Protección contra Servicio Nacional de Migraciones

C.A. de Santiago Santiago, dieciséis de mayo de dos mil veintitrés.

A los folios 15 y 16; a todo, téngase presente.

Vistos y teniendo presente Primero: Que, comparece doña Marcela Verónica Salazar Flores, abogada, quien actuando en nombre de don nombre reservado, de nacionalidad argentina, interpone acción de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, por el acto que estima como arbitrario e ilegal consistente en no haberse pronunciado sobre su solicitud de permanencia definitiva presentada con fecha 04 de agosto de 2020. Estima que con ello se vulnera la garantía contenida en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley N° 19.880.

Para fundar su recurso indica que don nombre reservado ingresó a Chile de forma legal y por pasos habilitados y que con fecha 31 de agosto de 2018 solicitó una Visa Temporaria ante el Servicio Nacional de Migraciones (ex Departamento de Extranjería y Migraciones). Dicha visa le fue otorgada el 26 de marzo de 2019.

Luego, indica que por motivos que no son materia del presente recurso no solicitó dentro de plazo la permanencia definitiva. Sin perjuicio de lo cual, con fecha 4 de agosto de 2020, y previo a la postulación a su Permanencia Definitiva requirió el cálculo de multa ante el antiguo Departamento de Extranjería y Migración, la cual fue fijada en la Resolución Exenta N°56110, emitida por el actual Servicio Nacional de Migraciones. En esa misma fecha, pagó la multa ascendente a $96.065.-(noventa y seis mil sesenta y cinco pesos) a través de la plataforma dispuesta para tal efecto.

A su vez, también el día 04 de agosto de 2020 envió una solicitud de permanencia definitiva a través de la plataforma online del antiguo Departamento de Extranjería hoy Servicio Nacional de Migraciones.

Al respecto, con fecha 30 de julio de 2021 y habiendo transcurrido casi un año del ingreso de la solicitud de permanencia definitiva, el recurrente fue notificado, por medio de correo electrónico de la autoridad migratoria, de la Resolución (código de trámite N° 8348574). En dicha resolución se indicaba que su solicitud no se encontraba en condiciones de avanzar a la siguiente etapa de análisis y procesamiento, otorgándole un plazo de cinco días hábiles para subsanar los siguientes defectos: “a) Se postuló encontrando se vencido su permiso de residencia, por lo que debe enviar copia de resolución que acredite que regularizó su situación migratoria en el país, mediante la sanción migratoria respectiva. b) Certificado de antecedente del país de origen vigente. c) Certificado de vigencia del contrato. d) Certificado histórico de AFP y c) Certificado de cotizaciones de salud”.

Con fecha 6 de agosto de 2021, el recurrente dio cumplimiento a todas las exigencias requeridas en Resolución antes mencionada, pese a lo cual no ha tenido respuesta de la autoridad migratoria. Hace casi un año que el Servicio Nacional de Migraciones no se ha comunicado ni ha resuelto la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, a pesar de que éste ha subsanado la solicitud en los términos que le fue indicado en correo electrónico de fecha 30 de julio de 2021.

Asimismo, agrega que ya han transcurrido 1 año 9 meses y 28 días, a la fecha, desde que la solicitud de permanencia definitiva fue presentada y no ha sido resuelta, plazo que es totalmente desproporcionado, arbitrario e ilegal. En efecto, al revisar el estado de solicitud de Beneficio Migratorio del recurrente en la plataforma del Servicio de Migraciones, el porcentaje no se ha modificado, estando en un 50% de avance.

Por otro lado, indica que esta situación le ha traído graves consecuencias al recurrente, debido a las limitaciones ordinarias que surgen al no poder tener la condición de accesibilidad a un mundo normal de gestiones. A modo de ejemplo, para efectos del Servicio Nacional de Registro Civile Identificación el recurrente se encuentra en un estatus de “no vigente”, viéndose impedido de renovarla cédula de identidad para extranjeros.

En ese orden de ideas, esgrime que la recurrida no se encuentra al margen de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley N°19.880 que establece expresamente que los procedimientos administrativos deberán ser resueltos dentro de un plazo máximo de 6 meses, plazo que no ha cumplido respecto de la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, siendo esto una omisión arbitraria e ilegal que ha afectado la garantía de igualdad ante la ley, como ya se ha señalado. En tal sentido, entiende que se han vulnerado los principios de celeridad, conclusivo, de economía y de inexcusabilidad contemplados en la Ley N° 19880.

Luego de citar las normas que avalan su postura, e individualizar la garantía que considera conculcada, a saber, la igualdad ante la ley, solicita que se acoja el presente recurso con expresa condenación en costas, por la omisión ilegal y arbitraria en la falta de respuesta sobre la solicitud de Permanencia Definitiva del recurrente ordenando a la recurrida que se pronuncie sobre la misma en un plazo de 15 días hábiles, adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho.

Segundo: Que, informado el recurrido Servicio Nacional de Migraciones, solicita desde ya el rechazo de la presente acción constitucional que se ha interpuesto en su contra, ya que no se configuran los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, debiendo ser considerada como improcedente al no existir acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal que atente en contra de alguna de las garantías consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Respecto de la situación migratoria del recurrente indica que con fecha 25 de agosto de 2018, el extranjero ingresó al país por aeropuerto nombre reservado y que, mediante Resolución Exenta N° 384.878, de 19 de diciembre de 2018, del Departamento de Extranjería y Migración, se le otorgó visación temporaria de trabajo al extranjero.

Mediante Resolución Exenta N° 43.988, de 14 de febrero de 2019, del Departamento de Extranjería y Migración, se le otorgó visación temporaria al extranjero, por el plazo de un año. Luego, a través de la Resolución Exenta N° 43.988, de 14 de marzo de 2019, del Departamento de Extranjería y Migración, se rectificó la identidad del extranjero solicitante.

Con fecha 06 de agosto de 2021, el extranjero solicitó ante esta autoridad permiso de permanencia definitiva. Contra la presentación de su solicitud se emitió comprobante de permiso en trámite. Mediante Resolución Exenta N° RUT reservado, de fecha 06 de enero de 2022 del Servicio Nacional de Migraciones, se aprueba el avance de solicitud de permanencia definitiva a la etapa de Evaluación Intermedia, de conformidad a circular N° 12 del Servicio Nacional de Migraciones, lo que incluye análisis documental que implica validación de forma, vigencia y legalización, si fuese necesario, además de la petición de información a instituciones externas, específicamente a las policías y Servicio Registro Civil e Identificación, sobre la existencia o no de antecedentes delictuales, y la evaluación analítica de documentos electrónicos o en papel, legalizados o Apostillados, según corresponda.

En cuanto al trámite de la solicitud de permanencia definitiva, explica que en primer lugar debe hacer la prevención referida a que al momento de presentarla se encontraban vigentes el Decreto Ley N° 1094, de 1975, Ley de Extranjería y, el Decreto Supremo N° 597, de 1984, del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería. Motivo por el cual tal solicitud se ciñe a dicha normativa. El artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, antes citado, señala: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades”. Esta norma se encuentra reproducida en idénticos términos en el artículo 80 del Decreto Supremo N° 597 de 1984, ya citado. Y, por su parte, el artículo 125 del Decreto Supremo N° 597 de 1984, ya mencionado, señala: “Las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas o estudiantes y permanencia definitiva, se harán efectivas a través de formularios proporcionados gratuitamente por la Autoridad respectiva...”.

Ahora bien, respecto de la situación actual del extranjero, señala que estando en tramitación la solicitud del recurrente, se deriva que se encuentra en una situación migratoria regular en el territorio nacional, no existiendo actualmente un acto que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos consagrados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. La regularidad en el país del recurrente tiene como fundamento los artículos 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería.

Añade que actualmente la libertad personal del recurrente no se encuentra en lo absoluto amenazada, restringida o conculcada por alguna acción u omisión de este Servicio. Y, en relación con la situación de la cédula de identidad, refiere que posee cédula de identidad para extranjeros, la cual, aun en el caso de que se muestre como vencida a la fecha de este informe, se considera como plenamente vigente en virtud del inciso final del artículo 43 de la Ley N° 21.325.

En relación con el tiempo de tramitación de la solicitud del recurrente, esgrime que según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial que afectó y afecta nuestro país, lo que distorsionó los tiempos normales de tramitación de los procedimientos administrativos durante los años 2020 y 2021, atendidos los aislamientos, cuarentenas y restricciones de movilidad decretados por la autoridad sanitaria. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de permanencia definitiva, sin que ello por sí solo implique vulneración de derechos fundamentales del extranjero, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición en el país. Al mismo tiempo agrega que el plazo antes mencionado no es fatal para la Administración.

Por otro lado, arguye que conforme a lo establecido en los artículos 64 y 65 de la Ley N° 19880, la vía idónea para alegar la falta de respuesta de la Administración es la figura del silencio administrativo y no el recurso de protección, como ha ocurrido en este caso. La figura aludida constituye una garantía para los ciudadanos de que, si han transcurrido los plazos legales sin que la administración resuelva el procedimiento, este puede tener efectos estimatorios (silencio positivo) o desestimatorios (silencio negativo).

En tal contexto, indica que entiende que el mecanismo de silencio administrativo aplicable al caso concreto es el del silencio administrativo negativo, establecido en el artículo 65 de la Ley N° 19.880, debido a que la solicitud planteada tiene por objeto la concesión de un permiso de residencia, el cual por regla general e imperativa se encuentra sujeto al pago de derechos, cuyo monto es determinado a través de los mecanismos establecidos por el artículo 40 de la Ley N° 21.325. En consecuencia, la solicitud de la contraparte afecta el patrimonio público, en concreto, el patrimonio de la autoridad migratoria y hace solamente aplicable a los permisos migratorios la institución del silencio administrativo negativo.

En definitiva, solicita que se tenga presente el informe evacuado, tanto los argumentos de hecho como de derecho, rechazando en todas sus partes la acción de protección intentada, por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria que pueda privar, perturbar o amenazar de forma alguna los derechos fundamentales del recurrente, habiendo actuado conforme a la esfera de sus competencias y facultades legales y reglamentarias vigentes, no siendo procedente la condena en costas en su contra.

En lo pertinente, adjunta a su presentación, el siguiente documento: “2) Resolución Exenta N° RUT reservado, de fecha 03 de diciembre de 2021, informa estado de avance de la solicitud del recurrente a etapa intermedia.”.

Tercero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado.

Cuarto: Que, aparece el petitorio de la presente acción constitucional que el recurrente, en definitiva, busca que el servicio recurrido resuelva su solicitud de permanencia definitiva y, en consecuencia, le otorgue dicha autorización, lo que no ha ocurrido a esta según se ha informado por el Servicio Nacional de Migraciones. Para estos efectos, cabe considerar que el recurrente presentó la solicitud de permanencia definitiva que reclama con fecha 04 de agosto de 2020 y la subsanación de la misma el día 06 de agosto de 2021 – luego de los reparos efectuados por el servicio recurrido- con fecha 30 de julio de 2021, por lo que el servicio recurrido ha demorado casi 3 años en la tramitación de la misma ,encontrándose aún pendiente de resolución.

Quinto: Que, para resolver el asunto en examen, se debe acudir a lo estatuido en la Ley N° 19.880. En este sentido resulta útil destacar el principio de celeridad, previsto en su artículo 7, conforme al cual la autoridad debe impulsar de oficio, en todos sus trámites, el procedimiento administrativo, debiendo actuar por propia iniciativa, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión.

Lo anterior resulta congruente con el principio conclusivo, consagrado en el artículo 8, que determina la necesidad de término del procedimiento con un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo, así como con el principio de economía procedimental, del artículo 9, que manda a la Administración responder con eficacia, evitando trámites dilatorios.

Por último, el artículo 14 define el principio de inexcusabilidad señalando que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.

Sexto: Que, de acuerdo a lo informado por el recurrido, queda en evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad respectiva ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, en tanto ha dilatado la decisión respecto de las solicitudes de permanencia definitiva, excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N° 19.880 (SCS Rol N° 24.827-2020).

Séptimo: Que, por tanto, la dilación del recurrido en el pronunciamiento sobre la solicitud, en este caso particular, debe ser calificada de ilegal y arbitraria porque vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de la parte recurrente en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes con una respuesta formal y oportuna en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge, sin costas, el recurso deducido en nombre de don nombre reservado en contra del Servicio Nacional de Migraciones, sólo en cuanto se ordena a la autoridad recurrida, como medida para restablecer el imperio del derecho, emitir pronunciamiento sobre la solicitud de permanencia definitiva pendiente, dentro del plazo de treinta días hábiles contados desde que el presente fallo quede firme y ejecutoriado.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

N°Protección-76982-2022.