nombre reservado con nombre reservado

PAGE 16 Santiago, siete de junio de dos mil diecinueve.

Vistos:

Comparece nombre reservado, Capitán del Ejército de Chile, quien recurre de protección, en primer término, por determinadas conductas contenidas en el Acuerdo de la Junta de Apelaciones de Oficiales del Ejército de Chile, reunida en sesión única correspondiente al período de calificaciones 2017/2018, de lo que fue notificado el 25 de septiembre de 2018, dirigiéndose en contra de:

I.- la Junta de Apelaciones de Oficiales del Ejército de Chile, por el acto complejo consistente, a su vez, en dos actos decisorios cuales son: a) rechazar la solicitud de invalidación y recurso de apelación, manteniendo en todas sus partes el acuerdo adoptado por la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores en su II Período de Sesiones en cuanto aprobar la propuesta de la Junta de Selección de Oficiales Subalternos de clasificarlo en Lista N° 4 “Deficiente”, e incluirlo en Lista Anual de Retiros; y b) denegarle medidas de protección contenidas en el artículo 90 letra A del Estatuto Administrativo, en su calidad de denunciante de hechos contrarios al principio de probidad;

II.- el General de Brigada nombre reservado, Comandante del Comando de Personal del Ejército de Chile, por la omisión de no individualizar a los integrantes de la Junta de Apelaciones de Oficiales del Ejército de Chile, en el documento por el cual se le informa la decisión adoptada por éste.

En segundo término, en contra del General de Brigada nombre reservado, Comandante General del Personal Subrogante del Ejército de Chile, por el acto decisorio contenido en el Oficio CGP AS JUR (R) N° 1000/23.331, de 27 de septiembre de 2018, que le deniega el ascenso solicitado.

En relación a la decisión de mantenerlo en Lista N° 4 y en Lista Anual de Retiros, y de no acogerlo a la protección que dimana del artículo 90 letra A del Estatuto Administrativo, denuncia la amenaza a la garantía del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política; y en lo que atañe a la conducta omisiva de no individualizar a los integrantes de la Junta de Apelaciones de Oficiales del Ejército, acusa la privación de la garantía constitucional reconocida en el artículo 19 N° 3 inciso 5°.

En lo que respecta al segundo reproche, esto es, no conferirle el ascenso solicitado, reclama la perturbación de la citada garantía del artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental.

Refiere que su desempeño funcionario ha sido intachable y su carrera militar ejemplar, hasta que tras tomar conocimiento de hechos constitutivos de corrupción ocurridos en el Ejército, los denunció a las instancias institucionales correspondientes del Estado, luego de que su superioridad directa, involucrada en tales hechos, hiciera caso omiso a sus denuncias.

Relata que en el año 2015 denunció hechos de corrupción que motivaron el inicio de dos investigaciones sumarias administrativas: la primera, el 1 de junio de 2015 tras formalizar la denuncia respectiva, se instruyó la investigación por faltas a la probidad, empleo de medios fiscales y humanos para beneficio personal y estado de ebriedad por parte del Teniente Coronel nombre reservado, quien en una celebración institucional llevada a cabo en el Regimiento de Artillería N° 1 “Tacna”, se emborrachó y relevó de sus funciones al cabo encargado de la conducción de la ambulancia del referido regimiento, obligándolo a conducir su vehículo particular para su traslado; por malos tratos al personal menos antiguo; por mal uso de material de guerra; y por incumplimiento de deberes militares. Indica que esta investigación sumaria administrativa se encuentra con decisión de término que determinó la absolución del imputado. La segunda, el 10 de julio de 2015 tras formalizar la denuncia respectiva, se instruyó la investigación por malversación de fondos y estafas que afectó a soldados conscriptos de escasos recursos, en contra del Coronel Marcelo Masalleras Viola, el Coronel nombre reservado y el Mayor nombre reservado. Expresa que esta investigación sumaria se encuentra aún vigente, estando pendiente el pronunciamiento por parte del Subsecretario de las Fuerzas Armadas para ante quien fueron interpuestos recursos procesales administrativos.

Menciona que, además, la Contraloría General de la República desarrolló una investigación relativa al Regimiento de Artillería N° 1 “Tacna”, tras la cual informó la existencia de irregularidades ocurridas al interior del referido regimiento, lo que motivó la adopción de determinadas medidas, entre ellas, la incoación de determinadas investigaciones sumarias administrativas y la remisión de los antecedentes al Servicio de Impuestos Internos. Manifiesta, asimismo, que los hechos denunciados son indagados en un proceso criminal, sustanciado ante la Justicia Militar, en que se investigan conductas presuntivamente constitutivas de delitos reiterados de exacción ilegal, malos tratos en perjuicio de inferiores y amenazas.

Agrega que por los mismos cobros indebidos realizados a ex soldados conscriptos, autorizados y tolerados por su superioridad directa en el Regimiento de Artillería N° 1 “Tacna”, formuló otra denuncia ante la Fiscalía Metropolitana Centro Norte, indagación que se encuentra actualmente vigente, pero sin personas formalizadas aún.

A continuación, expone las represalias que estima se ha visto expuesto por los hechos denunciados en el año 2015, particularmente su traslado al Regimiento Reforzado N° 1 de Calama y su pase al escalafón de complemento. Tales actuaciones fueron cuestionadas a través de un recurso de protección que conoció la Corte de Apelaciones de San Miguel, la que decidió por sentencia de 17 agosto de 2016 omitir pronunciamiento respecto del traslado en razón de que el Ejército dejó sin efecto dicha orden y, por otra parte, declaró la arbitrariedad e ilegalidad de su pase al escalafón de complemento, dejándolo sin efecto, debiendo ser reincorporado al escalafón de armas. Esta sentencia fue confirmada por la Corte Suprema por decisión de 26 de octubre de 2016.

Reseñado lo anterior, el reclamante puntualiza que los actos de hostigamiento y persecución que el Ejército ha desplegado en su contra con ocasión de las denuncias que realizó el año 2015 y que motivan la presente acción constitucional son las siguientes:

-Investigación sumaria administrativa seguida en su contra por aparecer en el programa Informe Especial de Televisión Nacional de Chile el día 3 de julio de 2016. En esa edición del programa se trató la corrupción en el Ejército y las represalias que reciben los militares honestos que cumplen con su deber funcionario de denunciar la corrupción y de cómo ésta se ha institucionalizado. Dice que tras ser contactado por el personal que trabaja en dicho programa para participar en el mismo, informó lo anterior al General nombre reservado, Comandante de la II División Motorizada del Ejército de Chile, quien le respondió que era un derecho fundamental dar su versión, más aún si en ese programa entrevistarían a algunos de los oficiales denunciados.

Señala que se le sancionó con “menos 5 puntos y con 15 días de arresto por efectuar imputaciones graves en un medio de comunicación social abierto, desacreditando la imagen institucional, efectuando juicios de valor que lesionan la dignidad militar (…)”.

-Investigación sumaria administrativa por saltarse el “conducto regular” para pedir audiencia con el Ministro de Defensa Nacional con el propósito de denunciar hechos constitutivos de corrupción. Manifiesta que solicitó por más de un año (desde marzo de 2015 hasta abril de 2016) entrevistarse con el Comandante en Jefe del Ejército a fin de informar sobre estos actos de corrupción al interior de la institución, los que básicamente decían relación con la obtención de dineros provenientes de cobros indebidos a soldados de escasos recursos y el arriendo de dependencias fiscales. Al no ser recibido, y luego de tramitar solicitud de audiencia ante el Ministro de Defensa Nacional, petición que no fue tramitada por la autoridad militar, decidió presentarse ante el Jefe de Gabinete del Ministro para solicitar audiencia.

Señala que fue sancionado con “2 días de arresto militar y -1 punto, por haberse presentado el día 02 de mayo de 2016 ante el Jefe de Gabinete del Ministerio de Defensa Nacional (…), con el fin de entrevistarse con el Sr. Ministro de Defensa Nacional, sin tener el conducto regular para ello, en consecuencia infringiendo lo dispuesto en el DNL 911 ‘Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas’, art. 76 párrafo 25, ‘Conducto Regular’”.

Ambas sanciones adoptadas en esas dos investigaciones sumarias administrativas fueron atacadas mediante una acción de protección interpuesta ante la Corte de Apelaciones de Santiago que, por sentencia de 9 de agosto de 2017, la rechazó. Determinación que fue confirmada por la Corte Suprema en fallo de 6 de junio de 2018.

Asimismo hace presente que se sigue proceso criminal en su contra por su presunta participación en calidad de autor ejecutor de un delito consumado de sedición impropia, en el cual fue procesado el año 2015, siendo luego acusado el año 2017. Actualmente la causa está en estado de ser fallada en primera instancia.

En cuanto a las conductas arbitrarias e ilegales denunciadas, expone que la Junta de Apelaciones de Oficiales del Ejército de Chile para justificar su decisión de rechazar su solicitud de invalidación y apelación del acuerdo de clasificarlo en Lista N° 4, acudió fundamentalmente a la aplicación de los puntajes negativos que las referidas dos sanciones generaron, aduciendo que sus efectos, una vez ejecutoriado el rechazo del recurso de protección por sentencia de término de la Corte Suprema (6 de junio de 2018) y alzada la orden de no innovar decretada en esa causa (en que se impugnaban precisamente tales castigos), han debido aplicarse y considerarse en el período de calificación 2017-2018.

Expresa que la sanción por haber efectuado imputaciones graves en un medio de comunicación social abierto, ya fue ponderada con antelación cuando se propuso pasarlo a Lista de Retiro el año 2016, lo que infringe la prohibición de sancionar dos veces un mismo hecho.

En lo concerniente al acuerdo de la Junta de Apelaciones de no otorgarle medidas de protección contenidas en el artículo 90 A del Estatuto Administrativo, critica que se haya determinado por los recurridos que tal amparo no le es aplicable a los funcionarios integrantes de las Fuerzas Armadas. Sostiene que debió proporcionársele tales medidas de protección en su calidad de funcionario público denunciante de hechos constitutivos de corrupción y ello no fue así. Entre tales medidas de protección están aquellas que establecen la imposibilidad de precalificarlo habida consideración que denunció a superiores jerárquicos, y la imposibilidad de aplicársele medidas disciplinarias, como la destitución o, en jerga castrense, la de incluirlo en Lista de Retiro.

En lo que respecta a la omisión del acuerdo de la Junta de Apelaciones de no referirse a quiénes la integraron, ello le impide conocer si existió algún integrante de la misma al que pudiese afectarle alguna causal de inhabilidad. Recalca que es una garantía saber quiénes lo juzgan.

Y en relación a su petición de ascenso al grado de mayor que se denegó basado en que se encuentra procesado -hoy acusado- por un delito de sedición impropia, el que merece pena aflictiva, pone en tela de juicio que otros funcionarios de la institución sí hayan sido ascendidos no obstante encontrarse procesados por delitos que también merecían pena aflictiva.

Al evacuar su informe el Comando General del Personal a través del Coronel nombre reservado, sobre la petición de ascenso del actor, explica que éste se encuentra procesado en calidad de autor por un delito que merece pena aflictiva, auto de procesamiento que se encuentra confirmado por la Corte Marcial. Y con arreglo al artículo 70 del DFL (G) N° 1 de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, no puede ascender el personal sometido a proceso por delitos sancionados con pena aflictiva, por lo que resulta claro que al Capitán nombre reservado le afecta una expresa inhabilidad legal para ascender. Remarca, a su vez, el carácter temporal de la inhabilidad derivada de un auto de procesamiento por delito de esa naturaleza, pues como prevé el inciso segundo del artículo 70 del mencionado Estatuto, en caso que el personal afectado por el presupuesto fáctico de la norma sea posteriormente sobreseído o absuelto en su proceso penal, procederá el ascenso con la misma fecha en que le hubiere correspondido hacerlo a no mediar la circunstancia de su inculpación.

Hace notar la inconsistencia de la alegación del recurrente en orden a que por un lado sostiene que el haber ascendido a personal procesado por delitos merecedores de pena aflictiva constituye un hecho ilícito, pero por otro, solicita ser tratado de la misma manera que aquellos funcionarios, de modo que si se accediera a su petición, la consecuencia lógica sería que a él mismo le cabría participación punible en dicho actuar doloso, percibiendo el beneficio del ilícito que el mismo califica como falta a la probidad.

También pone de manifiesto que la posibilidad del ascenso, aun cuando no mediara procesamiento alguno, es del todo improcedente respecto de la situación en que se encuentra el reclamante, pues por expresa disposición del artículo 52 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, “para ascender al grado superior, los oficiales deberán estar clasificados en Listas N° 1 ó 2”, mientras que el Capitán nombre reservado se encuentra clasificado en Lista N° 4, como resultado de anotaciones de demérito estampadas en su Hoja de Vida, las cuales fueron ampliamente revisadas por los entes administrativos e incluso corroboradas en su juridicidad por la Corte de Apelaciones de Santiago y por la Corte Suprema. Como consecuencia de lo anterior y en aplicación del artículo 76 del mencionado texto normativo que señala que el personal clasificado en Lista N° 4 debe ser eliminado del servicio, el actor fue incluido en la Lista Anual de Retiros.

Finalmente hace presente que la existencia de eventuales errores en el ascenso de otros integrantes del Ejército, sin perjuicio de que ya se encuentran en etapa de corrección (detalla cada uno de los casos), de manera alguna puede significar un precedente que obligue a seguir esa línea conductual.

Al informar posteriormente el Comandante del Comando de Personal, Coronel nombre reservado, se hace cargo de la decisión de clasificar al Capitán nombre reservado en Lista N° 4, manifestando que fue la consecuencia del proceso normal de calificación a que fue sometido (calificación anual del período 2017/2018), en el cual se consideraron las anotaciones de mérito y de demérito existentes en su Hoja de Vida. Respecto de las sanciones consideradas de su Hoja de Vida, son aquéllas que fueron objeto de un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago y luego revisado por la Corte Suprema, en que se decretó orden de no innovar, y una vez desestimado por los tribunales, dicha resolución quedó sin efecto, alzándose la orden de suspender los efectos de las sanciones impuestas, debiendo por ende éstas aplicarse y considerarse sus efectos y puntajes negativos en el presente período de calificaciones (2017/2018), ya que es en ese período en que el fallo quedó ejecutoriado (13 de junio de 2018, por sentencia de la Corte Suprema).

Así, habiéndose determinado la correcta clasificación en Lista N° 4, corresponde necesariamente su eliminación del servicio de conformidad con el artículo 76 inciso final del Estatuto del Personal.

Respecto a la negativa de aplicarle las normas de protección contenidas en el artículo 90 A del Estatuto Administrativo, precisa que tal como lo ha dictaminado la Contraloría General de la República, no resulta aplicable dicha norma a los servidores cuya función no es regulada por ese texto estatutario, entre los que se encuentran los empleados del Ejército de Chile, situación que no varía con lo preceptuado en el artículo 138 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, conforme al cual, los funcionarios estarán sujetos a las obligaciones y prohibiciones que la Ley N° 18.834 (Estatuto Administrativo) impone a los servidores de la Administración Civil, “en cuanto fuera procedente”, no siendo éste el caso, pues acorde con lo prevenido en el artículo 1° inciso tercero de la Ley N° 18.948 -Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas-, y derivado de las particulares exigencias de la función militar y la carrera profesional, los organismos y el personal que la desarrollan se ajustarán a las normas disciplinarias y administrativas que se establecen en ese texto legal. Concluye entonces que el aludido artículo 90 A, en cuanto protege a los servidores de la Administración Civil del Estado que formulan denuncias ante la autoridad competente por hechos irregulares, no tiene aplicación para los funcionarios integrantes de las Fuerzas Armadas, pues postular lo contrario supondría que éstos quedarían al margen de sus propias normas disciplinarias.

En lo relativo a la omisión de la individualización de los integrantes de las Juntas de Calificación, de Selección y de Apelación, declara que ello obedece a la aplicación del artículo 26 de la Ley N° 18.498, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, que preceptúa que “las sesiones y actas de las Juntas serán secretas”, razón por la cual no se entregó la información requerida en tanto existe una disposición legal que califica su contenido como secreto.

Por resolución de once de diciembre de dos mil dieciocho se ordenó traer los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos: a) una conducta, por acción u omisión, contraria a derecho, expresada bajo las modalidades de ilegalidad o arbitrariedad; b) que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales protegibles por esta vía; y c) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección pedida.

A su turno, se ha diferenciado entre el acto u omisión ilegal, esto es, cuando dicho acto es contrario a las normas del derecho positivo vigente por el que debe regirse, y el acto u omisión arbitrario, en que existe una ausencia de fundamento racional, oponiéndose a la razón, la justicia y el bien común.

Segundo: Que para el debido análisis de las actuaciones o decisiones que se impugnan a través de este arbitrio, se comenzará con aquélla a través de la cual no se dio curso a su petición de ascenso.

Tercero: Que el motivo hecho valer por la autoridad institucional para denegar el ascenso reclamado consiste en la imposibilidad de desatender el claro tenor del artículo 70 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas (DFL N° de 1997), en cuanto prohíbe el ascenso del personal sometido a proceso por delitos sancionados con pena aflictiva.

Ante dicha prohibición legal, surge de modo palmario que encontrándose vigente el procesamiento del actor, a las autoridades castrenses les está vedado conferir el ascenso solicitado, como tampoco están revestidos de la atribución de dispensar dicho requisito.

Por consiguiente, verificándose en la especie una inhabilidad legal que imposibilita su ascenso, derivada de su condición procesal penal, no se ha incurrido en una conducta que merezca algún tipo de reproche. Ahora bien, esta medida tiene un carácter más bien temporal pues depende de una providencia judicial esencialmente modificable, la cual puede terminar en una condena que conllevará la pérdida del cargo, o quedar sin efecto en virtud de un sobreseimiento o sentencia absolutoria, que significará para el afectado ascender en los mismos términos que le hubiere correspondido de no haber estado sometido a esta clase de imputación.

Cuarto: Que, en esas condiciones, no se está frente a una decisión adoptada en uso de una facultad privativa -como acontece respecto del personal procesado por delitos que no tienen asignados pena aflictiva- sino que la imposibilidad transitoria del ascenso es la consecuencia de la aplicación de una norma imperativa que no entrega alternativas de decisión para la autoridad que la ejecuta.

Quinto: Que, por tanto, mientras no exista un pronunciamiento judicial que modifique favorablemente el estado procesal del reclamante, no cabe sino enmarcarse estrictamente en el ordenamiento jurídico que regula el ascenso. En este sentido, esgrimir que otros funcionaros militares sí fueron promovidos pese a encontrarse en idéntica situación procesal, justificando así su exigencia de ascenso al grado superior, no resulta aceptable, puesto que la ocurrencia de conductas contrarias a la ley no permite legitimar la pretensión de que ese mismo comportamiento inválido se replique en beneficio suyo.

Sexto: Que, en definitiva, existiendo una inhabilidad legal que el Ejército debe acatar, sin que exista al efecto margen de discrecionalidad alguno por parte de las autoridades pertinentes de soslayar tal impedimento, conduce a desestimar este primer extremo del recurso.

Séptimo: Que en lo que atañe a la decisión de no acoger la impugnación del reclamante por haber sido clasificado en Lista N° 4 y su posterior inclusión en la Lista Anual de Retiros, se argumentó por los recurridos que ello era la consecuencia de la aplicación de los puntajes negativos derivados de sanciones que se le impusieron en períodos anteriores, pero que sólo pudieron ser considerados en el presente proceso de calificación puesto que a su respecto existía una orden de no innovar que perdió vigencia con la dictación de los respectivos fallos. A su vez, se explicó que la inclusión en Lista Anual de Retiros constituye una necesaria aplicación del imperativo que establece el inciso final del artículo 76 del Estatuto del Personal al señalar que quien se encuentre clasificado en Lista N° 4 deberá ser eliminado del servicio.

Octavo: Que sobre este acápite del recurso son hechos no controvertidos los siguientes: i- que los actos cuestionados han sido ejecutados con ocasión del período de calificación anual correspondiente a los años 2017-2018; ii- como consecuencia de esa calificación anual, el Capitán nombre reservado fue clasificado en Lista N° 4 “Deficiente” por la Junta de Oficiales Subalternos de la División de Educación y Doctrina; iii- que tal evaluación se fundó en las anotaciones de mérito y demérito que el recurrente tenía registradas en su Hoja de Vida: las aludidas sanciones de 2 días de arresto y -1 punto (menos un punto) y 15 días de arresto y -5 puntos (menos cinco puntos), por lo que se propuso su incluso en Lista Anual de Retiros; iv- la situación del Capitán nombre reservado fue revisada por la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, la cual aprobó la indicada proposición y con arreglo al citado artículo 76 del Estatuto del Personal, incluyó al recurrente en la Lista Anual de Retiros; v- en contra de esta determinación, el actor dedujo recurso de reconsideración, el que fue rechazado en forma unánime por la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores reunida en su segundo período de sesiones; y vi- en contra de esta última determinación, el Capitán nombre reservado interpuso recurso de apelación que también fue desestimado de forma unánime por la Junta de Apelación de Oficiales.

Noveno: Que de lo reseñado en el considerando anterior aparece, en primer lugar, que las decisiones cuyo control cautelar se pide, han sido adoptadas por las autoridades competentes, dentro de un procedimiento de calificación absolutamente reglado por el ordenamiento jurídico militar al que fue sometido todo el personal del Ejército, el que contempla los recursos de reconsideración, reclamación y apelación, según dispone el artículo 24 de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas. En segundo lugar, la clasificación en Lista N° 4 trae consigo ineludiblemente la eliminación del servicio desde que existe un mandato legal de incluir en Lista Anual de Retiros a aquel integrante del Ejército clasificado en dicha lista.

Décimo: Que cabe poner en relieve que las sanciones de que fue objeto el recurrente y en las que se asilaron los cuerpos calificadores para evaluar negativamente su continuidad en el ejercicio de sus funciones, fueron sometidas en su oportunidad a la revisión de los tribunales superiores de justicia, los que declararon que aquellas medidas disciplinarias estaban debidamente motivadas y ajustadas a derecho, descartándose que alguna de ellas configurara una actuación arbitraria o ilegal. Sobre tales sanciones había recaído una orden de no innovar que suspendía sus efectos, por lo que una vez firme la resolución que desestimó la respectiva acción cautelar, hubieron de ser consideradas en el siguiente período de calificación.

Undécimo: Que, por consiguiente, es dable concluir que el proceso de evaluación del recurrente se ha ceñido al régimen jurídico aplicable a las calificaciones de las Fuerzas Armadas, no vislumbrándose arbitrariedad o una decisión desprovista de motivación.

Duodécimo: Que en lo que dice relación con la negativa a aplicarle las medidas de protección que prevé el artículo 90 A del Estatuto Administrativo (incorporado por la Ley N° 20.205 de 24 de julio de 2007), se coincide con lo dictaminado por la Contraloría General de la República, que atendiendo una presentación del Capitán nombre reservado indicó que la serie de derechos que el citado precepto proporciona a los funcionarios públicos que denuncien irregularidades y faltas a la probidad, han sido establecidos en favor de aquéllos cuya función se rige por ese texto estatutario, entre los que no se encuentran los empleados del Ejército de Chile. Aclaró el ente fiscalizador que tal normativa protege a los funcionarios de la administración civil del Estado que formulan denuncias por contravenciones al principio de probidad administrativa, pero no puede tener aplicación para los integrantes de las Fuerzas Armadas, pues sostener lo contrario supondría que éstos quedarían al margen de sus propias normas disciplinarias.

Décimo tercero: Que, en efecto, no parece ser una cuestión indubitada la conveniencia de hacer extensiva dicha preceptiva -sin ninguna clase de adecuación o ajuste- a una organización como las Fuerzas Armadas, cuyos integrantes, en atención a las características de la estructura militar y de las funciones que despliegan, están supeditados a sus propias normas disciplinarias, de orden y jerarquía. Tal como lo consigna el artículo 1° de la Ley N° 18.948 -Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas-, “Derivado de las particulares exigencias que impone la función militar y la carrera profesional y el personal que la desarrollan, así como sus institutos de formación profesional, se ajustarán a sus normas jurisdiccionales, disciplinarias y administrativas que se establecen en esta ley y en la legislación respectiva”.

Décimo cuarto: Que corrobora este planteamiento la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N° 20.205, en cuanto se debatió por los parlamentarios ampliar la protección que instauraba al personal de las Fuerzas Armadas, pero dicha iniciativa no prosperó en vista que la idea matriz del proyecto buscaba proteger específicamente a los funcionarios adscritos a la Administración del Estado. Es más, en octubre de 2018 ingresó al Congreso Nacional una moción parlamentaria que persigue modificar el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas a fin de hacer aplicable a sus integrantes el régimen jurídico de protección a quienes denuncian. De modo que actualmente el personal de las Fuerzas Armadas no ha sido incorporado por nuestro legislador como destinatario de tales normas de protección.

Décimo quinto: Que, por otra parte, el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas no dispone en parte alguna la aplicación supletoria y general del Estatuto Administrativo, ni contiene una cláusula general de reenvío en todo lo no previsto por aquél. Por el contrario, cuando ha optado por entregar la regulación de una determinada materia al Estatuto Administrativo, lo ha dicho de manera explícita, por ejemplo tratándose de las obligaciones y prohibiciones (artículo 138), incompatibilidades (artículo 152), feriados, permisos y licencias médicas (artículo 223). No sucede lo mismo con la preceptiva de protección que se analiza.

Décimo sexto: Que tampoco la normativa internacional suscrita por el Estado de Chile -Convención Interamericana contra la Corrupción y Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción- invocada por el recurrente, le impone una obligación de dar aplicación directa e inmediata de medidas de resguardo a todos los funcionarios públicos, cualquiera que sea la institución a la que pertenecen, sino que insta a los Estados a “considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales” y “de conformidad a los principios fundamentales de su derecho interno”.

Décimo séptimo: Que en lo que respecta a omitir la individualización de los integrantes de la Junta de Apelaciones, los recurridos esgrimieron el penúltimo inciso del artículo 26 de la Ley N° 18.948, que dispone: “Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas”.

Décimo octavo: Que si bien existe una norma legal que dispone que el contenido de las sesiones y actas es secreto, no puede entenderse que tal reserva se extiende a la individualización de los integrantes de dicho cuerpo colegiado. En efecto, postular lo contrario significaría impedir ejercer sobre este órgano el más elemental control relativo a la concurrencia de alguna inhabilidad que pudiera afectar a alguno de sus miembros, imposibilitando que el funcionario que acude a dicha sede tenga la certeza que su impugnación se ha decidido con imparcialidad y objetividad.

Décimo noveno: Que se torna más patente esta anomalía tratándose del reclamante, quien ha formulado denuncias contra varios de sus superiores jerárquicos por eventuales infracciones a la probidad, quienes aun cuando no hayan formado parte de esa Junta, sí pudieron haber estado integradas por otros oficiales que también deberían considerarse inhabilitados, por ejemplo, por motivos de amistad, estrecha cercanía con aquellos que han sido denunciados por quien es calificado.

Vigésimo: Que resulta absolutamente insuficiente la alegación de los recurridos en orden a que los estamentos que califican están definidos en los artículos 87 y siguientes del Estatuto del Personal, información que, según asumen, debería bastarle al recurrente. Sobre este punto, habrá de anotar que el artículo 108 del mencionado texto legal establece que la Junta de Apelaciones de Oficiales estará constituida por todos los Mayores Generales, Vicealmirantes o Generales de Aviación, según corresponda y presidida por el respectivo Comandante en Jefe, y que servirá de secretario relator el Oficial General que designe el Comandante en Jefe. El quórum para el funcionamiento de la Junta de Apelaciones será de un mínimo de tres de sus miembros, y si no pudiere reunirse dicho quórum, se nombrará como integrante, con derecho a voz y voto, al Oficial General de armas, ejecutivo o del aire que siga en antigüedad.

Como se advierte, resulta absolutamente inasequible conocer en concreto la identidad de quienes les correspondió revisar la reclamación presentada por el funcionario que estima haber sido erróneamente calificado. Desconocimiento que en el caso del Capitán nombre reservado -en tanto denunciante de supuestos hechos de corrupción contra ciertos miembros de la superioridad jerárquica- no resulta tolerable.

Vigésimo primero: Que más allá de esgrimir razones de texto -respecto de una norma a la que, en concepto de esta Corte, se le da un alcance indebido-, no se vierten por los recurridos argumentos para justificar la necesidad de mantener en secreto la individualización de los integrantes de la Junta de Apelaciones.

Vigésimo segundo: Que negar la información acerca de quiénes integraron la referida Junta de Apelaciones constituye una omisión ilegal, pues no queda comprendida en el secreto que prevé la reglamentación militar en relación a las sesiones y actas de dicho órgano, y arbitraria desde que carece de razonabilidad, e importa una vulneración al derecho de igualdad ante la ley garantizado en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, toda vez que dada su condición de denunciante de eventuales actos de corrupción en contra de superiores jerárquicos -que han dado origen a investigaciones administrativas, una de ellas vigente-, las normas que rigen el proceso de calificación pierden eficacia a su respecto al desconocer la identidad de los miembros de su jefatura que, como integrantes de la Junta de Apelaciones, fueron designados para controlar la idoneidad y pertinencia de los criterios empleados en su evaluación, no garantizándose por tanto la imparcialidad y objetividad de ese órgano.

En consecuencia, esta pretensión del recurso deberá ser acogida.

De conformidad asimismo con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia, se acoge el recurso de protección deducido por el Capitán del Ejército de Chile, nombre reservado, sólo en cuanto la autoridad pertinente de dicha institución castrense deberá proporcionar la información relativa a la individualización de los integrantes de la Junta de Apelación de Oficiales que adoptaron el acuerdo que se comunicara al reclamante por oficio COP II/3 (S) N° 1565/9/1 de 24 de septiembre de 2018 del Comando de Personal.

En todo lo demás, se rechaza la acción de protección entablada.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Guillermo de la Barra D.

Protección Nº 77.605-2018.-