NESTLE CHILE S.A con DIRECCIÓN DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA

Santiago, doce de diciembre de dos mil dieciocho.

VISTOS:

PRIMERO: Que don nombre reservado, abogado, con domicilio en domicilio reservado, por NESTLE CHILE S.A., persona jurídica que gira en el rubro de la fabricación de alimentos, con domicilio en domicilio reservado, interpone Recurso Protección en contra de la DIRECCIÓN DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA, Servicio Público descentralizado, con personalidad jurídica propia, representada por su Directora, doña nombre reservado, abogada, entidad que al disponer, a través de doña nombre reservado, Jefa División Convenio Marco, EL TÉRMINO ANTICIPADO DEL CONVENIO MARCO DE ALIMENTOS ID 2239-7-LR17, INHABILITÁNDOLA PARA CONTRATAR CON LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO EN CALIDAD DE PROVEEDOR POR MÁS DE SEIS AÑOS, ha amenazado, perturbado y privado los derechos constitucionales garantizados por el artículo 19 N°s 3, 21 y 24 de la Constitución Política de la República de Chile. Explica como antecedentes de hecho los relativos al giro de su representada y que como tal se encuentra inscrita en el Registro Electrónico Oficial de Contratistas de la Administración de la Dirección de Compras Públicas, por lo que participa activamente en las licitaciones, especialmente alude a los años 2016 y 2017. Hace presente que, por sentencia ejecutoriada de 7 de noviembre del año 2016, fue condenado al pago de una serie de prestaciones indemnizatorias laborales, al declararse que el despido de don nombre reservado fue vulneratorio de la garantía de indemnidad. Indica que ninguno de los pagos dicen relación con la infracción de garantías fundamentales. Se dispuso también que una vez ejecutoriada se remitiera copia de ella a la Dirección del Trabajo. Explica que si bien el 21 de noviembre del año 2016 se certificó la ejecutoria del fallo, no se remitió la copia a la Dirección del Trabajo. Nunca ha sido condenada por vulnerar la garantía de la indemnidad del trabajador. Indica que participó en este período en varias licitaciones, algunas se las adjudicó. Posteriormente y con fecha 29 de junio del año 2018, tomó conocimiento que una funcionaria de la Dirección del Trabajo remitió correo electrónico al Segundo Juzgado de Letras del Trabajo, para consultar sobre la existencia de una sentencia ejecutoriada que condenó a su representada por vulneración de derechos fundamentales, que no estaba registrada en la Dirección del Trabajo. Al contestarse en forma afirmativa, se le remitió con fecha 29 de junio último la referida copia. De lo anterior aparece que, desde el 11 de noviembre del año 2016 hasta el 3 de julio del año 2018, su representada estuvo participando en forma normal del mercado de compras públicas. Luego del día 4 de julio del año 2018, debido a lo ilegal y arbitrario de la recurrida y de la Dirección del Trabajo su representada fue excluida del Registro antes individualizado, inhabilitándola para contratar con los demás Órganos de la Administración del Estado como proveedor. Por lo anterior, se dedujo por su representada un recurso de protección. Explica que, por Resolución N°7 de 18 de mayo del año 2017, la Dirección de Compras y Contratación Pública, llamó a licitación pública el Convenio Marco de Alimentos ID 2239-7-LR17, de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 19.886. Nestlé participó y le fue adjudicada por Resolución N°10 de 17 de mayo de 2018, por lo que quedaba habilitada para ofertar sus bienes dentro de este Convenio, por el período de 72 meses, es decir, hasta el año 2024. Sin embargo, la recurrente con fecha 24 de septiembre del año 2018, se dictó la Resolución Exenta N° 522-B, en cuya virtud se puso término, en forma anticipada, al Convenio Marco de Alimentos ID 2239-7-LR17. Argumenta que el acto es ilegal toda vez que se funda en que además de haberse comunicado el fallo a la Dirección del Trabajo, éste en parte alguna condena a su representada por vulneración de derechos fundamentales ni se ordenó comunicarla a la Dirección de Compras Públicas. Insiste que su parte no fue condenada por ello y tampoco se aplica tratándose del derecho a la indemnidad, pues no es propiamente un derecho fundamental sino simplemente una norma protectora de los trabajadores que establece prohibiciones estrictas para los empleadores, sujetándolos a una sanción pecuniaria y a una obligación de hacer, en caso de contravención. Si ello es así, entonces se han vulnerado los principios de legalidad y de tipicidad, ya que lo que se está haciendo es aplicar la sanción por analogía y ello se contrapone al ius puniendi estatal. Agrega que, el acto es arbitrario porque en definitiva se dispuso por mero arbitrio o capricho de la autoridad. Estima que con dicho actuar, se han vulnerado las garantías del artículo 19 N°3,21 y 24 de la Carta Fundamental, porque la sanción es absolutamente desproporcionada, ya que se le he ha despojado de los efectos materiales y económicos que trae aparejado el Convenio ya individualizado. Finalmente, pide que se acoja el recurso y se deje sin efecto la Resolución Exenta N°522-B de 24 de septiembre del año 2018, que en consecuencia, su representada está habilitada para contratar con los órganos de la Administración del Estado y se la habilite nuevamente en el Registro Oficial del Contratistas de la Administración de la Dirección de Compras Públicas y se condene en costas a la recurrida.

SEGUNDO: Que informando la recurrida, solicita el rechazo del recurso. Expone los antecedentes del recurso, para luego indicar los hechos por los cuales se inhabilitó a la recurrente, reconociendo que en forma tardía se le informó de la condena impuesta en el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo y que llevó a que en el portal de chile proveedores desde el 2 de julio del año 2018, la recurrente aparezca en estado de “inhábil por incumplimiento de los requisitos” En cuanto al término del Convenio Marco, señala que, para participar en el proceso licitatorio, uno de las preguntas que se les formula a los participantes es si han sido condenados por prácticas antisindicales o por infracción a garantías fundamentales, en el período anterior a dos años, lo que respondía en forma negativa. Luego, conocida la sentencia, se procedió a notificar a Nestlé de la situación descrita otorgándole el plazo de cinco días. En los descargos indicó dos argumentos, a saber: el desconociendo de la existencia de la sentencia dictada por el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo; y que de la inhabilidad solo tomaron conocimiento a fines de junio del año 2018, por la información que proporcionó Chile Compras. En consecuencia, no desconoció la sentencia condenatoria ni reclamó sobre la naturaleza de ésta. Por lo anterior, y ponderando los antecedentes, se decidió poner término en forma anticipada al Convenio Marco, lo que se basa en el artículo 4 de la Ley 19.886, que establece como inhabilidad la falta de idoneidad de parte del proveedor para contratar con la administración por haber incurrido en vulneración de derechos fundamentales. Hace presente que el proceso aún no se encuentra afinado porque existe un recurso pendiente. En cuanto al recurso de autos, explica que, al poner término anticipado del contrato, se ha observado el cumplimiento de la ley. En primer lugar, referente a la proporcionalidad, resulta evidente que las razones por las que cuales se pone término anticipado constituyen hechos de la mayor gravedad, especialmente considerando que los efectos de la inhabilidad no permiten al proveedor contratar con toda la Administración del Estado. De haber sido declarada la existencia de la sentencia al momento de ofertar, la oferta de la recurrente habría sido declarada inadmisible inmediatamente, sin siquiera haber sido sujeta a evaluación. Asimismo y, en relación a la existencia de un procedimiento que respete los principios de contradictoriedad e impugnabilidad, cabe señalar que dentro de las bases de Convenio Marco, se reguló un procedimiento de aplicación de efectos derivados del incumplimiento, el cual consideró instancias para la contradictoriedad. Por otra parte, esa Dirección al poner término anticipado del Proveedor en el Convenio Marco en cuestión, sólo cumplió con lo dispuesto en las bases de licitación, observando el principio de estricta sujeción a las bases, rector en materia de contratación administrativa. En cuanto a la alegación referente a la garantía de indemnidad, este hecho fue reconocido expresamente en el recurso de Protección de esta Corte Rol N° 54.169-2018, el que transcribe. Precisa que la determinación de comprender la afectación de la garantía de indemnidad como parte de la noción “infracción a los derechos fundamentales del trabajador” no fue decidido por esa Dirección ¿??, por lo que no corresponde ejercer la presente acción constitucional en contra de ella, entidad que sólo ha cumplido con su obligación en relación a la información proporcionada por la Dirección del Trabajo, ya que ha sido un Tribunal de la República quien le remitió la sentencia, para los fines pertinentes. Lo anterior se realizó en virtud del mandato legal dispuesto en el artículo 495 del Código del Trabajo, que ordena que, en los juicios de tutela laboral, se remita a la Dirección del Trabajo la sentencia por infracción a las garantías fundamentales de los trabajadores; y, por la existencia de un Convenio, esta lo remitió a su representada. Sin perjuicio de lo anterior, indica que la garantía de indemnidad consagrada en el artículo 485 inciso tercero del Código del Trabajo, es un derecho fundamental y ha sido el juez de la causa quien, en ejercicio de su potestad jurisdiccional, ha calificado con esa naturaleza la vulneración de que trató el juicio respectivo. En relación a las inhabilidades para contratar con la Administración y para la inscripción en el Registro de Proveedores: debe distinguirse entre la causal de inhabilidad para contratar con la Administración dispuesta en el inciso primero del artículo 4º de la ley N° 19.886, y la causal de inhabilidad de inscripción en el Registro de Proveedores, dispuesta por el artículo 92 N° 7, del Reglamento del citado cuerpo legal, ambas correspondientes a la circunstancia de haber sido la entidad condenada por infracción a los derechos fundamentales del trabajador. Ambas inhabilidades poseen alcances, efectos y características particulares que las diferencian entre sí. En cuanto a la primera, dispone que quedarán excluidos quienes, dentro de los dos años anteriores al momento la presentación de la oferta, hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador; en lo que dice relación a la inhabilidad del artículo 4º de la ley N° 19.886, esta Dirección no cumple rol alguno en relación a su aplicación y control, por cuanto es responsabilidad de cada entidad pública compradora, individualmente considerada, el constatar si el respectivo proveedor con el que se pretende contratar ha incurrido o no en la citada causal legal, por lo tanto en lo relativo a la aplicación de la inhabilidad del artículo 4º de la citada ley, no existe ninguna conducta que reprochar a esa Dirección. Ahora bien, distinta es la situación del segundo caso, la que, a diferencia de la primera inhabilidad citada, sí debe ser constatada y aplicada por la Dirección Chile Compra, en su calidad de administrador del Registro de Proveedores. Señala que el citado artículo 92 N° 7 establece una inhabilidad para inscribirse en el Registro de Proveedores con prescindencia de la época en la cual la condena haya quedado firme y ejecutoriada, a diferencia de la inhabilidad del artículo 4º de la ley N° 19.886, respecto de cuya causal se exigió su concurrencia al momento de la presentación de la respectiva oferta, o durante los 2 años anteriores, tratándose de licitaciones públicas. Es más, el mismo Reglamento reconoce de manera expresa, en el citado artículo 93, que esta inhabilidad opera en forma sobreviniente, en cuanto afecta a quienes ya se encuentran inscritos. Por lo tanto, la aplicación de la inhabilidad en el mencionado Registro de Proveedores, a diferencia de lo que sucede con la inhabilidad del artículo 4º de la ley 19.886, sí se encuentra comprendida dentro de la esfera de atribuciones de la Dirección Chile Compra. Exprese que dicha inhabilidad es esencialmente transitoria, razón por la cual ésta se traduce en el cambio del estado del Proveedor en el Registro, pero no en su eliminación. Hace presente que la actual no es la primera oportunidad en que la institución recurrente sufre un cambio transitorio en su estado en el registro, de hábil a inhábil. Sobre el particular, y a modo ejemplar, cabe indicar que con fecha 5 de noviembre de 2012 se cambió el estado del proveedor a “inhábil”, por registrar deudas en el Boletín Laboral, recuperando su condición de “hábil” con fecha 7 de noviembre del mismo año. Luego, y por la misma causal, el proveedor incurrió en el año 2014 y el 13 de abril de 2016, recuperando en ambas ocasiones su habilidad con fechas 7 de marzo de 2014 y 19 de abril de 2016, respectivamente. El hecho que durante el transcurso de todo este tiempo, en el que el proveedor ha cambiado alternadamente su estado en el registro, de hábil a inhábil, y viceversa, su inscripción en el registro se ha mantenido vigente. En consecuencia, la aplicación de la inhabilidad del Proveedor en el Registro de Proveedores, a través del referido sistema automático, derivada de la información entregada por la Dirección del Trabajo, fue practicada en cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria vigente. Como puede verse, la citada norma del artículo 92, N° 7, del Reglamento de la ley N° 19.886, debe ser aplicada en forma estricta por esa Dirección, en cumplimiento del citado principio de juridicidad. Desde tal perspectiva, no corresponde que el actuar de esa Dirección sea bajo ninguna circunstancia calificado como arbitrario. Por otra parte, como ya se señaló, esa Dirección al poner término anticipado del proveedor en el Convenio Marco en cuestión, sólo cumplió con lo dispuesto en las bases de licitación, observando el principio de estricta sujeción a las bases, rector en materia de contratación. Finalmente, si su actuar no ha sido ilegal ni arbitrario, tampoco se han conculcado las garantías denunciadas, por lo que pide el rechazo del recurso.

TERCERO: Que, para que proceda una acción de protección es indispensable la existencia de un acto ilegal o arbitrario. Ilegal en la medida que se trate de un acto contrario a derecho; y, arbitrario, porque el acto es fruto de un mero capricho, es decir, que carece de racionalidad, fundamento o lógica.

CUARTO: Que el acto que se estima ilegal y arbitrario es la Resolución Exenta N° 522-B, de 24 de septiembre del año en curso, por la cual la Dirección de Compras y Contratación Pública, a través de doña nombre reservado, Jefa División Convenio Marco, decidió poner término anticipado al Convenio Marco Alimentos ID 2239-7-LR17, adjudicado a Nestlé Chile S.A.

QUINTO: Que con los medios de prueba alegados por ambas partes, es posible establecer los siguientes hechos:

a) Por Resolución N° 10 de 17 de mayo del año 2018, la Dirección de Compras y Contratación Públicas, fue adjudicado a Nestlé Chile S.A. al Convenio Marco Alimentos ID 2239-7-LR17.

b) Por sentencia de 7 de Noviembre del año 2016, el Segundo Juzgado de Letras del trabajo de Santiago, con motivo de haberse declarado que el despido que afectó a nombre reservado fue vulneratorio de la garantía de indemnidad, condenó a la recurrente a pagar las siguientes indemnizaciones: a) $ 1.117.669, por indemnización sustitutiva del aviso previo. B) $1. 117.669 por indemnización por un año de servicio. C) $335.300, por incremento del 30 % sobre la indemnización por años de servicios. D) $7.823.683 por indemnización adicional equivalente a 7 meses de remuneración. Todo con reajustes e intereses del artículo 173 del Código del Trabajo, con costas.

c) La sentencia antes particularizada se encuentra ejecutoriada.

d) En la parte final de este fallo, se dispuso lo siguiente: “…..una vez ejecutoriada la sentencia dictada, remítase copia de ella a la Dirección del Trabajo de Santiago para su registro.

e) No se cumplió con la remisión indicada en la letra anterior, sino solo con fecha 29 de junio del año en curso, a instancia de una funcionaria de la Dirección del Trabajo.

f) Con fecha 20 de enero del año 2009, se celebró un Convenio entre la Dirección del Trabajo y la Dirección de Compras Públicas, por la cual la primera se comprometió a entregar a la segunda la información relativa a las condenas por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador que incorpore en sus respectivos registros” con el objeto de velar por las disposiciones contenidas en la Ley N° 19.886 y en su Reglamento.

g) Ante el incumplimiento detectado, se le formularon cargos a la recurrente, quien los contestó en tiempo y forma.

h) En contra de la resolución que se impugna, la recurrente dedujo recurso de reposición, el que se encuentra pendiente de resolver.

SEXTO: Que de lo antes expuesto aparece que en el fallo se dispuso informar a la Dirección del Trabajo que la recurrente fue condenada por vulneración de derechos fundamentales, lo que motivó que no solo se pusiera término al contrato que se le había adjudicado sino que también se le inhabilitó para participar en los procesos de licitación pública.

SEPTIMO: Que no es posible discutir en esta vía si la condena impuesta en la judicatura laboral constituye o no infracción a derechos fundamentales del trabajador, toda vez que, la decisión de informar fue dispuesta, precisamente en el mismo fallo, lo que no fue discutido por la recurrente, el que se encuentra ejecutoriado.

OCTAVO: Que el acto administrativo en estudio es legal, pues evidentemente la recurrente se encontraba en la situación prevista en la Ley 19.886 y su Reglamento, lo que no informó al tiempo de presentar su oferta respecto de la licitación que se adjudicó, como también se encontraba inhabilitada para participar en ella, por carecer de la idoneidad que requiere la ley respecto del proveedor; y configurándose una causal de inhabilidad sobreviniente, siendo en este caso la recurrida, la encargada de hacer efectiva la inhabilidad, como en la especie ocurrió, al ponerse término al Convenio Marco.

NOVENO: Que tampoco el acto es arbitrario, por los siguientes motivos: en primer lugar, porque la Resolución Exenta se encuentra debidamente fundada, en la Ley N° 19.886, el Reglamento, Ley 19.880 Resolución Exenta N° 556-B y Resolución N° 1.600 de la Contraloría General de la República; en segundo lugar, porque previo a adoptarse la decisión impugnada, se dio traslado a la recurrente para presentar sus descargos; y porque además existe pendiente de resolver, un recurso de reposición, por haber puesto término, en forma anticipada, a la adjudicación.

DECIMO: Que tampoco puede cuestionarse que la comunicación a la Dirección del Trabajo no haya sido oportuna, pues la condena existió y así había sido dispuesto, por lo que no cabía sino remitirla, lo que así requirió la Dirección del Trabajo, pues las resoluciones judiciales deben cumplirse.

UNDECIMO: Que en consecuencia, siendo el acto impugnado apegado a la ley vigente y debidamente fundado, no se ha incurrido en la conducta denunciada como tampoco se vulneraron las garantías que se dicen amagadas, por lo que el arbitrio en análisis deberá desestimarse.

Atendido lo expuesto, y de conformidad a lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre el Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, la acción constitucional interpuesta por don nombre reservado, en representación de Nestlé Chile S.A.

Redacción de la ministra señora Marisol Rojas Moya Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

No firma la Ministra señora Plaza, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y acuerdo por encontrarse con feriado legal.

N°Protección-77.219-2018.- Pronunciada por la Octava Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, Presidida por la Ministra señora Marisol Rojas Moya e integrada por la Ministra señora Paola Plaza González y por la Ministro señora Gloria Solis Romero.