nombre reservado con CONTRALORÍA GENERAL

Santiago, dieciocho diciembre de dos mil dieciocho.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece la abogada doña María Gabriela Calderón Álvarez, en representación de don nombre reservado, quien deduce recurso de protección en contra del Ministerio de Obras Públicas y la Contraloría General de la República por el acto que estima arbitrario e ilegal consistente en la dictación de la Resolución DGOP N° 78, de fecha 20 de julio de 2017, cuya toma de razón por parte de la Contraloría General de la República se efectuó el 3 de agosto de 2017, por vulnerar la garantía del artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental Explica que actualmente trabaja para la empresa Zañartu Ingenieros Consultores Spa, en la ciudad de La Serena, en un contrato de consultoría con el Ministerio de Obras Públicas, Dirección General de Concesiones, denominado “Asesoría a la Inspección Fiscal para la Explotación de Obras Viales Concesionada: Grupo Interurbano Zona Norte”, ejerciendo el cargo de ingeniero de proyectos.

Señala que el pasado 2 de octubre del presente año, fue contactado por una empresa consultora para requerir sus servicios profesionales por tres licitaciones que estaban preparando y le solicita que revise aquellas en el portal www.mercadopublico.cl. Al estudiar los antecedentes de las licitaciones se percató que todas responden a las mismas bases de Licitación Tipo Res DGOP N° 78. Especifica que el artículo 25 del documento precitado, referente a PERSONAL DE ASESORÍA, inciso 7°, señala: “Para contratos de asesorías en las etapas de construcción o explotación, no se aceptará personal nominado comprometido con otra Asesoría de Inspección Fiscal de Concesiones, en que se haya emitido Acta de Adjudicación o que se encuentre trabajando en otras asesorías de Inspección Fiscal de Concesiones, salvo que su fecha de término no exceda en más de 3(tres) meses de la fecha de apertura técnica de la asesoría que se contrata. Lo anterior no aplica para los profesionales incluidos dentro del ítem especialistas”.

La existencia de ésta cláusula le ha impedido optar a estos nuevos trabajos porque está contratado por una empresa que le da servicios al mismo cliente, la Dirección General de Concesiones del MOP que gestiona las licitaciones, aún cuando cumple completamente con la calidad profesional requerida para participar en estas nuevas licitaciones. Estima que ha sido limitado para buscar nuevas oportunidades laborales por su situación de trabajo presente y que además se le ha restringido a las empresas la libertad para contratar personal. Por otra parte, estima que la Contraloría General de la República no salvaguardó la legalidad de las bases administrativas, tomando razón de un acto administrativo inconstitucional que afecta garantías protegidas por nuestro ordenamiento jurídico.

Estima que el MOP, al incluir en las bases de licitación una cláusula absolutamente abusiva y arbitraria, afecta el derecho a la elección de su trabajo, garantizado en la Constitución Política de la República, por lo que solicita que acogiendo el recurso se ordene:

a) se declare que la Res DGOP N° 78 del 20 de julio de 2017, afecta la garantía del artículo 19 N° 16 de la Constitución Política.

b) se revise por quien corresponda las bases de licitación de cualquier tipo de contrato o consultoría de obra pública que impida y restrinja la libre participación de cualquier persona por cualquier motivo que no sea solo la competencia técnica.

c) se toma cualquier otra medida para restablecer el imperio del derecho.

2°) Que informa la recurrida Contraloría General de la República señalando en primer lugar la extemporaneidad del recurso, en atención a que el acto de toma de razón de la resolución DGOP N° 78 fue el 3 de agosto de 2017. Por otra parte, el artículo 25, que cuestiona el recurrente fue aprobado el año 2011 en la resolución N° 61 de la referida repartición, el que solo se refunde en la resolución 78 impugnada, por lo cual a la fecha de presentación de este recurso, dicho plazo estaría vencido.

Alega asimismo la improcedencia del recurso de protección respecto del trámite de toma de razón, puesto que pretende impugnar la actuación del ente fiscalizador efectuada en ejercicio de sus funciones de naturaleza constitucional y legal cual es velar por la juridicidad de los actos de la administración. Plantea que el asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección, porque se pretende por esta vía la nulidad de derecho público del acto administrativo que el recurrente estima vulneratorio de su libertad de trabajo. Señala además ausencia de ilegalidad y arbitrariedad en la actuación del organismo contralor, puesto que al tomar razón de la resolución recurrida solo ha actuado dentro de su facultad privativa y excluyente que le corresponde. Por último estima justificado lo dispuesto en la resolución impugnada puesto que realizó el examen de legalidad y no le compete evaluar el mérito o conveniencia de las decisiones administrativas. En todo caso, con esta normativa se pretende evitar la duplicidad de profesionales, en desmedro de otros licitantes y busca no afectar el normal funcionamiento de las asesorías vigentes, lo que se constituye en una exigencia fundada y razonable que no genera una discriminación arbitraria. El numeral 25 de la aludida Resolución N° 78 responde a una causa razonable, fundada, proporcional y racional que refleja la necesidad de resguardar el interés público con preeminencia al interés individual de quienes participan en la licitaciones, por tanto, no se trataría de un acto discriminatorio que afecte la garantía del artículo 19 n° 16 de la Constitución Política como alega el recurrente, por lo que pide su rechazo.

Tercero: Que informando la recurrida Ministerio de Obras Públicas, señala en primer lugar la extemporaneidad del recurso, puesto que la Resolución DGOP N° 78 de fecha 20 de julio de 2017-que dice el recurrente examinó con fecha 2 de octubre- es conocida por él desde el 8 de junio de 2018, fecha en que se dio completa tramitación al contrato “Asesoría a la inspección Fiscal para la explotación de obras viales Concesionada: Grupo Interurbano Zona Norte” en el que el recurrido reconoce participar. Por ello, el plazo para alegar cualquier afectación de derechos debió efectuarse hasta el 8 de julio de 2008.

Agrega que en todo caso no existe acto arbitrario ni ilegal porque la normativa solo tiene por objeto resguardar el buen funcionamiento de las asesorías e inspecciones fiscales, evitando la rotativa de profesionales que pueda perjudicar las labores de fiscalización que conlleve graves perjuicios a los interese fiscales.

Estima que no existe acto arbitrario e ilegal que afecte la garantía constitucional alegada por el recurrente y pide el rechazo del recurso, con costas.

Cuarto: Que en cuanto a la extemporaneidad del recurso, es del caso indicar que la norma cuestionada existe con anterioridad a la dictación de la Resolución N° 78 DGOP de 3 de agosto de 2017, por cuanto esta no hizo más que modificar en otros aspectos la Resolución DGOP N° 61, del 2011, que aprueba el formato tipo de Bases para Contratos de Asesoría a la Inspección Fiscal para contratos de Obras Públicas Concesionadas. Por consiguiente, si la disposición que se cuestiona rige la obra en que actualmente se encuentra participando el recurrente, esto es, la adjudicada a la empresa Zañartu Ingenieros Consultores SpA, según Resolución N° 50, de 16 de mayo de 2018, tramitada el 8 de junio del mismo año, es dable concluir que el recurrente conocía los términos de la misma con anterioridad al 2 de octubre de 2018, razón por la cual la acción intentada no ha sido ejercitado dentro de plazo.

Quinto: Que sin perjuicio de lo anterior, procede igualmente rechazar la acción intentada por cuanto no se advierte la existencia de un conflicto de derechos de orden constitucional que amerite una respuesta cautelar por esta vía extraordinaria. En efecto, no le asiste al recurrente un derecho indubitado que deba ser amparado a través de este arbitrio y, en segundo término, la declaración que se pretende, por su naturaleza, excede el ámbito de aplicación del recurso de protección.

Sexto: Por otro lado, si el propio recurrente reconoce que se encuentra trabajando actualmente como profesional en una obra pública –que en su oportunidad- aplicó idéntica regla, no se divisa de qué forma pueda verse afectado o amenazado su derecho al trabajo previsto en el numeral 16 del artículo 19 de la Carta Fundamental, cuando con la norma atacada se busca resguardar el buen funcionamiento de las Asesorías a Inspecciones Fiscales, evitando precisamente la rotación de profesionales en las labores de fiscalización del Inspector fiscal asignado a la obra, razón de orden público que justifica la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.

Por otro lado, igualmente corresponde desestimar el recurso de protección en cuanto se dirige contra la actuación del señor Contralor General de la República, por cuanto la toma de razón del acto administrativo -que contiene una norma vigente ya desde el año 2.011- en ejercicio de facultades constitucionales y legales otorgadas en forma expresa a ese ente fiscalizador, no es sino el control previo de juridicidad obligatorio, que en manera alguna califica el mérito o conveniencia de la decisión administrativa.

Y de acuerdo, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y 1º, 3º y 7º del Auto Acordado sobre Tramitación el Recurso de Protección se RECHAZA el recurso deducido por don nombre reservado, Regístrese, comuníquese, y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro N° Protección 78049-2018.- No firma la ministra señora González Troncoso, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse haciendo uso del permiso del artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.

Pronunciada por la Sexta Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por el Ministro señor Hernán Crisosto Greisse e integrada por la Ministro señora Jéssica González Troncoso y el Abogado Integrante señor Rodrigo Asenjo Zegers