nombre reservado con CONTRALORIA GENERAL

C.A. de Santiago Santiago, veintinueve de enero de dos mil veinte VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, interpone acción constitucional de protección doña nombre reservado, en su calidad de presidenta de la Asociación Nacional de Directivos, profesionales, técnicos y auxiliares de Gendarmería de Chile, en adelante nombre reservado, en contra de la Contraloría General de la República, representada por el Contralor General Sr. Jorge Bermúdez Soto, en atención a que a través de acciones arbitrarias e ilegales ha perturbado el ejercicio de diversos derechos fundamentales.

Señala que el acto ilegal y arbitrario consiste la emisión del Dictamen N° 20.450, de 02 de agosto de 2019, que pronunciándose sobre una reconsideración del Dictamen N° 24.526, de 02 de octubre de 2018, que rechazó reconsiderar la nueva doctrina aplicable conforme el pronunciamiento pretérito al personal afecto a la Ley N°19.915, en particular, respecto del personal denominado “Planta III” o “personal civil”, compuesto por Directivos, profesionales, técnicos y auxiliares de Gendarmería de Chile, respecto de quienes se les exige, conforme al recurrido, cumplir 20 años de servicio en una Unidad Penal para poder adscribirse al régimen previsional de la Dirección de Carabineros de Chile, conocido como DIPRECA y poder gozar con los beneficios previsionales que dicho régimen contempla, sumado, a que solo se debe computar el tiempo en que se prestaron servicios en calidad de planta o contrata, previo a la Ley N°19.915 -del año 1993- según entiende su disposición transitoria, y no los prolongados periodos posteriores en que hayan adquirido dicha calidad para efectos de computar los referidos veinte años, todo lo cual, a juicio del recurrente se constituye en requisitos no previstos por dicho cuerpo normativo y una restricción arbitraria al acceso de los funcionarios civiles a los sistemas previsionales del Estado, por lo que el actuar de la recurrida se torna en ilegal e inconstitucional, pues no se limita a interpretar la ley, sino a imponer condiciones o requisitos no contemplados en la norma y que atentan, por lo demás, contra su espíritu protector.

Expone, que la recurrida mediante la resolución impugnada estableció un nuevo criterio, pues el Dictamen N° 44.037 de 2010 permitía que todo funcionario civil de Gendarmería de Chile, destinado a una unidad penal, podía ser adscrito al régimen de DIPRECA, interpretando que la voz “permanente” del inciso 2 del artículo 1 de la Ley N°19.915 se refería a una exigencia comprobable al momento de ingresar a la unidad penal y no exigible en forma continua y menos durante un lapso de tiempo, por lo que conforme a dicho criterio bastaba que un funcionario civil prestara servicio sólo un día para quedar afiliado de manera definitiva a dicho régimen y beneficiarse de ese sistema previsional.

Constata, que frente al Dictamen N° 24.526 de 2018, las funcionarias nombre reservado y nombre reservado solicitaron al Contralor que reconsidere dicha decisión, el que finalmente, mantuvo su criterio en la resolución impugnada por esta acción constitucional.

Arguye que el criterio de la recurrida resulta arbitrario, por cuanto en su dictamen no ha efectuado un ejercicio de interpretación normativa, sino que en realidad se ha introducido en funciones legislativas al exigir requisitos no previstos en la ley.

Agrega, que el espíritu del legislador fue protector atendiendo a la función desempeñada por los funcionarios de la institución, de lo cual consta que todas las plantas comparten el mismo riesgo desde que ingresan a una unidad penal al realizar labores de reinserción, por lo que no se explica la diferencia de trato. Añade, en tal sentido que la Ley N° 20.735 de 2014 modificó aspectos previsionales de las Fuerzas Armadas, Carabineros y Gendarmería, sin modificar el artículo 1 inciso 2 de la Ley N°19.915, sin que se hayan establecido nuevos requisitos como lo sostiene, en consecuencia, la doctrina el ente contralor.

Por otro lado, anota que la recurrida confunde el “derecho a adscripción” con el “derecho a pensión”, pues el DIPRECA implica un descuento mensual y prestaciones de salud constante y cobertura en caso de accidentes o enfermedades profesionales y no solo la pensión de retiro, por lo que es arbitrario que un funcionario civil deba esperar 20 años cuando uno funcionario uniformado queda incorporado al sistema el primer día de prestación del servicio.

Afirma que se ve afectad el principio de especialidad consagrado en el artículo 13 del Código Civil y temporalidad, pues obliga a los recurrentes a regirse durante 20 años por el Decreto Ley (D.L) 3.500 y el sistema de salud conforme a las reglas generales, y solo una vez transcurrido ese lapso pueda ser afiliado a DIPRECA.

Finalmente, en cuanto a la forma de computar el plazo exigido, el criterio del recurrido de no computar lapsos por diversas calificaciones jurídicas contrata y planta, conlleva una deformación total y vulnera el Convenio N° 102 sobre Seguridad Social de la Organización Internacional del Trabajo, que garantiza la concesión de prestaciones de vejez a los 65 años, dado que, en rigor, obliga a trabajar más años, según la calidad jurídica que tiene el funcionario, al pretender pasar de contrata a planta.

Alega que el acto en cuestión ha vulnerado el derecho a la igualdad ante la ley, pues no resulta equitativo que en una misma institución existan funcionarios que se desempeñan en funciones con el mismo riesgo, pero donde unos (uniformados) puedan regirse de manera inmediata por un sistema más ventajoso y propio de su función y otros (no uniformados) deben esperar 20 años, máxime, cuando existen funcionarios uniformados que no cumplen labores en Unidades Penales, y que sin embargo, están adscritos a DIPRECA desde su nombramiento.

Solicita que se ordene a la recurrida dejar sin efecto el Dictamen N° 20.450, de 02 de agosto de 2019 y el Dictamen N° 24.526, de 02 de octubre de 2018, así como toda jurisprudencia similar, declarando que vulnera la Garantía Constitucional de Igualdad ante la ley y constituye un actuar ilegal y arbitrario establecer como requisito adicional el desempeño previo de labores – continuas o discontinuas – durante 20 años en una Unidad Penal para que los funcionarios no uniformados de Gendarmería de Chile se adscriban a DIPRECA conforme autoriza la Ley 19.195, siendo también ilegal y arbitrario que, durante ese tiempo, deban continuar cotizando en una AFP, como también la pretensión de la Contraloría General de la República de no contabilizar los años de servicio a contrata como tiempo efectivo afecto a dicha repartición.

SEGUNDO: Que, el recurrido evacua informe solicitando el rechazo de la acción constitucional incoada.

Fundamenta su presentación señalando que el recurso de protección no es la vía idónea para definir el sistema previsional de los recurrentes, lo cual resulta absolutamente ajeno a la naturaleza cautelar de la acción constitucional entablada, máxime, cuando no se está en presencia de un derecho indubitado.

Alega la extemporaneidad de la acción deducida, pues si bien formalmente ésta se dirige contra el Dictamen 20.450, de 02 de agosto de 2019, este último pronunciamiento no ha hecho más que reiterar lo sostenido por en el dictamen N° 24.526, de 02 de octubre de 2018, al desestimar la reconsideración solicitada a su respecto. Agrega que la mera presentación por una parte interesada no puede hacer revivir un plazo manifiestamente precluido.

En cuanto al fondo, indica que su actuar se ajusta a la legislación vigente por lo que no puede ser catalogado de ilegal o arbitrario.

Señala que el Dictamen impugnado supuso una interpretación del artículo 1 de la Ley N°19.915 y su disposición transitoria, por lo cual resulta lógico y conforme al principio constitucional de igualdad ante la ley que los funcionarios civiles deben cumplir con el mismo transcurso de tiempo exigible para los funcionarios uniformados, esto es, 20 años para gozar del sistema previsional de DIPRECA, por cuanto la voz “permanente” y el riesgo que busca cautelar no se ven satisfechos con la mera designación en dicha calidad, todo lo cual, fue motivado a propósito de casos en que la institución procedió, conforme el criterio anterior, a incluir a funcionarios que no cumplían con los requisitos legales, a saber, designar por un día a un funcionario civil a contrata como suplente de otro de planta, para el solo efecto de obtener la adhesión al sistema previsional de la Ley N°19.915.

TERCERO: Que en lo que atañe al núcleo del asunto que es materia de este arbitrio, resulta procedente recordar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que, siendo así, es requisito indispensable de admisibilidad de la acción cautelar de protección, la constatación de la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental.

QUINTO: Que previo a entrar a analizar el fondo del arbitrio intentado, habiendo sido alegada la extemporaneidad de en la interposición del presente recurso en relación a la pretensión doña nombre reservado, en su calidad de presidenta de la Asociación Nacional de Directivos, profesionales, técnicos y auxiliares de Gendarmería de Chile, es deber de este Tribunal revisar la regularidad formal del procedimiento en lo que atañe a dicho trámite.

Sobre el particular es necesario recordar que el artículo 1º del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección establece que esta acción se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

Pues bien, en la especie, no obstante que la actora manifestó en su libelo pretensor que recurre del acto ilegal y arbitrario consiste la emisión del Dictamen N° 20.450, de 02 de agosto de 2019, que pronunciándose sobre una reconsideración del Dictamen N° 24.526, de 02 de octubre de 2018, rechazó dicho recurso, lo cierto es que del tenor de las antecedentes que obran en este expediente y las alegaciones planteadas, lo que se cuestiona como el acto que dio lugar a las vulneración de garantías acusadas corresponde al segundo de los Dictámenes mencionados, esto es, el de 02 de octubre del año 2018.

SEXTO: Que, así las cosas, queda de manifiesto que el acto que habría provocado respecto de la recurrente la infracción de las garantías invocadas fue dictado, y conocido por ésta, en una fecha muy anterior a la que se indica en su recurso y dado que la acción de protección de derechos constitucionales la dedujo mediante presentación de 01 de agosto de 2019, lo fue extemporáneamente, esto es, transcurrido en exceso el plazo que establece el mencionado Auto Acordado.

SÉPTIMO: Que esclarecido lo anterior forzoso resulta acoger el planteamiento de la recurrida rechazando, en consecuencia, el presente recurso por extemporáneo.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, se rechaza, con costas, el arbitrio deducido por doña nombre reservado, en su calidad de presidenta de la Asociación Nacional de Directivos, profesionales, técnicos y auxiliares de Gendarmería de Chile (nombre reservado), en contra de la Contraloría General de la República, Redacción de la abogada integrante Sra. Ramírez.

Regístrese, comuníquese y, oportunamente, archívese.

Protección N° 77548-2019.-