidad determinar si un derecho inobjetable, que sea a la vez constitutivo de una garantía constitucional, de aquellas que protege el artículo 20 de la Constitución Política de la República, ha sido vulnerado, como se ha dicho, mediante la privación, perturbación o amenaza causada por una omisión arbitraria o ilegal.

NOVENO: Que, a la conclusión precedente se arriba teniendo especialmente en consideración que la finalidad propia del recurso de protección es la de restablecer la vigencia del derecho, reaccionando frente a una situación anormal y evidente que atenta contra alguna de las garantías que establece la Carta Fundamental. Ciertamente, se trata de una acción cautelar de origen constitucional que protege a los individuos mediante determinadas providencias que evitan los efectos del acto arbitrario e ilegal que haya amagado un derecho indiscutido y evidente. En esta dirección se ha razonado por nuestro máximo tribunal que “La Acción Constitucional de Protección ha sido establecida en nuestro derecho, como un remedio procesal de carácter extraordinario para la mantención regular del orden jurídico, sin embargo, esta es una acción de urgencia, de naturaleza cautelar y conocida por los tribunales en uso de sus facultades conservativas, cuyo objetivo es, como su nombre indica, la protección de derechos indubitados indiscutidos y no su declaración, por cuanto ello implicaría desnaturalizarla en su esencia, transformándola en un sustituto de los procedimientos ordinarios y extraordinarios que la ley contempla para tal objeto y de los cuales conocen los tribunales que la ley establece en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, la más propia esencial característica de los otros órganos del poder estatal” (Corte Suprema, Rol Nro. 1108-2009).

DÉCIMO: Que, en el mismo orden de ideas, el recurso de protección es un instituto de carácter procesal constitucional rápido, sumario y breve, encaminado a estudiar el asunto en caso que se den los supuestos denunciados, correspondiendo a la Corte restablecer el imperio del derecho o de la justicia en la forma que mejor convenga. De suerte que encuentra los límites que le impone su propia naturaleza según se ha consignado y, en consecuencia, no es un medio idóneo para dilucidar sobre la correcta interpretación de una ley y sus consecuencias prácticas frente a un caso en concreto.

UNDÉCIMO: Que, como conclusión de lo hasta aquí reflexionado no puede sino concluirse que en el caso sub lite no se ha establecido que el recurrente posea un derecho indubitado que lo habilite para reclamar por el presente medio, pues, como se ha dicho, se requiere de una declaración previa que no procede hacer en este procedimiento, circunstancia ésta que lleva a concluir que no se dan los presupuestos que permitan acoger la presente acción de protección intentadas por el recurrente.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido, dirigido en contra de la Superintendencia de Pensiones y como de AFP Modelo S.A.

Regístrese y en su oportunidad archívense.

N°Protección-786-2024.

No firma la Ministra señora Barrientos, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por hacer uso de permiso del artículo 66 del Código del Trabajo.