Protección contra lo siguientes servicios públicos de salud

Santiago, tres de mayo de dos mil dieciocho.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, doña nombre reservado, técnico de la salud, cédula de identidad N° NUM000, domiciliada en domicilio reservado, Región Metropolitana, deduce acción constitucional de protección a favor de su nieta Sayen, de 4 años de edad, cédula de identidad N° NUM003, y en contra de lo siguientes servicios públicos de salud: Hospital de Niños Doctor Luis Calvo Mackenna, representado por el Director, Dr. nombre reservado (cuya abreviatura es HLCM); Instituto de Neurocirugía Dr. Alonso Asenjo (cuya abreviatura es INCA), representado por el Director, Dr. nombre reservado; y, el Servicio de Salud Metropolitano Oriente (cuya abreviatura es SSMO), representado por la Directora, Dra. Andrea nombre reservado, a fin de que se declare arbitraria la medida de someter a su nieta, Sayen, a un 2° ciclo de tratamiento de quimioterapia, administrado desde el día 11 de enero de 2018, y que hoy tiene a Sayen en serio peligro muerte. Tratamiento que fue administrado encontrándose Sayen en paupérrimas condiciones de salud, como consecuencia directa de un obrar negligente por parte de los equipos de especialistas del HLCM y del INCA.

La acción constitucional que deduce es en base a los antecedentes de hecho y derecho que expone a continuación:

Expresa que es madre de nombre reservado, a quien con solo un mes de vida se le diagnosticó una enfermedad denominada "Retinoblastoma" (o cáncer ocular).

Debido a la gravedad del tumor, los médicos tuvieron que enuclear (o extirpar) su ojo derecho. Luego de ello, inició un tratamiento de quimioterapia y en la actualidad, nombre reservado se encuentra en buen estado de salud, y es madre de las gemelas Sayen y Angela, sus nietas, quienes heredaron la enfermedad de su hija, pero aún más agresiva y compleja. Por ese motivo, y por la edad que tenía su hija al momento de dar a luz, es actualmente la tutora legal de las gemelas.

Estima que ahora Sayen es víctima de vulneración a sus derechos fundamentales y humanos, ya que ha sido profundamente dañada por quienes han jurado servir al prójimo desde el ámbito de la salud, es decir, por sus médicos tratantes.

Su nieta de casi 5 años de edad, fue diagnosticada de Retinoblastoma bilateral (o tumor de glándula pineal) a las dos semanas de vida. Por ese motivo, el equipo médico propuso extirpar sus ojos, descartando otros caminos por el alto costo asociado. Gracias a su férrea oposición, esto no ocurrió. Antes, soportó ser expulsados del HLCM, y solo tras la intervención del Ministerio de Salud, y al ahorro de dinero con que contaban, les permitieron regresar al Hospital para dar curso al tratamiento menos invasivo, y así. Sayen "fue sometida a quimioterapia hasta los 6 meses de vida, y luego a los 8 se le realizó quimioterapia infra- arterial 4 ciclos (2 en cada ojo)" (ficha "dato de atención de urgencia" D.A.U, de fecha 30 de agosto de 2017. Ministerio de Salud- SSMO -INCA Urgencia).

En mayo de 2017, le fue descubierto un Pineoblastoma (tumor del sistema nervioso central), que siempre estuvo presente en su cerebro. En el mes de mayo del año 2017, la situación de su nieta Sayen se agravó. El examen de resonancia, que es de rigor practicar en estos casos cada 3 meses, arrojó que el quiste tenía un tamaño de 10 mm, siendo derivada al Instituto de Neurocirugía Dr. Alonso Asenjo (o INCA), lugar donde es hospitalizada, para colocar unos marcadores tumorales que arrojaron resultados negativos, según el especialista Dr. Baltasar.

Cuestión que los dejó las tranquilos; "En el control con RM se pesquisa tumor pineal por lo que se deriva a INCA para estudio. Hospitalizada el 8 de mayo de 2017, donde se hacen marcadores tumorales" (ficha "dato de atención de urgencia" D.A. U, de fecha 30 de agosto de 2017. Ministerio de Salud- SSMO - INCA Urgencia).

Dice, que no obstante lo anterior, el "quiste pineal" creció desmedidamente entre el mes de mayo y agosto de 2017, hasta llegar a medir a 18 x 20 mm, afectando por supuesto, las actividades normales que Sayen realizaba a su corta edad, según da cuenta el set fotográfico acompañado en el otrosí-: "Conectada con examinador. Estrabismo divergente, amaurosis ojo derecho. Mueve 4 extremidades, camina bien. TAC cerebral: se evidencia lesión expansiva región pineal. Hospitalizar. RM cerebral" (ficha "dato de atención de urgencia" D.A.U, de fecha 30 de agosto de 2017. Ministerio de Salud- SSMO -INCA Urgencia).

Nuevamente el Dr. Baltasar, neurocirujano del INCA, especialista tomó la decisión -temeraria- de OPERARLA del "tumor pineal". Situación de la que no fue informada, cómo tampoco de los efectos o riesgos asociados al procedimiento. El especialista de salud solo se limitó a decirles que Sayen padecía de hidrocefalia y que por ese motivo debía ser intervenida. Nunca les dijo que deseaba operar el quiste pineal, que el mismo desestimó en el mes de mayo, sosteniendo que "no era nada".

Como método de presión, el neurólogo siempre utilizó el pretexto de que la vida de Sayen dependía de aquella operación, y de las venideras.

Toda la familia intuía que el camino a seguir sería el de la quimioterapia, cómo había sido hasta entonces. Todos sabían que este tipo de tumor pineal es inoperable en todo el mundo, debido al lugar en donde se encuentra alojado. Esa opción representaba y representa, incluso para una neófita como ella, un altísimo riesgo de muerte.

Estima que el Dr. Baltasar simplemente les mintió, a ella y a la familia, acerca del diagnóstico real de Sayen, quien entra a pabellón el día 8 de septiembre de 2017, quedando inmediatamente después internada en la Unidad de Cuidados Intensivos, en estado de coma y con riesgo vital; "(o)perado de pineoblastoma 8.9.17 con resección tumoral más fenestración de la pared posterior del III ventrículo. Evolucionó con hidrocefalia por lo que el 12.9.2017 se instaló DVE derecha. Hematoma de fosa posterior evacuado el 21.9.2017. Traqueostomízado desde el 22.9.2017. Finalmente usari de DVP.

Hospitalizado en Calvo Mackenna hasta la fecha. Asiste con derivación para descartar ventriculítís" (ficha "dato de atención de urgencia D.A.U., de fecha 1 de diciembre de 2017. Ministerio de Salud- SSMO -INCA Urgencia).

Expresa que esta seguidilla de desaciertos y equivocaciones en que incurrió el médico tratante y neurólogo especialista Dr. Baltasar, y en general todo el equipo del Instituto de Neurocirugía Dr. Alfonso Asenjo y del Hospital Luis Calvo Mackenna, son claros y perentorios, y los puede resumir en que:

Tras la primera operación, le fue provocado a Sayen un "Edema de Fosa Posterior", debiendo instalarse por ese motivo un drenaje in situ. Sin embargo, el aludido dispositivo fue ubicado en el lado contrario a la lesión, debiendo realizar el especialista una nueva instalación en el lado correcto.

Como resultado de estas intervenciones y posteriores complicaciones, el día 12 de septiembre de 2017, Sayen debe ingresar nuevamente a pabellón presentando secuelas que incluían; Alteración Severa de la Conciencia, Crisis Diencefálicas, taquicardia, hipertensión, sudoración y agitación. Motivo por el cual, el equipo de especialistas procede con un tratamiento a base de morfina (pasando por alto todos los efectos secundarios de tan potente e invasiva medicina).

Que, el día 21 de septiembre de 2017, ingresa por tercera vez a pabellón, debiendo instalarse en el cuerpo de Sayen un sistema de ventilación mecánica a contar del día siguiente. Y como presentó nuevas complicaciones, tuvo que ser intervenida por cuarta vez el día 27 del mismo mes y año.

Posteriormente, es nuevamente trasladada al Hospital Luis Calvo Mackenna, lugar en el que su condición general se vio deteriorada severamente, agudizándose su sintomatología, encontrándose durante toda su estadía en riesgo vital.

Dice, que, entre los días 8 y 27 de septiembre del año 2017, es intervenida en 6 oportunidades, dejándola con graves daños neurológicos, secuelas que según los propios médicos son irreparables.

Alega que las consecuencias de la operación realizada en el mes de septiembre, sin su autorización ni consentimiento, y las posteriores, hicieron merecedora a su nieta de una válvula de hidrocefalia, de una traqueotomía (que hoy no ocupa, pero sigue ahí), de una gastrostomía (apertura de un orificio en la pared inferior del abdomen) y de una trombosis. Además, se debe sumar los anticoagulantes suministrados durante casi 3 meses, tratamiento este último muy doloroso ya que la punzaban dos veces por día, en sus brazos y en su estómago, sin parar por los protocolos.

También dice que otro de los efectos del temerario y negligente proceder médico, fueron dos infartos cerebrales, o infartos a los tálamos que sufrió, cuyas consecuencias inmediatas fueron a su vez, un coma de aproximadamente 2 meses, y que al despertar, le devengaron un mutismo y una afasia severos (ojos abiertos, sin expresión y mirada perdida). Agrega, que todo lo anterior le llevó a formular y promover una serie de reclamos en contra del INCA principalmente, y del HLCM, ante varios organismos que indica, teniendo como único resultado la animadversión a ultranza de los especialistas del INCA, organismo que en respuesta, y por medio de su máxima autoridad, tomó la decisión de enviar a su nieta de regreso al Hospital Luis Calvo Mackenna, el día 2 de octubre de 2017, no importándoles en lo más mínimo su estado de salud, infinitamente desmejorado en comparación a cómo llegó a ese mismo recinto. Lugar en que no cuentan con una unidad especializada en el área neurológica, por lo que desde ese momento, no ha recibido control y seguimiento alguno de las nefastas secuelas derivadas de las operaciones a su cerebro.

Relata que de regreso en el HLCM, continuaron los maltratos hacia su persona - considerada hostil por el solo hecho de preguntar, inquirir y proteger a mi nieta-, y lo que es más grave aún, se acrecentó el manejo desprolijo del cuidado de Laura.

En el Hospital simple y llenamente no existen los profesionales de la salud más básicos para que su pequeña tenga la posibilidad mínima de una recuperación integral (kinesiólogo, neurólogo, entre otros), de las secuelas que le dejó el mal obrar del Dr. Baltasar.

Pese a que el estado de salud de Sayen ya era crítico, y a su férrea oposición, no fue posible evitar que en el Hospital Luis Calvo Mackenna comenzaran el segundo ciclo del tratamiento de quimioterapia, sabiendo o debiendo saber el estado en que se encontraba mi nieta; tratamiento proferido bajo el pretexto de la urgencia que ameritaba el aumento del tamaño del cáncer que habitaba su cerebro. Mismo tratamiento (quimioterapia) que el doctor Baltasar desestimó como se dijo, en el mes de mayo.

No les permitieron como familia buscar y tomar una segunda opinión u opción, dado el alto riesgo que involucraba este camino.

Dice que tras recibir la cuarta dosis de quimioterapia (del segundo ciclo), el organismo de Sayen colapsó; cayó en un estado de neutropenia aguda, es decir, su médula quedó sin actividad, en "O".

En ese sentido, la última resonancia practicada a Sayen, y las más importante que debió estar lista el 22 de diciembre del año recién pasado, solo fue expedida el día 4 de enero, y se le entrega a ella el día 10 del mismo mes. La "Epicrisis" resultante, sintetiza con bastante claridad los hechos aquí trazados, y la solidez de nuestros temores, especialmente, lo inoportuno de administrar este segundo ciclo de quimioterapia: "RNM psot cirugía mostró evidencia remanente tumoral, infartos talámicos bilaterales, en ambos hemisferios cerebelosos, vermis superior y occipital bilateral (...); Biopsia compatible con Pineoblastoma. Secundario a complicaciones quirúrgicas evoluciona con mutismo akinétíco en tratamiento y requiere instalación de traqueotomía (...). Fondo de ojo 27/12/2017 con tumores sin actividad. RNM cerebral, orbitas y columna total con anestesia general efectuado el 2 de enero mostró reducción significativa del tumor, mañana estará informe definitivo".

Pero, dice, que el segundo ciclo de quimioterapia le fue aplicado desde el día 11 de enero de 2018, sin saber ellos si el tratamiento era efectivamente el camino más idóneo, a la luz de la Epicrisis antes citada. El 15 de enero, ya eran 4 quimios muy agresivas; violencia pura y dura a nivel químico. El jueves y viernes de esa misma semana, seguirían 2 dosis más de quimio, más, ese mismo día jueves 18 de enero, Sayen no pudo resistir más, colapsó, siendo derivada de urgencia al INCA. Una vez más, su nieta está en manos de los especialistas en neurología, los mismos que la dejaron luchando entre la vida y la muerte.

Hoy es imperativo cuidar el cerebro de Sayen, para una futura rehabilitación. Eso es lo más fundamental.

Dice que su nieta nació con cáncer, pero nunca en el estado en que se encuentra hoy y no saben todavía la envergadura del daño neurológico causado: pero sí que no camina; sí que apenas habla; sí que a duras penas se puede enderezar; y si sabe, que ni siquiera acepta sus cariños de abuela, madre y compañera.

Expresa que martes 23 de enero, fui citada una vez más a una reunión con el equipo médico, y por desgracia solo recibió más analgésicos: "estamos haciendo todo lo posible" (sic). Y para colmo el miércoles 24 y el jueves 25 de enero, les restringieron la entrada para verla y acompañarla. Dice, que fue caótico, su odio hacia ella, los nubló y los sigue nublando. Enfermeros y guardias las enfrentaron, las sacaron, y mientras tanto la niña se encontraba sola, y quizás viviendo sus últimas horas de vida.

Relata que como resultado de las intervenciones clínico-quirúrgicas, sin contar con la necesaria información, ni consentimiento previo, la integridad física y funcionalidad de los sistemas vitales de su nieta se han visto especialmente agravados. Asimismo, dice haber sufrido situaciones de maltrato por parte de funcionarios del HLCM y del INCA, principalmente por parte del médico tratante de su nieta, Dr. Baltasar, el mismo que intervino quirúrgicamente el cerebro de Sayen, sin su consentimiento, siendo un acto a todas luces temerario y negligente por las características específicas de este cáncer y por la ubicación que tiene dentro del cerebro. En respuesta y con frío celo, los médicos en múltiples ocasiones le han confesado sin decoro alguno que, "ante la muerte inminente de mi nieta, que importa el tratamiento que ellos decidan seguir".

Sigue, diciendo que hoy solo le toman la presión y cada médico practicante y becado ajusta las dosis de medicamentos a su antojo, sin presencia de la Dra. Alyson y ni la Dra. Anita, sus oncólogas, y sin los controles, estrictamente necesarios, de los neurólogos especialistas, entre ellos el Dr. Baltasar. Sin embargo, todo el equipo insiste en seguir con la quimioterapia en cuanto el severo estado de salud de Sayen, mejore. Claro está, que no pueden permitir que esto ocurra.

En cuanto al derecho expresa que su nieta, Sayen, es víctima de vulneración a sus derechos fundamentales y humanos, por el hecho de nacer culpables de la enfermedad de cáncer".

Dice, que la resolución jurídica del caso sub lite requiere entonces la aplicación armónica de la Constitución Política de la República, de los tratados internacionales sobre derechos humanos, la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, y las leyes específicas que regulan el obrar de los recurridos, HLCM, INCA y SSMO. Este conjunto de normas y principios no han hecho sino reconocer aquello que a nivel internacional se ha venido desarrollando por más de un siglo. En efecto, concepciones tales como bien común, la superioridad ontológica de la persona humana frente al Estado o la dignidad humana como límite a la soberanía estatal, formaban ya parte integrante del Corpus luris internacional conformado por fuentes jurídicas convencionales y consuetudinarias emanadas del derecho internacional de los derechos humanos, que obligan al Estado de Chile, por la suscripción de declaraciones y convenciones a nivel internacional, así como concurriendo con su voto en la aprobación de múltiples resoluciones por parte de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas y de la Organización de los Estado Americanos, o bien, mediante la vigencia de determinadas normas que se fundan en la costumbre internacional y los Principios Generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, según lo preceptuado por el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, ha ido adquiriendo de forma progresiva una serie de obligaciones internacionales, que tienen como marco la obligación general de "respeto de los derecho esenciales del hombre" por parte de los Estados. Tal obligación se desprende del preámbulo y, entre otros, de los artículos 3.K, 16, 17, 32, 44, 45, 46 y 136, todos de la Carta de la Organización de los Estado Americanos, en concordancia con los preceptos que integran la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Todo lo anterior, esto es, el desarrollo de este complejo normativo que conforma lo que se conoce como derecho internacional de los derechos humanos, ciertamente, ha importado un cambio significativo en la configuración de la responsabilidad estatal. En concreto, en materia de derechos humanos, los Estados tienen una obligación de resultado, cual es, la efectiva vigencia de los derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales.

Confirma normativamente esta interpretación el encabezado del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que establece los derechos y deberes constitucionales, al señalar, de modo categórico, que "La Constitución asegura a todas las personas [...]".

Así las cosas, se reconoce y asegura la vigencia de los derechos humanos, obligándose ante la comunidad internacional a su efectiva vigencia, a través de lo dispuesto en el artículo 5°, inciso 2°, que incorpora toda la normativa internacional aplicable en la especie.

En igual sentido, el artículo 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dispone que "Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". A continuación, el artículo 5° N° 1 informa que "toda persona tiene derecho a que se respete su integridad personal, sin ser objeto de diferencias arbitrarias dispuestas por ley ni autoridad alguna".

Agrega, que en el mismo orden de ideas, nuestro ordenamiento jurídico nacional consagra en el artículo 19 N°1 de la Constitución Política de la República el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, siendo imperativo para los servicios públicos de salud, velar precisamente por la salud y la vida de las personas que conforman la sociedad, ya que "el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los demás derechos y garantías que esta Constitución establece" (inciso 4°, del artículo 1°, de la CPR).

Por su parte, dice, la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de La Administración del Estado, Nº 18.575, toma y hace suyos los principios de la Carta Magna, circunscribiendo las acciones de los diferentes organismos que conforman el Estado a la ley, precisamente para alcanzar el ideal de bien común, de respeto y de promoción de los derechos fundamentales del ser humano, y especialmente, atendida la materia que nos convoca, velar y proteger el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación, cuyo marco de la legalidad vemos plasmado en el artículo 2° de la norma en comento: "Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico.".

Asimismo, a su juicio, la ley N° 20.584, que regula los derechos y deberes que tiene las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud, más conocida como Ley de deberes y derechos de los pacientes, que tiene por objeto mejorar la relación con los prestadores de servicios de salud, tanto pública como privada y quienes recurren a los mismos. Así, en su artículo 2° inciso primero, dispone: "toda persona tiene derecho, cualquiera que sea el prestador que ejecute las acciones de promoción, protección y recuperación de su salud y de su rehabilitación, a que ellas sean dadas oportunamente y sin discriminación arbitraria, en las formas y condiciones que determinen la Constitución y las leyes".

En su artículo 5° señala además, que "en su atención de salud, las personas tienen derecho a recibir un trato digno y respetuoso en todo momento y en cualquier circunstancia". Adicionalmente, respecto a la autonomía de las personas en su atención de salud indica el artículo 14 del mismo cuerpo normativo que "toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud".

Conforme esta normativa y a los estándares internacionales de derecho humanos nace nuestra preocupación, sobre hechos que afecten a niños, niñas y adolescentes sujetos a tratamientos de enfermedades, como ocurre hoy con Sayen, según lo dispone también, la propia Convención de Derechos del Niño en su artículo 24.

Pide que el acto, medida de someter a su nieta, Sayen, por parte de los órganos mencionados o involucrados a un 2° ciclo de tratamiento de quimioterapia, administrado desde el día 11 de enero de 2018, y que hoy tiene a Sayen en serio peligro muerte, sea declarado arbitrario.

Considera que a todas luces el tratamiento debe ser suspendido, en consideración a que el estado de salud de Sayen es incluso más delicado que lo retratado por el examen comentado. Acompaña esquema de administración de la quimioterapia que debía culminar entre el mes de marzo y abril de este año 2018.

Respecto del primero de los recurridos, el Instituto de Neurocirugía "Alfonso Asenjo", dedicado a la resolución de patologías Neuroquirúrgicas Complejas.

Dice que es un Hospital Público, auto gestionado, con dependencia administrativa del Servicio de Salud Metropolitano Oriente de Santiago (es decir, pertenece a la red de Salud Metropolitano), y presta servicios programados y de Urgencia a la Región Metropolitana y a las Regiones del resto del país, en Neurocirugía de Mediana y Alta Complejidad y a pacientes Adultos y Niños. Aquí es donde comienza la debacle del estado de salud de Sayen, al ser intervenida del quiste pineal, inoperable en cualquier otro lugar del mundo, y bajo cualquier otro estándar que nos sea el del propio neurocirujano, Dr. Baltasar.

En cuanto, al segundo recurrido, el Hospital Dr. Luis Calvo Mackenna, centro docente asistencial pediátrico público, que presta diversos servicios de consulta de especialidades, de urgencia y de hospitalización quirúrgica y médica para la Red. Oriente, y para todo el país en patologías de alta complejidad. Cabe señalar que en julio de 2014, el Hospital recibió la acreditación de calidad en salud, lo que verifica el cumplimiento de un conjunto de estándares de calidad fijados por el Ministerio. de Salud, tales como, atención con dignidad, gestión de calidad, procedimientos seguros, atención expedita y oportuna, personal competente para atender al público, registros clínicos ordenados, equipamiento seguro, instalaciones seguras y servicios de apoyo seguros. Les sorprende como la gran mayoría de los estándares citados, no ha sido cumplido en este caso concreto.

Sobre el tercero de los recurridos, el Servicio de Salud Metropolitano Oriente, organismo estatal, dice que es funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio para la realización de las acciones definidas por Decreto Ley N° 2763 del año 1979. Depende del Ministerio de Salud (MINSAL), para los efectos de someterse a la supervigilancia de éste en su funcionamiento, y a cuyas políticas, normas y planes generales está sujeto en el ejercicio de sus actividades, en la forma y condiciones definidas en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del año 2005, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 2.763, y de las Leyes 18.933 y 18.469.

Además del Decreto Supremo 140/2004, Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud, ambos del Ministerio de Salud. En suma dice, que el SSMO es la institución de salud pública responsable de liderar la gestión y la articulación de procesos integrales en los establecimientos de la Red Oriente, promoviendo el desarrollo de los funcionarios, para contribuir a la entrega de un servicio oportuno, humanizado y de calidad a nuestra población usuaria. Por ley entonces, el SSMO se encuentra íntimamente vinculado al obrar del HLCM y del INCA, Luego refiere la afectación o perturbación del derecho a la Vida (artículo 19 N°1 de la CPR), encaminado a proteger la condición más primordial para el ejerció de todos los demás derechos reconocidos en la constitución, los tratados internacionales y las leyes, es decir, la vida misma. Derecho que es compresivo de la protección que significa, el cuidado de la misma. Más en un caso como este, con las características latamente referidas, sintetizadas en la siguiente idea; Hoy Sayen está batallando en la delgada línea que separa la vida y de la muerte.

La protección de la vida y el cuidado de misma (salud), es condición sine qua non para cultivar una subsistencia de bienestar, aspirando a la mayor realización espiritual y material posible. Agrega, que este es el derecho humano y fundamental transgredido y perturbado por el acto arbitrario ya aludido, y que intentan salvaguardar por medio de la presente acción constitucional.

En cuanto a la perturbación del derecho a la igualdad ante la ley (artículo 19 N°2 de la CPR), dice que según esta garantía el Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo. el que si bien no se encuentra resguardado por la acción de protección según texto expreso del artículo 20, tiene la cualidad de inspirar toda la normativa analizada en los párrafos anteriores. Dice, que desde ese punto de vista, en el caso de Sayen, no ha existido igualdad alguna ante la ley, ni ante los protocolos y reglamentos en el plano de salud, y mucho menos la urgente igualdad en la entrega efectiva de una rehabilitación, necesaria y acorde a todo lo vivido.

Cree que el acto arbitrario denunciado, "segundo ciclo de quimioterapia", atendidas las condiciones de salud en que se encontraba, tampoco ha sido administrado en ningún otro paciente, pues el cáncer que la afecta.

Pide protección a favor de Sayen, y en contra del Hospital de Niños Doctor Luis Calvo Mackenna, del Instituto de Neurocirugía Dr. Alonso Asenjo y del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, a fin de que se declare arbitraria la medida de someter a su nieta, Sayen, a un 2° ciclo de tratamiento de quimioterapia, administrado desde el día 11 de enero de 2018, y que hoy tiene a Sayen en serio peligro muerte, declarándose que la acción constituye un acto arbitrario que afecta la garantía constitucional de los números 1 y 2 de la Carta Fundamental, solicitando que se ordene a los recurridos: 1) Suspender el segundo ciclo del tratamiento de quimioterapia. 2) Permitir el acompañamiento de Sayen a tiempo completo. 3) Supervisar el estado de salud de Sayen por profesionales idóneos, hasta que sea resuelto el presente recurso de protección. 4) Someter a Sayen a evaluación médica, por una comisión de especialistas externa al Hospital de Niños Doctor Luis Calvo Mackenna y al Instituto de Neurocirugía Dr. Alonso Asenjo, para comprobar el real estado de salud de la agraviada, y si es conveniente seguir con el tratamiento de quimioterapia en este presente inmediato. 5) Trasladar a Sayen a otro centro de Hospitalario, tal como el Hospital Clínico de la Universidad de Chile o el que VSI., considere idóneo para salvar la vida de la Sayen. 6) Condenar en costas a los recurridos.

Segundo: Que don nombre reservado navarro, Abogado, domiciliado en domicilio reservado, viene en evacuar el informe por el Hospital Luis Calvo Mackenna, solicitando desde ya que la acción de protección deducida en autos por doña nombre reservado, sea rechazada en todas sus partes, en base a las consideraciones de hecho y de derecho que expone.

Dice, que en la especie, se ha recurrido contra la decisión de los profesionales Médicos del Hospital Dr. nombre reservado Mackenna de someter a la paciente Sayen a un segundo ciclo de quimioterapia, administrado desde el día 11 de enero de 2018, y que hoy según la recurrente tiene a la menor en serio peligro: de muerte, afirmación realizada sin ningún fundamento médico o evidencia clínica que acredite, el eventual riesgo vital producto del procedimiento terapéutico indicado para este tipo de casos, que por demás está decirlo, es de muy alta complejidad, conforme a los antecedentes que paso a exponer:

Relata que el Hospital Dr. Luis Calvo Mackenna, tiene 75 años de historia, donde ha destacado ser pionero en el desarrollo del tratamiento de los problemas de salud más complejos de los niños y adolescentes; crea el primer centro de tratamiento de los problemas del Cáncer infantil, el año 1968. Además, impulsa un Programa Nacional de Drogas Antineoplásicas Infantiles (PINDA), que desde el año 1988, ha estandarizado los tratamientos para el Cáncer Infantil en todo el país, de manera, que tal como ha ocurrido con Sayen, todos los esquemas implementados, son fruto de un acuerdo de los mejores especialistas de tema en el país, tanto del sector público como en el privado.

Por otra parte, este centro oncológico del Hospital Dr. Luis Calvo Mackenna, además, por su prestigio y competencias de su equipo, es centro de derivación de carácter nacional, determinado por el Ministerio de Salud y también, por la Comisión Nacional de Acreditación de Especialidades de Chile, forma parte de los establecimientos formadores de los nuevos especialistas en esta área para el resto del país, de manera que las decisiones que se han tomado respecto de nuestra paciente, han sido discutidas por los mejores profesionales de esta área en el país. Es más, el Hospital Dr. Luis Calvo Mackenna y su centro de cáncer Infantil, apoyado por un convenio con el St. Jude Children's Research Hospital de Memphis Tennessee, EE.UU., ha concretado el programa de Trasplante de médula ósea junto a los esfuerzos del Programa Infantil de Drogas Antineoplásicas (RINDA).

Respecto del Instituto de Neurocirugía, es el establecimiento de derivación de los pacientes que tienen, alguna afectación que requiere de atención neuroquirúrgica y es la razón, por la cual, cuando aparece una complicación del cerebro, es enviada a ese centro.

Por último, señala que la madre de Sayen, doña nombre reservado, ha sido paciente desde el mes de vida, cuando se le diagnosticó el mismo cuadro y hoy se encuentra sana, con las secuelas de su misma enfermedad y su tratamiento, que salvó su vida, ha sido realizado en este mismo Hospital.

En cuanto a los antecedentes médicos, dice que en septiembre del año 2013 se recibe en la Unidad de Oncología a las gemelas Sayen y Angela, cuya madre fue tratada en nuestra Unidad, por retinoblastoma unilateral con ojo enucleado a los 2 meses de vida.

Sayen tiene 4 años de edad, y tiene como antecedente ser una recién nacida de pre término (31 semanas de gestación) con un Retinoblastoma (Tumor canceroso -maligno- de la retina) de ambos ojos, a los 25 días de vida. Uno de los tumores más pequeño.

El ojo (izquierdo) con el tumor más pequeño se trató con un procedimiento de láser, pero en el caso del ojo derecho, con, retinoblastoma intraocular más grande, alejado de nervio óptico, le correspondía un tratamiento médico con remedios llamados de quimioterapia o antineoplásicos, -(Vincristina, Etopósido, Carboplatino) más ciclosporina y tratamiento local. Se discute ampliamente el caso, considerando que este es un tratamiento que pretende conservar la visión, dado el compromiso bilateral, ya que tiene excelente pronóstico vital al ser intraocular. Se plantea entonces la pregunta si es factible administrar quimioterapia de esta intensidad a una recién nacida de 2 Kg de peso. Se hace consulta a Dr. Yostin, Hospital Garrahan Argentina (coordinador del Protocolo Latinoamericano GALOP de Retinoblastoma, parte del Protocolo Children's Oncology Group COG, grupo cooperativo USA) y a Dr. Aidan (Jefe Tumores Sólidos Pediátricos, Hospital Dana Farber, USA), ambos especialistas de primer nivel. Con la opinión de ambos, que avalan una quimioterapia adaptada, se trata con 7 ciclos de quimioterapia (Carboplatino, Vincristina, tratamiento local con láser y topotecan subcunjuntival en una oportunidad). El ojo izquierdo presenta evolución favorable, pero el ojo derecho presenta aumento de tamaño, por lo que se plantea como tratamiento adicional, el uso de placa para braquiterapia (radioterapia local), iniciando los trámites a nivel de Radioterapia PINDA.

Esta conducta fue explicada detalladamente a la madre de la menor y a la recurrente, abuela de la niña, aclarando que este tratamiento no es un protocolo habitual, sino un esquema adaptado y administrado en una paciente que presenta un desafío terapéutico especial, y requiere evaluación continua.

Desde el punto de vista Psicosocial puedo informar que nombre reservado, madre de las menores, ha sido atendida en el área de psicología de la unidad de Oncología desde noviembre del año 2013.

Esta atención se caracterizó por ser de bajo nivel de asistencia por parte de la interesada. Fue una intervención con alto nivel de dificultad, ya que la incorporación de herramientas para su manejo, las derivaciones a especialistas pertinentes, fueron escuchadas, más no bien asumidas en su minuto. Surflado a ello, presenta un gran impacto emocional por la situación de embarazo, el diagnóstico de los bebés y la dinámica que ello conlleva, ya que vuelven a revivir la misma situación pues ella también tuvo retinoblastoma.

En síntesis, Sayen, recibe tratamiento local con láser y crioterapia cada 6 semanas y quimioterapia sistémica e intraarterial. * 18/10/2013: 1° ciclo: Carboplatino (50%) * 08/11/2013: 2° ciclo: Carboplatino (75% dosis) * 30/11/2013: 3° ciclo: Carboplatino (75%) * 20/12/2013: 4° ciclo: Carboplatino (100%) * 08/01/2014: topotecan sc * 29/01/2014: 5° ciclo: Vincristina (50%)-Carboplatino (100%) * 12/02/2014: 6° ciclo: Vincristina (50%)-Carboplatino (100%) * 12/03/2014: 7° ciclo: Vincristina-Carboplatino * 06/05/2014: quimioterapia intrarterial (melfalan -topotecan) Ojo derecho * 03/12/2014: quimioterapia intrarterial (melfalan -topotecan) Ojo derecho El 20 de noviembre del año 2014, presenta, en ojo derecho tumor cercano a mácula remitido, tumor cercano a nervio óptico activo. En ojo izquierdo tumor inactivo. Continúa en controles en Oftalmología de este hospital donde se realiza tratamiento local de lesión activa.

La alternativa de enucleación que, si se planteó como posibilidad, sólo fue explicitada como tal y como se señaló, se inició un tratamiento local e intrarterial, donde efectivamente, la madre aportó unos insumos de enfermería, pero la hospitalización, los medicamentos y todos los procedimientos fueron cubiertos por el seguro público, como corresponde. Solo que, tratándose de un protocolo atípico especial para la paciente, debió ser soportado por la familia, en un monto marginal, de común acuerdo con ella.

Los años 2015 y 2016, son de control y seguimiento, para evaluar el comportamiento de los tumores de sus ojos. Cabe señalar que la conducta frente a estos casos, cuando el retinoblastoma es bilateral (ambos ojos), es de precaución, porque su riesgo potencial de crecer y de producir un tumor cerebral (de la glándula pineal) es alto, que es lo que cambia el curso de la enfermedad y la hace mucho más grave, con riego vital.

Dice que en los controles de seguimiento, que se realizan por el Hospital, en el mes de abril del año 2017 se encuentra en una Resonancia Nuclear Magnética, la presencia de un nuevo tumor, esta vez dentro del cerebro, en la glándula pineal, en la base del cráneo y que se clasifica como quiste pineal, por lo que de acuerdo con la red de derivación para pacientes con algún problema de salud de este tipo, se solicita una evaluación diagnóstica en el Instituto de Neurocirugía, donde es evaluada, estudiada y finalmente, el 08 de septiembre de 2017, se opera para extraerle el tumor pineal, con una intervención muy compleja y delicada que implica de manera inevitable, afectación sobre distintas partes de su cerebro y que deja una lesión sobre la pared posterior del tercer ventrículo (una zona del cerebro, que contiene líquido, llamado cefalorraquídeo y que tiene diversas funciones, desde la de amortiguación a nutritivas). Esta cirugía permite la extirpación del tumor casi en su totalidad, pero que, por su invasividad, deja daños inevitables que, siendo negativos, son alternativa a la muerte que acarrearía no realizarlo, ya que, por aumento del tamaño del tumor y compresión de su masa encefálica sobre el cráneo, sería fatal, por lo demás se requería de la certeza de que se trataba de un tumor maligno. Todo esto se verifica en el examen de imágenes (Resonancia Nuclear Magnética - RNM) realizado después de la cirugía, que mostró restos del tumor, infartos talámicos bilaterales, en ambos hemisferios cerebelosos, vermis superior y occipital bilateral; además de otros defectos (de llene parcial de seno recto) que requieren de agregar un nuevo tratamiento, esta vez, de anticoagulante (CLEXANE x 3 meses), el cual completó.

Expresa que el 12 de septiembre de 2017 se instaló para manejo de la presión intracraneana, una sonda denominada Válvula de Derivación Externa, que permite extraer el exceso de líquido cefalorraquídeo y luego una válvula ventrículo derivativa hacia su interior en el peritoneo. La Biopsia es compatible con un tumor llamado "Pineoblastoma", es decir, señala la malignidad del tumor. Además, debido a la zona de ubicación del tumor y la cirugía necesaria para su control, evoluciona con lo que se llama mutismo akinético (dificultad en razón de que su aparato del habla queda dañado, de manera reversible y que se ha podido comprobar con su evolución posterior. Asimismo, requiere ventilación mecánica prolongada, por lo que se instala traqueotomía para su mejor manejo.

En octubre del año 2017, es trasladada a nuevamente al Hospital Calvo Mackenna, a la Unidad de Oncología, donde se realizan diversos estudios donde se realiza etapificación: mielograma, Resonancia Nuclear Magnética espinal, estudio de Líquido Cefalorraquídeo, Fondo de ojo y Cintigrama óseo, con buenos resultados.

Con todos estos antecedentes, se presenta la situación dé Sayen a reunión clínica de Hematología, Oncología y Trasplante, el 01 de diciembre de 2017 para evaluar la continuidad del tratamiento, ya que, aunque los resultados obtenidos mostraban avances, eso no significaba que la enfermedad de base hubiera remitido y lo que había que asegurar era anticiparse a sus avances posteriores como ocurre en este tipo de enfermedades. Así se consideraron dos posibilidades: tratamiento médico con drogas de quimioterapia y Trasplante de Médula Ósea Autólogo. De esta reunión se concluye que se necesita primeros ciclos de quimioterapia, para decidir el manejo futuro con intención curativa (quimioterapia de altas dosis más consolidación con trasplante autólogo de progenitores hematopoyéticos) o paliativa. Es decir, el cuadro de salud compuesto por tumores de retina, más otro cerebral (de la glándula pineal), más sus complicaciones posteriores a la cirugía, si bien habían logrado salir del riesgo vital inmediato (riesgo de muerte), todavía estaban en una condición de riesgo por la evolución natural del cuadro principal, sus tumores de los ojos, más el resto del tumor del cerebro, que no había podido extraerse completo por el daño colateral que eso causaría, pero era necesario atacar justamente ese riesgo. Lo natural era una quimioterapia intensiva, pero no era posible por la condición de fragilidad de una niña como Sayen, por ella había que iniciar un plan con precaución y se decide por lo que se conoce en la literatura internacional como BABY o de baja intensidad.

Dada su condición general, el 17 de noviembre del 2017 comienza a recibir un primer ciclo de quimioterapia A (BABY), de menor intensidad, luego de lo cual presenta se produce una bacteriemia (Hallazgo de un germen en la sangre, a través de un examen denominado Hemocultivo) por Estáfilo aureus meticilino resistente. Entonces comienza a recibir un plan de tratamiento con antibiótico (Vancomicina). El cuadro de "bacteriemia" sigue presente, así que se hacen diferentes estudios: Ecocardiografía normal. Hemocultivo 4 de diciembre persisten positivos. Se decide retiro de catéter venoso central, suspendiendo vancomicina el19 de diciembre de 2017. El 10 de diciembre del mismo año, vuelve a presentar fiebre con hemocultivo periférico al mismo germen y dolor mandibular dado que la paciente presenta una bacteriemia persistente sin foco objetivado se decide completar estudio con Cintigrama óseo que muestra captación leve e inespecífica en 2 zonas (maxilar y sacroilíaca) sin evidencia de infección, TAC cerebro que descarta colección intra-craneana, punción lumbar sin infección ni presencia de células tumorales. Por dolor en maxilar superior derecho se realiza TAC macizo facial y cavidades perinasales que no evidencian lesiones. Evoluciona en forma satisfactoria, con resolución del cuadro febril, recuperación gradual del cuadro de mutismo akinético, por lo que se comienza a planificar el alta.

Dice, que considerando la situación familiar y de la propia paciente, se incorpora al trabajo con ella una unidad de apoyo domiciliario, para que pueda pasar períodos con su familia. Así se procede a entrega de insumos, silla neurológica y oxígeno para manejo en domicilio, se realiza educación con entrega de material educativo para manejo de traqueotomía y gastrostomía. Se da de alta con fecha 23 de diciembre de 2017.

Reingresa sin problemas, realizándose control mediante Resonancia Nuclear Magnética de cerebro, órbitas y columna total el 02 de enero de 2018. El informe muestra "remanente tumoral de significativo menor tamaño respecto al examen del 09 de noviembre de 2017 y además cambios post quirúrgicos y post tratamiento de la fosa posterior.

Las lesiones restantes que han quedado como secuela de la cirugía, persisten, aunque van mostrando signos de mejoría, por ejemplo, con una recanalización parcial de la trombosis venosa del seno recto, una vena que drena la sangre del cerebro. Su evaluación es que ha tenido una buena respuesta al ciclo de quimioterapia de baja intensidad y se le plantea .a la familia la necesidad de realizar nuevo esquema de quimioterapia, de acuerdo al Protocolo Nacional para Retinoblastoma etapa IV (metastásico) que corresponde al Protocolo Children's Oncology Group (COG, grupo cooperativo norteamericano) recibiendo ciclofosfamida, etopósido y vincristina entre del 11 al 13 de enero de 2018, esta vez sería dé mayor intensidad. Así se revisa el funcionamiento de su vía aérea, y se instala un nuevo catéter venoso central para dar inicio al segundo ciclo, que la Recurrente mediante el recurso interpuesto solicita no realizar, habiéndolo acordado en reunión con la madre, la abuela, una tía de la menor que las acompañó en ese momento y una persona que solicitamos estuviera y que es representante nacional de los usuarios frente al Ministerio.

La evolución ha sido con diferentes complicaciones, digestivas, respiratorias y neurológicas, que han requerido de procedimientos diversos pero que dado su cuadro base y los efectos secundarios de una quimioterapia, que reduce las defensas, son posibles de esperar.

De todas formas, Sayen ha ido avanzando progresivamente: por ejemplo; el 22 de enero del año en curso se, inicia alimentación parenteral, sin incidentes, esto tras instalar catéter venoso central.

Evoluciona en buenas condiciones generales, pero aún con algunos signos negativos, fiebre, por lo que se agregan nuevos antibióticos (Amikacina), además se encuentran en orina muestras de hongos, por lo que se agrega tratamiento con Micafungina, un antimicótico (contra los hongos).

El 01 de febrero de 2018, se cumplen ciclo de espera post finalización de ciclo de quimioterapia, y se evidencia recuperación hematológica completa, es decir, la baja de defensas inmunológicas (contra enfermedades infecciosas) efecto adverso normal de la quimioterapia, se ha recuperado.

Su evaluación neurológica, de las secuelas de la cirugía del cerebro, realizada el 08 de febrero de 2018 evidencia una favorable recuperación; ya que Sayen está conectada, emite lenguaje, moviliza 4 extremidades venciendo gravedad y resistencia. Sin crisis convulsivas, ni daño en su actividad motora. Se mantiene el trabajo con kinesiólogos expertos y de terapia ocupacional. incluso se ha puesto de pie y acude a la biblioteca, donde juega acompañada de: nuestras educadoras de párvulas, que apoyan su rehabilitación.

Para seguir avanzando se explica a la familia, que se necesita la administración de un nuevo ciclo de quimioterapia. Para lo cual se deben cumplir con algunos criterios que ayuden avalorar, que este nuevo ciclo, seguirá aportando a la mejoría. Así, se decide administrar nuevo ciclo, intermedio, con hospitalización en aislamiento protector hasta recuperación hematológica; y medidas de Soporte régimen sin gluten, sin lactosa, profilaxis antibiótíca según corresponda.

En relación a los antecedentes de la relación con la paciente y la familia, die que Sayen ha sido atendida por oncólogos del equipo, quienes han entregado en forma diaria la información referente a la evolución del estado de salud de la niña a la familia privilegiando que uno de los oncólogos, dentro de lo posible, actúe como médico de cabecera. Durante horario inhábil y festivos, ha sido atendida por el turno de Pediatría, quienes han solicitado apoyo a especialistas según el requerimiento de la paciente, ej. cirujanos, neurocirujanos, radiólogos, intensivistas, etc.

En forma periódica, semanal, ha habido reuniones ampliadas con la recurrente, abuela de la menor, varias de ellas multidisciplinarias, con participación de enfermera supervisora, equipo psicosocial, etc. En estas reuniones se ha entregado información, se recogen dudas y requerimientos tanto de los aspectos médicos como de funcionamiento en la Unidad. Se explican aspectos de, evolución y plan a seguir en los próximos días.

Se entregó impreso esquema de protocolo de quimioterapia, con las fechas de medicamentos administrados y próximas administraciones.

Se ha entregado apoyo psicosocial permanente, para nombre reservado (su mamá) y la abuela (la recurrente). En relación a Sayen, también se han hecho intervenciones con diversos profesionales. Se ha entregado educación personalizada en aspectos generales del manejo del paciente oncológico así como educación para manejo de traqueostomía y gastrostomía por parte del equipo de enfermería y entregado material impreso de apoyo.

El director del Hospital ha participado en 3 reuniones con la Recurrente y la familia, y en 2 de ellas con la Sra. nombre reservado del Ministerio de Salud (MINSAL), con el fin de aclarar dudas, acoger preocupaciones y llegar a acuerdos con respecto a cómo resolverlas de la mejor forma posible, colocando siempre a Sayen en el centro de todas nuestras intervenciones.

Por último, además de las conversaciones con la madre, la abuela, la tía y representantes del Ministerio de Salud, el Hospital dentro de sus protocolos tiene como conducta que se firma un consentimiento informado y una notificación de la enfermedad, que está firmado por la familia y no se ha puesto nunca como condición los costos para evitar alguna terapia.

No han recibido ninguna solicitud ni de traslado por parte de la familia a otro centro o de una segunda opinión; por el contrario, el equipo del Hospital cada vez que le ha parecido pertinente ha solicitado una segunda opinión a los mejores profesionales del país y del mundo, que son muy pocos; ya que se trata de un problema de salud de muy baja frecuencia.

En cuanto al derecho niega la existencia de un acto arbitrario, ya que ello no ha ocurrido en atención a todo lo ya explicado pues las decisiones que se han adoptado en restablecer la salud de la paciente individualizada precedentemente, no son el resultado de la libre voluntad o del mero capricho de los médicos tratantes, cada una de las decisiones tomadas respecto de los procedimientos médicos que se han debido realizar a la menor, fueron debidamente informados a la Sra. nombre reservado, y sin cuyo consentimiento, ello no habría sido posible realizar, proporcionándole una información suficiente, oportuna, veraz y comprensible, como bien nos exige el marco legal de la ley 20.584 que "Regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud".

Además de lo señalado precedentemente, atendido el complejo y delicado estado de salud de la paciente, la recurrente ha sido recibida por el Director en dependencias de la Dirección del hospital junto a la Sra. nombre reservado, Representante del Asociación Nacional de Consejos de la Salud ANCOSALUD, a quienes personalmente informó sobre los estados de avance en la recuperación de Sayen, las alternativas de tratamiento, como de los eventuales eventos adversos, de manera tal, que este absoluta y cabalmente informada al momento de consentir en la realización del procedimiento indicado para la patología de la menor.

Agrega, que todas las decisiones de carácter Médico, referidas a los tratamientos efectuados a la paciente Sayen, no han sido resultado del capricho o la voluntad de un solo profesional, ellas fueron resueltas en Juntas Médicas, las cuales han involucrado a los mejores especialistas del área, Oncólogos, Neurocirujanos y Especialistas en Neuroblastoma, ajustando en todo momento su actuar y proceder, a los nuevos esquemas de quimioterapia de acuerdo a los protocolos dictados por el Ministerio de Salud, y a un comportamiento ético como lo dicta el "Código de Ética" del Colegio Médico, el cual indica la norma de conducta médico paciente, esto es, comprometer en ello, la máxima diligencia y recursos tecnológicos posibles, entregando procedimientos diagnósticos y terapéuticos proporcionales a los resultados que se pueda, esperar de ellos y por sobre todo manteniendo informado al paciente, o como lo es en este caso, a quien le represente o tenga su cuidado personal, así también lo señala éste código en el inciso tercero del artículo 24: "El médico tratante deberé informar al: su paciente de manera veraz y en leguaje comprensible:

El diagnóstico, alternativas de tratamiento, sus riesgos y beneficios, y el pronóstico de su enfermedad." Solicitar la suspensión de un segundo ciclo de quimioterapia en el tratamiento que procedería aplicar de acuerdo a la patología de la paciente, conforme a lo indicado a los protocolos médicos del Ministerio de Salud y protocolo Children's Oncology Group (COG, grupo cooperativo norteamericano), sin que se presente ninguna evidencia clínica que contenga algún fundamento que el tratamiento indicado no es el adecuado, o informes de algún Especialista que indique lo contrario, resulta absolutamente temerario, pues implica exponer a un grave riesgo la salud de la menor.

Dice que todos los procedimientos, y tratamientos , médicos indicados a la paciente, fueron consultados e informados a la recurrente como consta en los documentos de "Consentimiento Informado" y que ella misma suscribió, ajustándose en su actua, tanto los profesionales como los directivos de esta Institución, a las competencias y atribuciones expresamente conferidas por nuestro ordenamiento jurídico, garantizando en el ejercicio de sus funciones el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma, como lo establece el DFL N° 1 de 2005 del Ministerio de Salud, no cometiendo en el desempeño de sus potestades ningún abuso o exceso de ellas como pretende sostenerlo la Recurrente.

Alega, que por todo lo ya mencionado hay inexistencia de garantías constitucionales vulneradas, porque el actuar de la recurrida ha hecho justamente darle pleno respeto, especialmente aquel referido a la vida y salud de la paciente:

El recurso de protección señala que se habrían vulneradol garantías constitucionales con el actuar del Hospital Dr. Luis Calvo Mackenna, esto.es, afectar el derecho a la vida consagrado en el artículo 19 N°1 de la Constitución Política de la Republica, no es efectivo, ya que en este caso, solo se ha promovido acciones tendientes a la recuperación de la salud y recuperación de la persona enferma, como así lo establece DFL N° 1/2005 del Ministerio de Salud y no poner en riesgo uno de los derechos esenciales consagrados por nuestra Constitución como lo es el derecho a la vida, ya que se han ejercido todas las acciones de salud destinados a preservar la vida y mejorar la condición de Sayen, no escatimando en el gasto de recursos para propender a ello y poder contar con los mejores especialistas, elementos tecnológicos y medicamentos adecuados.

Tampoco, su actuar es ilegal, esto es que desconociendo toda la normativa vigente en materias de salud como administrativas, negar una atención de salud, adecuada a las patologías que presenten los pacientes, incurriría la institución hospitalaria en una notable falta de servicio consagrada en la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Ello no ocurre, pues el actuar de la institución hospitalaria ha sido del todo diligente llevando a la menor a un avance en estado de recuperación de su salud, lo que ha significado que a la fecha de la presentación de este informe ella se encuentre con la posibilidad de pasar algunos días junto a su familia en su hogar, para volver posteriormente a continuar con su tratamiento en la Unidad de Oncología del hospital.

Lo mismo, dice, ocurre en cuanto a la perturbación del derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, lo que no es efectivo. Como hospital de niños, el Hospital Dr,.

nombre reservado Mackenna se ha convertido en un organismo de salud que atiende y recibe niños con patologías de alta complejidad médica, dando a todos y cada uno de ellos un trato sin discriminación alguna, cualquiera sea su sexo, raza o condición. De manera que señalar la existencia de tratos discriminatorios respecto de nuestra paciente es incorrecto, se han seguido todos los protocolos médicos relativos a su enfermedad de manera rigurosa y continua, con el fin de propender a su recuperación y posterior rehabilitación y no agravar su estado como se pretende demostrar sin mayores fundamentos a través de este recurso.

Precisamente con el fin de evitar tratos que puedan vulnerar un libre e igualitario acceso a la salud, el hospital cuenta con un programa llamado "Hospital Amigable" que busca potenciar un modelo de atención de salud que incorpore la dimensión socio emocional del paciente y su familia. El marco de referencia de este modelo de atención es el Programa de Atención de Salud Amigable para Niños (CFHI) que fue desarrollado por la Defensa Internacional de la Salud Infantil (CAI), la UNICEF, el Departamento de Salud y Desarrollo Infantil y Adolescente de la OMS, el Colegio Real de Pediatría del Reino Unido y el Colegio Real de Enfermería del. Reino Unido. Lo que se pretende precisamente con este modelo de atención es evitar todo tipo de arbitrariedad y discriminación que vulnere un trato igualitario en las prestaciones de salud pues, de acuerdo a estándares que están basados en el reconocimiento de las necesidades, de los Derechos y Deberes de las personas en Salud.

Pide rechazar en todas sus partes la acción de protección deducida en autos por doña nombre reservado, y evitar con ello un riesgo mayor a la salud y vida de la menor.

Acompaña copia de los siguientes documentos: 1.- Consentimiento informado, firmado por la Recurrente. 2.- Ficha Clínica de Sayen en formato digital, soporte CD. 3.- Experiencia y percepción usuaria frente al proyecto "Hospital Amigable" del Hospital de niños Dr. nombre reservado Mackenna. 4.- Antecedentes discutidos en Reunión de Hematología, Oncología y Trasplante.

Tercero: Que, María Paz Guazzini Galdames, abogado por el Servicio de Salud Metropolitano Oriente, informa esta acción de protección deducida en autos por doña nombre reservado abuela de la recurrente de protección menor de edad Sayen de 4 años quien nació con cáncer, explicando el objeto del recurso, que es que a la menor de edad Sayen de 4 años; 1) se le SUSPENDA el segundo ciclo de tratamiento de quimioterapia que se le suministra en el Hospital de Niños nombre reservado Mackenna, 2) que se le permita a su abuela ACOMPAÑARLA a tiempo completo, 3) que el estado de salud de la recurrida sea supervisado por profesionales idóneos, 4) someterla a EVALUACIÓN MÉDICA por una comisión de especialistas ajenos a los recurridos Hospital Luis Calvo Mackenna e Instituto de Neurocirugía para comprobar el real estado de salud y si es conveniente seguir con el tratamiento de quimioterapia; 5) TRASLADARLA a otro centro hospitalario como el Hospital Clínico de la Universidad de Chile o que esta Corte estime idóneo para salvar la vida de la recurrente y 6) condenarnos en costas.

Explica latamente las condiciones médicas y tratamientos a que ha sido sometida la menor explicando las afecciones de ésta desde su nacimiento y que ya se han dejado constancia en el motivo anterior, a lo que nos remitimos para no incurrir en repeticiones innecesarias.

Es un segundo ciclo el que se pretende suspender y que desde el 13 de enero a la fecha la Paciente Sayen se encuentra en controles ambulatorios. Su última evaluación fue martes 13/03/18 en TROI. Está en buenas condiciones en general, con recuperación progresiva de compromiso neurológico. Actualmente en evaluación por catéter venoso disfuncionante y con regular ingesta oral, por lo que durante esta semana se instalará SNG para optimizar alimentación. Dice, que está pendiente decidir si continuará con quimioterapia ante la resistencia de la abuela recurrente.

Alega la inexistencia de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, explicando que de todo lo explicado en su libelo se puede inferir que se han realizado todos los tratamientos médicos que la paciente ha requerido.

La decisión de realizar o no el segundo ciclo de la quimioterapia y que se pretende suspender, resulta una decisión trascendente y que requiere de la voluntad de los representantes legales de la menor expresada de manera categórica.

La abuela de la menor y que ha interpuesto el recurso por su nieta, dice que lo hace para que se le proteja el derecho a la vida, lo que resulta contradictorio con la suspensión de los procedimientos que pretende con el recurso.

No existe en el fondo una amenaza o perturbación a un derecho esencial que proteger, sino que lo que en realidad se pretende es que, la menor sea atendida por otros médicos del área privada universitaria porque el servicio público otorgado hasta ahora por los establecimientos asistenciales autogestionados Hospital Luis Calvo Mackenna e Instituto de Neurocirugía simplemente no satisfacen sus expectativas.

Esas supuestas expectativas de un mejor tratamiento no pueden ser resueltas mediante este arbitrio de protección.

Si se trata por otro lado de imputar daños, tampoco el recurso resulta ser la vía idónea para ello.

Por lo anterior, requerida esta I. Corte a acoger el recurso, solo podrá determinar la supresión de los actos asistenciales que se han estimado necesarios aplicar a la menor, por dos establecimientos públicos que cuentan con un gran prestigio médico en su quehacer, sin una opinión médica de contrario.

Las pretensiones de que el estado de salud de la recurrida sea SUPERVISADO por profesionales idóneos, o que sea sometida a EVALUACIÓN MÉDICA por una comisión de especialistas ajenos a los establecimientos recurridos, constituyen una pretensión que, aunque se quisiera o determinara realizar, no es posible que los recurridos puedan satisfacer.

También, alega falta de legitimidad pasiva, estimando que no resulta correcto que se recurra en contra del Servicio de Salud Metropolitano Oriente por los actos reprochados por la recurrente.

Conforme al Código Sanitario esta parte del Servicio de Salud ha dado cumplimiento a lo que lo obliga el artículo 9°. Asimismo, ha dado cabal cumplimiento con las funciones que le impone el orden público sanitario en el DFL 1/2005, por lo que en su actuar no es posible atribuir ilegalidad alguna.

Por su no intervención en los hechos reprochados menos procedente resulta imputarle arbitrariedad.

El director del Servicio de Salud no puede intervenir en los actos médicos de los médicos tratantes ni tampoco en sus decisiones técnicas.

Tampoco puede interferir en las decisiones que adopten los directores de los Establecimientos Autogestionados encargados de los procesos asistenciales, como lo son el Hospital Luis Calvo Mackenna y el Instituto de Neurocirugía ni alterar sus decisiones por así disponerlo expresamente el artículo 36 del DFL 1/2005.

Por su parte, el Servicio no realiza TRATAMIENTOS. Los tratamientos constituyen prestaciones asistenciales que brindan los establecimientos asistenciales que pueden ser conforme a su grado de complejidad asistencial; de mayor complejidad o autogestionados o bien de menor complejidad. La complejidad siempre asociada a las prestaciones asistenciales que brindan a la población. Las prestaciones las brindan los establecimientos asistenciales de mayor complejidad Hospital Luis Calvo Mackenna y el Instituto de Neurocirugía.

Tampoco puede ser sujeto pasivo del recurso porque, el SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO ORIENTE no ha realizado ningún acto u omisión A ALGUNA CONDUCTA DEBIDA para con la recurrente. El recurso a mayor abundamiento no enuncia a nuestro respecto ninguna acción u omisión que corresponda brindar conforme al ordenamiento jurídico. Además, el o los actos u omisiones reprochados, no pueden ser calificado como ilegales o arbitrarios.

En efecto, que se realicen tratamientos oncológicos en el área privada, no puede obligar a soportar sus costos al sector público con los recursos de todos los chilenos.

Las opciones que han sido determinadas para este tipo de patologías se han basado en criterios de Salud Pública Nacional y de Justicia Distributiva por los órganos centrales del Ministerio de Salud.

Por otro lado explica que el derecho a la vida de la recurrente, no se encuentra conculcado con el actuar del servicio de salud metropolitano oriente.

Los tribunales de justicia invariablemente han establecido que el peligro a la vida de los recurrentes que deriva de la enfermedad de que, lamentablemente, padecen, no puede ser atribuida a las autoridades sanitarias.

La privación perturbación y amenaza a la vida la provoca la enfermedad que porta la recurrente, y ella consiste en los tumores de retina más el resto del tumor del cerebro, que no pudo extraerse.

Así, los actos del sistema público de salud, lejos de amagar el derecho a la vida, han permitido realizarle todos los tratamientos contenidos en los planes y programas públicos, consultados a priori para casos semejantes, sin limitación alguna. Tampoco se vulnera el derecho a la protección a la salud de la recurrente Alega, que esta acción de protección no es la vía idónea.

Pese a que los elementos de legalidad y ausencia de arbitrariedad pueden ser suficientes para desestimar las supuestas vulneraciones a los derechos fundamentales que dice ver afectados la recurrente, ellas aparecen carentes de un interés actual y jurídico en la acción cautelar desde el momento en que el acto reprochado tiene vías de impugnación diversas, restándole al presente recurso su requisito esencial de ser el único medio adecuado para salvaguardar el ejercicio de esos derechos supuestamente privados con el actuar que se denuncia.

No corresponde que la situación planteada por la recurrente sea materia de un mecanismo de emergencia rápido y eficaz como lo es el recurso de protección, frente a atropellos flagrantes o violaciones manifiestas de determinados derechos esenciales. Esos presupuestos normativos para su acogimiento o procedencia no se dan en el presente caso y por esta adicional razón debe rechazarse en todas sus partes. Solicito se rechace el recurso interpuesto en su contra.

Cuarto: Que Renzo Espinoza Quezada, Abogado, cédula de identidad NUM005, por la recurrida Instituto de Neurocirugía Dr. Alfonso Asenjo, viene en evacuar el informe ordenado al tenor de la acción de protección deducida por doña nombre reservado en favor de su nieta Sayen, solicitando que sea declarado su total e íntegro rechazo, conforme a las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación expongo, para ello alegará como ideas para la comprensión de la controversia planteada por la Recurrente: (1) Antecedentes de hecho; (II) Inadmisibilidad por extemporaneidad de la acción deducida; (III) Falta de legitimación pasiva; (IV)

Conclusiones.

Expresa que no ha existido de parte del Instituto de Neurocirugía Dr. Alfonso Asenjo, acción u omisión alguna referida a la paciente Sayen, que pudiera ser calificada de ilegal y/o arbitraria, y/o haber significado alguna vulneración del ejercicio de los derechos y garantías establecidas en el artículo ig N° i y N° 2 de la Constitución Política de la República de Chile, esto es, el derecho a la vida e integridad física y psíquica de las personas, y el derecho a la igualdad ante la ley.

Como antecedentes de hecho, se refiere a los aspectos médicos y los administrativos.

Que en el primer caso, expresa que la atención de salud brindada a la paciente Sayen ha sido expedita, de alta especialidad y brindando las mejores alternativas que la medicina actual contempla. 1.- La paciente Sayen, RUT N° NUM003, ingresa al Instituto de Neurocirugía para estudio con resonancia magnética de tumor pineal, con fecha 30 de agosto de 2017, con los siguientes antecedentes clínicos:

Nacida de pre-termino de 31. semanas de gestación y luego relata todos aquellos antecedentes clínicos ya referidos en el motivo segundo de este fallo, a lo que se estará, haciendo presente que todos los procedimientos quirúrgicos realizados a Sayen fueron debidamente informados y explicados a doña nombre reservado, tanto respecto de sus implicancias técnicas, riesgos, complicaciones, beneficios y limitaciones, y ella estando debidamente informada, consintió en la realización de todos ellos, tal como dan cuenta el documento de consentimiento informado suscrito por la recurrente y que se acompaña a esta presentación.

Sobre los aspectos Administrativos, precisa que el Instituto de Neurocirugía Dr. Alfonso Asenjo, es un establecimiento de Especialidad y Sub-Especialidad Médica perteneciente al Sistema de la Red Pública de Salud, destinado a brindar atención a sus beneficiarios; por ser de especialidad, recibe por derivación e interconsulta a pacientes de todo el país para confirmación diagnóstica y resolución quirúrgica en patologías neuroquirúrgicas de alta complejidad y especificidad, y realizado esto, los pacientes deben ser derivados a su servicio de salud de origen para completar sus restantes etapas terapéuticas hasta el alta, especialmente las que son ambulatorias o de largos procesos de hospitalización.

Ahora bien, establecido lo anterior, es necesario aclarar la situación de la paciente Sayen: 1.- Que la paciente ha sido atendida en nuestro Establecimiento desde el 30 de agosto del 2017 hasta el 2 de octubre del mismo año, por un diagnóstico de tumor pineal. 2.- Como resultado del estudio histológico del tumor, se informa como Pineoblastoma. 3.- El Pineoblastoma es más agresivo que otros tipos de tumores de la glándula pineal, dado su rápido crecimiento que provoca acumulación de líquido cefalorraquídeo (LCR) en el cerebro, lo que se denomina hidrocefalia. Si bien el Pineoblastoma se puede propagar a través del líquido cefalorraquídeo en lo% al 20% de los casos, la mayor parte del tiempo los tumores no se propagan a otras partes del organismo. 4.- El tratamiento indicado para el Pineoblastoma, después de la extirpación del tumor, es la quimioterapia.

Alega que como ese establecimiento es de resolución quirúrgica y que no cuenta dentro de su cartera de servicios con el tratamiento de quimioterapia requerido por la paciente, es trasladada al Hospital Luis Calvo Mackenna para completar sus restantes etapas terapéuticas. Lo anterior ya que el Instituto de Neurocirugía no está definido como centro de referencia nacional de tratamiento contra el cáncer, ni cuenta con financiamiento para dar este tipo de tratamiento. 5.- La derivación indicada fue conforme a nuestros procedimientos habituales, ya que los pacientes que cumplieron sus etapas de tratamiento dentro del Instituto, corresponde derivarlos a sus respectivos Hospitales Base o a los Hospitales de referencia para la continuidad del tratamiento de las patologías que los aquejan, La determinación o procedencia de los tratamientos otorgados por los Hospitales de base o de referencia a los que son contraderivados los pacientes, no es de competencia del Instituto de Neurocirugía, sino que corresponden a las definiciones adoptadas por dichos establecimientos conforme sus áreas de especialidad, no teniendo este Instituto injerencia en esas definiciones.

De lo relatado, tanto en los aspectos médicos como administrativos, se constata que la paciente ha sido atendida en forma regular y contínua por el Instituto de Neurocirugía, el cual ha dado un tratamiento integral, oportuno y excepcional a su patología, velando siempre por el respeto a sus derechos fundamentales.

También, alega la inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso deducido en relación al instituto de neurocirugía.

Dice, que de los antecedentes del caso fluye necesariamente la inadmisibilidad formal de la acción de protección, por cuanto, ésta al tenor de los hechos materia del recurso, resulta extemporánea en relación a la actuación que le cabe al Instituto en la atención brindada a la paciente Sayen, en atención a los siguientes hechos, ya se el recurso de protección el día 2 de febrero de 2018, aduciendo que el supuesto acto arbitrario o ilegal, está constituido por someter a la paciente Sayen "a un 2° ciclo de tratamiento de quimioterapia, administrado desde el día 13 de enero de 2018, y que hoy tiene a Sayen en serio peligro de muerte".

En virtud de lo anteriormente expuesto, no cabe más que concluir lo evidente, esto es, que la recurrente cuestiona una definición o decisión que no compete al Instituto de Neurocirugía, el cual, por lo expresado por el propio recurrente en su recurso, atendió a la paciente entre el día 30 de agosto y el día 2 de octubre de 2017, fecha esta última en que es derivada al Hospital Luis Calvo Mackenna para la continuidad de su tratamiento.

Además, justifica la arbitrariedad del acto (2° ciclo de quimioterapia) en el estado actual de salud de la paciente que se habría generado supuestamente por las atenciones brindadas en el Instituto, esto es, 4 meses antes de la presentación del recurso, lo que demuestra que se ha hecho en forma extemporánea en relación a la participación que habría tenido este establecimiento, conforme a lo indicado por el Auto acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, dictado por la Excelentísima Corte Suprema.

Por otro lado alega falta de legitimación pasiva, para el caso que no se estime extemporáneo el presente recurso en relación al Instituto de Neurocirugía, estima que el recurso de protección de autos es improcedente en sus aspectos de fondo; por lo cual debe procederse al rechazo absoluto del mismo, ya que en el actuar de mi representada no ha existido arbitrariedad o ilegalidad alguna, ni menos alguna vulneración de garantías constitucionales, lo cual se podrá percibir del relato de los hechos ya referidos, por cuanto el acto calificado de arbitrario, es la decisión de someter a la paciente a un segundo ciclo de quimioterapia, determinación del todo ajena a este establecimiento, y que tuvo lugar después que la paciente fue derivada por el instituto al Hospital Luis Calvo Mackenna. De esta forma se reitera lo siguiente:

La paciente es intervenida del tumor pineal el día 8 de septiembre de 2017, siendo derivada al Hospital Luis Calvo Mackenna el día 2 de octubre de 2017 para continuidad de su tratamiento, conforme el resultado de la biopsia indicaba que el tumor era un Pineoblastoma.

Como por definición, después de la extirpación del tumor, el tratamiento del Pineoblastoma es la quimioterapia, es contraderivada al Hospital Luis Calvo Mackenna para la continuidad del tratamiento.

En el mencionado hospital, se le realizaron diversos estudios de etapificación; y se decide bajo criterios clínicos someterla a tratamiento de quimioterapia, iniciando el primer ciclo el 17 de noviembre de 2017. Para comenzar el segundo ciclo el u. de enero de 2018.

Así las cosas dice que es evidente que la decisión de someter a la paciente al tratamiento de quimioterapia, es propia del establecimiento que actualmente atiende a Sayen, que es el Hospital Luis Calvo Mackenna, no teniendo este Instituto injerencia alguna es la decisión de continuar con el segundo ciclo de quimioterapia.

Dice que el Instituto de Neurocirugía es un establecimiento de Especialidad y Sub-Especialidad Médica perteneciente al Sistema de la Red Pública de Salud, destinado a brindar atención a sus beneficiarios; por ser de especialidad, recibe por derivación e interconsulta a pacientes de todo el país para confirmación diagnóstica y resolución quirúrgica en patologías neuroquirúrgicas de alta complejidad y especificidad.

Por lo anterior, dice que se constata que la paciente fue atendida en forma regular en el Instituto, el cual dio un tratamiento integral y oportuno dentro de sus competencias y obligaciones, velando siempre por el respeto a sus derechos fundamentales; y derivó a Sayen en forma oportuna y diligente al Hospital Luis Calvo Mackenna en cumplimiento estricto con la normativa legal vigente, siendo este último el llamado a definir y otorgar el tratamiento que corresponde en esta etapa. Por lo anterior, dice que no existe de parte del Instituto de Neurocirugía ninguna acción u omisión que pueda calificarse de arbitraria o ilegal, o que signifique o implique la afectación de salud de la paciente, debiendo la Sra. nombre reservado dirigir su acción de protección en contra de la Institución que le está brindando actualmente atención de salud.

Concluye que en el recurso de protección, se que el Instituto de Neurocirugía le habría conculcado el derecho a la vida y el derecho a la igualdad ante ley a la paciente Sayen, lo que supuestamente se habría producido al someterla a un 2° ciclo de tratamiento de quimioterapia, administrado desde el mes de enero de 2018 en el Hospital Luis Calvo Mackenna. Todo debe ser rechazado en virtud de la ya alegado en relación al Instituto de Neurocirugía, pues no ha existido intervención alguna del Instituto en la determinación y entrega del referido tratamiento, el que está siendo administrado por otro establecimiento de salud, bajo criterios clínicos propios.

Asimismo, las acciones y/u omisiones arbitrarias e ilegales que se han imputado a mi representada nunca han existido, pues la decisión de someter a la paciente a un 2.° ciclo de quimioterapia es una decisión exclusiva y propia del establecimiento de salud que actualmente está a cargo de su atención; corno tampoco ha existido agravio alguno al derecho a la vida o al derecho a la igualdad ante la ley de la paciente Sayen que pudiera relacionarse con las atenciones brindadas por el Instituto de Neurocirugía. Pide el rechazado de esta acción en relación al Instituto de Neurocirugía por cuanto carece de objeto, al no haber agravio que reparar o enmendar por esta vía y que obligue a esta Corte a adoptar medidas para restablecer el imperio del derecho, el cual en modo alguno se encuentra, actualmente, quebrantado.

Acompañar las siguientes copias de documentos: 1.- Resonancia Magnética de encéfalo y protocolo de diseminación de la paciente Sayen, de fecha oi de septiembre de 2017. 2.- Consentimiento informado para efectuar procedimiento de extirpación de tumor pineal, en el Instituto de Neurocirugía Dr. Alfonso Asenjo, de fecha 8 de septiembre de 2017, suscrito por la Sra. nombre reservado. 3.- Informe anatomo-patológico B. N° NUM006 de la paciente Sayen, que establece como conclusión "Hallazgo compatible con pineoblastoma".

Quinto: Que previo al análisis del fondo, es preciso consignar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Entonces este recurso de cautela de derechos constitucionales, constituye un arbitrio destinado a dar protección respecto de derechos que se encuentren indubitados y no discutidos, sin que pueda llegar a constituirse en una instancia de declaración de tales derechos, ya que para ello está la vía del juicio de lato conocimiento, que otorga a las partes en conflicto la posibilidad de discutir, formular alegaciones, rendir pruebas y deducir los recursos que sean del caso.

Sexto: Que, de lo anterior, aparece que es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, es decir, todo aquello que implica antijuridicidad, violación o vulneración del ordenamiento jurídico- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntarismo de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas; y, por otro lado, la existencia de un derecho indubitado, es decir, no cuestionado y preexistente al acto u omisión que se ataca, consideraciones que resultan básicas para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que es materia de autos.

Séptimo: Que el acto ilegal y arbitrario que se les imputa a las recurridas consiste en la decisión o medida de someter a, Sayen, a un 2° ciclo de tratamiento de quimioterapia, administrado desde el día 11 de enero de 2018, y que hoy la tendría a Sayen en serio peligro muerte.

Octavo: Que esta Corte, luego de examinar los antecedentes proporcionados - los que son apreciados de acuerdo a las reglas de la sana crítica- y escuchar en estrados lo expuesto por las partes, puede concluir que el acto que se cuestiona como arbitrario e ilegal nace de una situación médica que padece la menor en cuyo favor se recurre, a raíz de la cual a poco andar de su nacimiento ha debido ser sometida a diversos procedimientos y tratamientos médicos para superar las dificultades con las cuales nació y aquéllas que han aparecido posteriormente, respecto de las cuales las recurridas sostienen en su informes que en todo momento se han ajustado a los procedimientos adecuados, tratándose de aquellos de alta complejidad- que siempre les han comunicado a la familia y se ha contado con su consentimiento- los cuales han tenidos resultados favorables y que requieren de un segundo período de quimioterapia, al contrario de lo que sostiene la abuela que acciona por la menor, expresando que con ello se arriesga la vida de la menor, considerando a dicha decisión como arbitraria e ilegal, que afecta las garantías constitucionales que invoca.

Noveno: Que de este modo, lo discutido por las partes en estos autos se trata de temas absolutamente técnicos para determinar si resulta recomendable y necesaria aplicar a la menor la segunda etapa de las terapias ya iniciadas y explicitadas en autos, o por el contrario, la misma atenta contra los derechos fundamentales de dicha paciente como lo sostiene la recurrente.

Para ello se requiere de conocimientos especializados y rendición de prueba de la misma naturaleza, que no puede llevarse a cabo y resolverse en un procedimiento cautelar, como el de autos, que solo tiene por fin restaurar el imperio del derecho que se alega como conculcado y, en definitiva, decidir si el procedimiento médico que se ataca debe ser suspendido o no.

Ello es una decisión médica-técnica que no puede en el procedimiento de esta acción ser resuelta, que por su carácter debe ser breve, existiendo otros procedimientos para determinar lo que hoy se discute en este recurso en el cual lo pedido puede, para ser resuelto, de pruebas de carácter técnico pericial, antecedentes probatorios que escapan, en consecuencia, a la naturaleza de la presente acción.

Décimo: Que de acuerdo a lo razonado en los motivos anteriores, en forma clara aparece que el uso de esta acción constitucional no resulta ser la vía para resolver lo pedido por quien acciona, ya que se requiere de una acción declarativa que excede con creces los fines propios de un recurso de protección, que como se dijo, es de naturaleza cautelar, no siendo, en consecuencia, ésta la sede para dar respuesta a lo pedido. Entonces, no resulta procedente discutir por esta vía la bondad o perjuicio del tratamiento médico que se pretende que sea suspendido, materia que, además, resulta ser propia de arbitraje de acuerdo a la legislación sobre salud que hoy impera. Por todas estas razones, forzoso resulta desechar la presente acción.

Undécimo: Que en atención, a lo ya razonado no se emitirá pronunciamiento sobre las demás peticiones formuladas por los recurridos en sus respectivos informes, por resultar ello inoficioso al tenor de lo que se resolverá.

Por estas razones y de acuerdo, también con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y 1º, 3º y 7º del Auto Acordado sobre Tramitación el Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el recurso deducido, por doña doña nombre reservado, en favor de su nieta Sayen, en contra de lo siguientes servicios públicos de salud: Hospital de Niños Doctor Luis Calvo Mackenna, Instituto de Neurocirugía Dr. Alonso Asenjo y Servicio de Salud Metropolitano Oriente, a fin de que se declare arbitraria la medida de someter a su nieta, Sayen, a un 2° ciclo de tratamiento de quimioterapia, administrado desde el día 11 de enero de 2018.

Regístrese, comuníquese y archívese, si no se apelare. Redacción Ministro señor Poblete.

N° Protección 7.810-2018.- Pronunciada por la Primera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, Presidida por la Ministro señor Leopoldo Llanos Sagristá, e integrada por el Ministro señor Jaime Balmaceda Errázuriz y por el Ministro señor Juan Antonio Poblete Méndez.