nombre reservado con CORPORACION MUNICIPAL DE DESARROLLO CERRO NAVIA

C.A. de Santiago Santiago, veinticinco de octubre de dos mil veintidós.

Vistos:

A folio 1, comparece doña nombre reservado, enfermera, deduciendo acción de protección en contra de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Cerro Navia, representada por nombre reservado, por la omisión ilegal y arbitraria en que ha incurrido e incurre, al no tomar medidas que resguarden su integridad física y psíquica mientras ejerce el derecho legal que le confiere la Ley N°21.391 que incorpora el artículo 206 bis al Código del Trabajo, lo cual constituye privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que el artículo 19 de la Constitución Política de la República señala en sus números 1 y 24.

Expone que trabaja como enfermera en el CESFAM Cerro Navia, dependiente de la recurrida, desde el año 2011 y contratada en la planta de dicha institución desde el año 2015.

Señala que en marzo de 2020, su jefatura directa le indicó que, en vista de la emergencia sanitaria, debía realizar trabajo en calidad de “teletrabajo”, por lo que desde esa fecha se encuentra realizando la totalidad de sus trabajos desde su hogar. Añade que se encontraba embarazada en esa época, por lo que se tomó esa medida en resguardo de su integridad física.

En octubre de 2021 se le informó que debía retornar a su trabajo presencial, a contar del 9 de noviembre de ese año; lo cual no ocurrió, toda vez que hizo uso de días administrativos, vacaciones y dos licencias médicas por estrés.

Indica que con fecha 24 de noviembre de 2021 se dictó la Ley 21.391, que incorporó el artículo 206 bis al Código del Trabajo, el que establece el beneficio, para los trabajadores que tienen un hijo en edad preescolar, de mantener su prestación de servicios por medio de teletrabajo, cuando existan alertas sanitarias vigentes; beneficio que se aplica tanto a funcionarios públicos como privados. Atendido el señalado derecho legal, con fecha 13 de diciembre envió correo electrónico a doña nombre reservado, en su calidad de directora de Salud, ejerciendo el derecho que le entrega el 206 bis del Código del Trabajo, esto es la obligación que pesa sobre su empleador de implementar el sistema de teletrabajo, mientras exista vigente una alarma sanitaria por el COVID-19, no habiendo duda que tiene derecho a la aplicación de esa norma, ya que tiene a su cuidado a un hijo en edad preescolar, de 12 meses de edad. Sin embargo, añade, la recurrida no ha rechazado su solicitud, y extraoficialmente se le ha indicado que no corresponde que regrese a trabajar, ya que tiene derecho a continuar en la modalidad de teletrabajo, pero no le han dado ninguna respuesta oficial a su requerimiento, y es dable suponer que ésta no se dará en muchos meses más, siendo que ya debería reincorporarse al trabajo presencial.

Indica que de su solicitud solo ha tenido respuesta vía correo electrónico, en el cual se le informó que se encontraba pendiente un “oficio a la Dirección del Trabajo para determinar los alcances de la normativa”, y que no le responderán mientras no llegue una comunicación del ente administrativo. Agrega que, atendido el paso del tiempo, el día 20 de diciembre volvió a enviar un correo, adjuntando una nueva carta en la que ahondaba en la obligatoriedad de respetar la normativa legal, y el 24 de diciembre se le responde que debe estarse a la respuesta anterior. Este último es el acto recurrido, por el cual presenta el recurso, y que, de no prorrogarse la licencia que vence el 8 de diciembre, deberá ingresar a trabajar de manera presencial el lunes 10 de enero. En consecuencia, su solicitud de 13 de diciembre no ha sido respondida aún, y debe volver a trabajar de manera presencial sin poder ejercer un derecho legal, por la sola inacción de sus superiores, existiendo así una omisión de la recurrida, toda vez que por una parte no da curso a su derecho legal, haciendo depender su respuesta de actuaciones de terceros, y por otra no toma las medidas de resguardo que pudieran proteger su integridad, mientras se espera la respuesta que ella debe entregar.

Refiere que la Ley N°21.342 establece varios derechos y obligaciones que deben aplicarse “durante el tiempo en que esté vigente la alerta sanitaria con ocasión del brote del Nuevo Coronavirus COVID-19”. Su artículo primero señala expresamente que “el empleador deberá implementar la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, de conformidad con el Capítulo IX, Título II del Libro I del Código del Trabajo” a las situaciones de hecho que describe en dicha norma, entre las que se encuentra “al trabajador o trabajadora que tenga a su cuidado a un menor de edad…”. Por su parte la Ley N°21.391 introdujo en el Código del Trabajo el artículo 206 bis, que en su parte pertinente otorga el mismo beneficio limitándolo a que el trabajador tenga el cuidado personal de un niño o niña en etapa preescolar.

Alega que, en consecuencia, se encuentra protegida por el beneficio establecido en el inciso primero del artículo 206 bis del Código del Trabajo, y que por lo tanto su empleador debe respetar el régimen de teletrabajo en el cual se encuentra desde hace más de un año.

Denuncia como garantías constitucionales conculcadas las consagradas en los numerales 1 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, señalando que la administración pública tiene la obligación de velar por la salud y la integridad de todos los ciudadanos de la República, por lo que no puede mantenerla en la situación actual, en la que se ve en la obligación de volver a trabajar de manera presencial, mientras llega la respuesta a su solicitud de mantener sus funciones en calidad de teletrabajo, obligación de cuidado que para que sea real, debe cumplirse de manera oportuna, no siendo suficiente que la recurrida le responda que puede continuar con sus labores con la modalidad de teletrabajo, varios meses después de que se haya visto obligada a trabajar de manera presencial, o después de que la alerta sanitaria se haya levantado.

Al no tomar medidas que protejan su integridad física y psíquica, mientras no tenga una respuesta a la solicitud de que se le aplique el beneficio que le otorga el artículo 206 bis del Código del Trabajo, introducido por la Ley N°21.391, la recurrida está actuando en contra de ley, exponiéndola a una situación de riesgo para su salud e integridad de la que justamente la protege esta norma legal, y con ello le arrebata un derecho, por cuanto el inciso primero del artículo indicado establece de manera clara que en las circunstancias de hecho en las que se encuentra, debe continuar desarrollando sus labores en la modalidad de teletrabajo.

Solicita se acoja el recurso, declarando que debe mantenerse prestando servicios en modalidad de teletrabajo, mientras se encuentre pendiente la respuesta a su requerimiento de fecha 13 de diciembre de 2021, a la espera de la respuesta que debe entregar la Dirección del Trabajo a la consulta de la recurrida, todo ello con expresa condena en costas.

A folio 13, informa la recurrida Corporación Municipal de Desarrollo Social de Cerro Navia, solicitando el rechazo de la acción, afirmando que ha obrado conforme a derecho, no vulnerando las garantías constitucionales denunciadas por la actora.

Indica que desde el mes de marzo de 2020, dicha Corporación Municipal dispuso de una serie de actos administrativos impartiendo instrucciones a su personal de salud dependiente en orden a implementar la modalidad de teletrabajo debido a la emergencia sanitaria existente y el estado de excepción constitucional de catástrofe vigente en ese entonces. En virtud de lo anterior, todos funcionarios que presentaban comorbilidades de riesgo, funcionarias embarazadas y funcionarios mayores de 60 años, adoptaron la modalidad de teletrabajo. Junto con lo anterior, se adoptó un sistema de turnos rotativos -trabajo presencial y teletrabajo- en todos sus centros de salud, de manera tal de reducir los aforos dentro de los mismos y resguardar la salud y la vida de todos sus trabajadores, recalcando que todas estas medidas, las tomó por su propia cuenta, sin que a esa fecha existiera una disposición normativa que regulara el asunto.

Señala que la situación cambió cuando el 1 de junio de 2021 se publicó la Ley 21.342, sobre Protocolo de Seguridad Sanitaria Laboral para el Retorno Gradual y Seguro al Trabajo en el Marco de la Alerta Sanitaria por COVID-19, que estableció la obligatoriedad por parte del empleador de implementar un régimen de trabajo a distancia para aquellos trabajadores que posean las siguientes condiciones: a) padezcan alguna condición una condición o enfermedad que pueda generar un riesgo alto de presentar un cuadro grave de infección; b) tengan bajo su cuidado algún menor de edad, adulto mayor o persona con discapacidad; o hayan sido beneficiarios de la Ley Nº 21.247.

Sin embargo, para proceder a adoptar el teletrabajo se debe cumplir una condición: que la naturaleza de las funciones del trabajador sea compatible con la modalidad de teletrabajo. Si no es compatible, no existe la obligación para el empleador.

Señala que, conforme a la ley, si la naturaleza de las funciones del trabajador o de la trabajadora no fueren compatibles con la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, el empleador, con acuerdo de éstos, los destinará a labores que no requieran atención al público o en las que se evite el contacto permanente con terceros que no desempeñen funciones en dicho lugar de trabajo, siempre que ello sea posible y no importe menoscabo para el trabajador o la trabajadora, resultando aquello óbice del asunto, en el sentido que las funciones ejercidas por gran parte de los funcionarios de salud no resultan compatibles con el teletrabajo, por cuanto la misma consiste en otorgar el servicio de salud, de manera presencial, a toda la comunidad.

En virtud de lo anterior, el 15 de octubre de 2021, la recurrida dicta la Resolución Cormucena Nº 000253/21 que Establece Nuevas Condiciones para la Adopción de Teletrabajo y Permisos Especiales debido al Estado Actual de la Emergencia Sanitaria por el Covid-19, por cuanto las condiciones sanitarias de entonces eran muy favorables para el retorno de todos los funcionarios (índices de positividad inferiores al 1% y el fin del Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe). Dicho acto administrativo instruyó el retorno a las labores presenciales de todo el personal dependiente de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Cerro Navia, estableciendo excepciones, dentro de las cuales no se hallaba la recurrente.

Señala que la recurrente solicitó la modalidad de teletrabajo, lo que fue rechazado por la Mesa Técnica de Evaluación, por cuanto el cuidado personal de menores de edad no se encontraba dentro de las excepciones contempladas en la mentada Resolución.

Luego, el día 13 de diciembre de 2021 la recurrente envió un correo electrónico dando cuenta que por la dictación de la Ley 21.391, que Establece Modalidad de Trabajo a Distancia o Teletrabajo para el Cuidado de Niños o Niñas y Personas con Discapacidad, en los Casos que Indica, publicada el 24 de noviembre de 2021, y que agregó el nuevo artículo 206 bis del Código del Trabajo, la Corporación tendría la obligación de ofrecerle trabajo a distancia o teletrabajo.

Añade que, en virtud del caso de la recurrente, la Corporación procedió a realizar una serie de consultas a la Dirección del Trabajo para que les indicara la correcta interpretación de dicha norma, por cuanto no existe claridad respecto de la oportunidad de su procedencia (a saber, si la existencia de una declaración de estado de excepción constitucional y alerta sanitaria son requisitos copulativos); y en segundo término, respecto de la calificación de las funciones compatibles con el trabajo remoto. Respecto de este último puntualiza que la recurrente ejerce labores como enfermera, es decir, una labor calificada como clínica y, por consiguiente, crítica en el contexto epidemiológico actual, por lo que dado el tenor literal de la frase “en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permitiere”, la recurrida tiene la duda si realmente el trabajo remoto es compatible con funciones como las ejercidas por la funcionaria, y que en efecto, la naturaleza de las funciones desarrolladas por el personal de atención primaria de salud hace difícil de ponderar la compatibilidad con el trabajo remoto, más aun teniendo en consideración el actual contexto de la pandemia por el COVID-19.

Puntualiza que a través del Oficio Nº 272/2021 de fecha 3 de diciembre de 2021 procedieron a realizar consultas a la Dirección del Trabajo, la cual, hasta la fecha del informe, no han tenido respuesta, reiterando dichas consultas a través de los oficios 17/2022 de fecha 25 de enero de 2022 y 29/2022 de fecha 21 de febrero de 2022, por lo que no ha cometido ninguna omisión ilegal y/o arbitraria, por cuanto aún no han sido clarificadas sus legítimas dudas normativas respecto de la ponderación del nuevo artículo 206 bis del Código del Trabajo respecto del personal crítico que presta funciones en el área de salud y el control de la pandemia, y en el caso particular de la recurrente, concluyendo que no existen derechos constitucionales infringidos.

A folio 18, la recurrida acompaña Dictamen Nº451/08/2022, de fecha 18 de marzo del año 2022, emitido por la Dirección del Trabajo, en el que se pronuncia respecto de los alcances de la Ley 21.342, estableciendo que “no resulta aplicable al personal regido por la Ley Nº19.378, que se desempeña en una corporación municipal de derecho privado la normativa relativa al teletrabajo sin perjuicio de lo expuesto en el presente oficio”; copia de correo electrónico de fecha 23 de marzo del año 2022, en la cual consta Fiscalización Nº1311-2022-564, y copia de correo electrónico, de fecha 30 de marzo del año 2022, respecto de Fiscalización Nº1311-2022-564, precisando que a la fecha no se ha recepcionado respuesta y/o pronunciamiento oficial de dicha Fiscalización.

A folio 14, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

Primero: Que, como queda claro de la parte expositiva de esta sentencia, el conflicto sometido a esta Corte dice relación con la decisión adoptada por la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Cerro Navia, consistente en posponer la respuesta al requerimiento de la recurrente de 13 de diciembre de 2021, por el cual solicitó la aplicación de la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo que establece el artículo 206 bis del Código del Trabajo, a la espera de la respuesta de la Dirección del Trabajo a la consulta formulada por la recurrida sobre la correcta interpretación de la señalada norma, y en particular respecto de la calificación de las funciones compatibles con el trabajo remoto, atendido que la recurrente se encuentra contratada, en su calidad de enfermera, para desempeñar funciones en el CESFAM CERRO NAVIA; decisión que la actora estima ilegal, toda vez que concurrirían todos los requisitos para la aplicación de la Ley 21.391, que establece la referida modalidad de “teletrabajo”.

Segundo: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye una acción constitucional de urgencia destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario e ilegal que impida, amague o perturbe dicho ejercicio.

Tercero: Que, en consecuencia, esta Corte se debe ceñir al análisis de la ilegalidad y/o arbitrariedad que se le atribuye a la recurrida por la omisión de respuesta al requerimiento de la recurrente.

Cuarto: Que, de acuerdo al mérito de los antecedentes acompañados y lo informado por la recurrida, es posible tener por establecidos los siguientes hechos:

1.- Que, desde el año 2011 doña nombre reservado presta servicios como enfermera en el Cesfam Cerro Navia, dependiente de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Cerro Navia, siendo contratada en la planta de dicha institución a contar del año 2015.

2.- Que, doña nombre reservado, es madre de un niño nacido con fecha 7 de noviembre de 2020.

3.- Que, desde el mes de marzo de 2020, la Sra. nombre reservado hace uso de permiso especial para cumplir sus labores de manera telemática.

4.- Que, con fecha 13 de diciembre de 2021 la Sra. nombre reservado requirió a la recurrida se implementara a su respecto la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo que estableció el nuevo artículo 206 bis del Código del Trabajo, mientras estuviera vigente la alarma sanitaria por COVID-19, atendido que tiene a su cuidado un hijo en edad preescolar.

5.- Que, la recurrida informó a la Sra. nombre reservado que omitiría contestar a su requerimiento hasta recibir respuesta al pronunciamiento solicitado a la Dirección del Trabajo, respecto a los alcances del señalado artículo 206 bis y las funciones compatibles con el trabajo a distancia o teletrabajo que regula.

6.- Que, por Dictamen 451/08, de 18 de marzo de 2022, la Dirección del Trabajo dio respuesta a la recurrida, informando que no resulta aplicable al personal regido por la Ley 19.378, sobre Estatuto de Atención Primaria de Salud, que se desempeña en una corporación municipal de derecho privado, la normativa relativa al teletrabajo, contenida en la Ley 21.342.

Quinto: Que, respecto de la legalidad de la omisión de respuesta por la recurrida, objeto del recurso de protección de autos, cabe consignar que la Ley 21.391 introdujo en el Título II, "De la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar", del Libro II del Código del Trabajo, el artículo 206 bis, que dispone en su inciso 1°: “Si la autoridad declarare estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, el empleador deberá ofrecer al trabajador que tenga el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, regulada en el Capítulo IX del Título II del Libro I del presente Código, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permitiere, sin reducción de remuneraciones. Si ambos padres son trabajadores y tienen el cuidado personal de un niño o niña, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá hacer uso de esta prerrogativa”.

Sexto: Que, de la lectura del precepto en análisis aparece de manifiesto que el empleador debe ofrecer al trabajador la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, sin reducción de remuneraciones, regulada en el Capítulo IX del Título II del Libro I del Código del Trabajo, cuando concurran las siguientes condiciones: a) que la autoridad declarare estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa; b) que el trabajador tenga el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar, y c) en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permitiere.

Séptimo: Que, el referido artículo 206 bis es plenamente aplicable al personal regido por la Ley 19.378, sobre Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, por expreso mandato del artículo 194 inciso 1° del Código del Trabajo, que hace aplicables a aquellos las normas de protección de la maternidad, paternidad y la vida familiar contenidas en el Título II, del Libro II de dicho cuerpo legal; sin perjuicio de lo cual, en opinión de esta Corte el personal de establecimientos municipales de atención primaria de salud realiza labores de naturaleza esenciales, especialmente en lo referente al control de la pandemia por COVID-19.

Octavo: Que, sin perjuicio de lo expresado precedentemente, el condicionamiento de la respuesta a lo solicitado por la Sra. nombre reservado al pronunciamiento previo de la Dirección del Trabajo, requerido por la recurrida, sobre el alcance y aplicabilidad de la Ley 21.391 al personal del área de salud de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Cerro Navia, no se encuentra ajustado a derecho, configurando una omisión o falta de actuación que debe calificarse como arbitraria, atendido el prolongado tiempo transcurrido desde que se formulara la solicitud por la recurrente y el claro tenor de la norma en cuestión.

Por estas consideraciones y lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE ACOGE el recurso de protección deducido por nombre reservado, solo en cuanto se ordena a la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Cerro Navia pronunciarse, mediante un acto formal expreso, respecto a la solicitud de otorgamiento de la modalidad de teletrabajo o trabajo a distancia, dentro del plazo de treinta días, ejecutoriada que sea la presente sentencia, sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante Michael Camus Dávila.

N° Protección-77-2022 Pronunciada por la Cuarta Sala, integrada por la Ministra señora Paola Danai Hasbún Mancilla, el Minsitro (S) señor nombre reservado y el Abogado Integrante señor Micahel Camus Dávila.

No firma el Ministro (S) Señor Carvajal Schnettler, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por haber terminado su suplencia.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, veinticinco de octubre de dos mil veintidós, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.