nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MENORES

C.A. de Santiago Santiago, dieciséis de diciembre de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, comparece Makarena García Dinamarca, abogada, en representación de nombre reservado, psicóloga, interpone recurso de protección a su favor, y en contra del SERVICIO NACIONAL DE MENORES (en adelante SENAME), representado por su Directora Nacional (S) Claudia de la Hoz Carmona, en razón de haber dictado la Resolución TRA N° 263/19/2020, de 12 de junio de 2020, notificada el 30 de julio de 2020, mediante la cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, estimando que dicha decisión vulnera las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 Nº 1, 2, y 24 de la Carta Fundamental, por lo que pide dejar sin efecto la resolución impugnada y reincorporar a la funcionaria a su cargo, con costas.

Para fundar su recurso expone que la recurrente ingresó a prestar funciones en el SENAME el 17 de agosto de 2016, en calidad de contrata, la que fue renovada para los años 2017, 2018, 2019 y 2020, desempeñándose en el Centro de Internación Provisoria San Joaquín, en el cargo de Coordinadora Formativa, donde debía conducir las líneas de los programas de Oferta Educacional, Formación Laboral y Talleres Socioeducativos para los jóvenes que permanecen en dicho centro. Añade que en el desempeño de su cargo fue siempre bien evaluada, lo que le permitió estar calificada en lista 1 distinción.

Manifiesta que en abril de 2018 la recurrente quedó embarazada de su primer hijo, oportunidad en que acudió a un especialista para que la ayudara a manejar el estrés y la ansiedad provocados en razón de su trabajo, siendo diagnosticada con altos niveles de estrés y cuadro depresivo, lo que era riesgoso para su embarazo, por lo que se mantuvo con licencia médica entre los días 26 de julio de 2018 y 22 de diciembre del mismo año, para posteriormente iniciar sus períodos de pre y postnatal parental, para continuar con licencia médica entre los días 27 de junio de 2019 y 25 de agosto de dicho año, reincorporándose a sus funciones el día 26 de agosto de 2019.

Indica que al dejar a su hijo en la sala cuna del Servicio y a raíz de una denuncia de maltrato y abuso a un niño del jardín, sufrió de crisis de pánico y nuevamente acudió a su médico, quien le prescribe un nuevo descanso, por cuanto este hecho fue un retroceso en el avance del manejo de su cuadro depresivo, presentando licencias médicas entre los días 9 de septiembre de 2019 y 18 de febrero de 2020, reintegrándose a sus actividades el 19 de febrero de 2020, ya que su contrata había sido renovada en el mes de noviembre de 2019.

Explica que, a inicios de mayo de 2020, su jefatura le ofreció la posibilidad de desempeñarse al interior del centro como Profesional Encargada de Caso, lo que fue aceptado por la actora, siendo calificada con 67,53 puntos de un total de 70 en su segundo informe de desempeño que mide las labores realizadas desde el 1 marzo y el 31 de mayo, ambas fechas del año 2020.

Indica que el día 30 de julio de 2020 -fecha en que se le notifica la resolución que declara vacante su cargo por salud incompatible- cumplía cinco meses desde que se había reincorporado de su última licencia, estimando que de ello se desprende que la autoridad sabía que no existía ninguna incompatibilidad con su cargo, por cuanto había retomado sus funciones con absoluta normalidad, se le asignaron nuevas funciones y había sido evaluada con distinción.

Añade que la Resolución Exenta N° 365, de 12 de diciembre de 2019 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez COMPIN Región Metropolitana, que se pronuncia sobre la solicitud del servicio para evaluar el estado de salud de la recurrente, resuelve que ésta “adolece de un estado de salud Recuperable”, por lo que la decisión atacada, si bien se fundamenta en la facultad discrecional que le entrega la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, al jefe de servicio en sus artículos 150 letra a) y 151, ello no es sinónimo de arbitrariedad, estimando que el ejercicio de estas facultades debe hacerse con respeto de las garantías constitucionales, por lo que constituye un acto arbitrario solo considerar el tiempo de las licencias médicas –fundamento de la resolución-, sin considerar que la funcionaria a la época que se le notifica la declaración de vacancia se encontraba trabajando hace cinco meses, que la misma Compin señala que no adolece de estado de salud irrecuperable, que en mayo de 2020 se le asignan nuevas funciones y que fue evaluada desde marzo a mayo de 2020 de manera positiva.

Refiere que es efectivo que la recurrente hizo uso de licencia médica por un lapso discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, por cuanto en este período acumula un total de 373 días de licencias médicas, lo que excede el plazo señalado en el Estatuto Administrativo para que el cargo de la funcionaria pueda ser declarado vacante por salud incompatible, pero que no obstante lo anterior, la forma en que se procedió a ejercer dicha potestad no controvertida por su parte aparece como sorpresiva, antojadiza y carente de fundamento a la luz de las disquisiciones expuestas, de lo que se sigue que no se advierte razón alguna para separarla del cargo y menos estimarse justificada la declaración de salud incompatible, citando jurisprudencia en la que sustenta su postura, la que en su concepto, ha establecido de manera sistemática que, si bien las normas precitadas establecen una facultad del jefe superior del Servicio, al momento en que se utiliza en esta disposición la expresión “podrá”, se desprende que no se trata de la sola concurrencia de presupuestos de carácter objetivo que dejen fuera consideraciones de otro orden, tales como el tipo de patología que pudiese afectar a la funcionaria, o la existencia de una declaración de salud irrecuperable por un organismo externo. En este sentido, el ejercicio de tal facultad supone necesariamente que el jefe del servicio debe indagar acerca de la situación particular que afecta a la funcionaria, requiriendo una exposición en orden a los motivos que explican una prolongada licencia médica y la documentación que la justifique, y en especial explicar por qué en el caso concreto la salud de la funcionaria afectada es incompatible con el cargo, lo que no ha ocurrido en el caso en estudio, limitándose a aplicar únicamente un criterio matemático, consistente en la sumatoria de los períodos a que se ha extendido el permiso por enfermedad, lo que no se condice con la disposición legal referida.

Finalmente, sostiene que el proceder de la recurrida ha vulnerado la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N°1 de la Constitución Política, por cuanto la declaración de salud incompatible afecta de modo directo la salud psíquica de la recurrente, que no tenía por qué ver en peligro su futuro económico y laboral por un acto que no respondió a una razón atendible. Agrega que se violenta también la garantía contenida en el N° 2 de la norma mencionada, porque en situaciones similares no se declara la salud incompatible respecto de funcionarios que están en tratamiento médico con pronóstico de recuperable, denunciando también el ataque a su derecho de propiedad (artículo 19 N°24), ya que se le priva del legítimo derecho a mantener su cargo y la retribución económica que acarrea el ejercicio de éste, por una decisión arbitraria de la autoridad.

Segundo: Que, evacua informe por el Servicio Nacional de Menores, su Directora (S) la abogado Sra. Claudia de la Hoz Carmona, solicitando el rechazo del presente recurso de protección con costas.

En lo que atañe al recurso, hace presente que el cargo ejercido por la recurrente correspondía a una contrata, la que se caracteriza por su transitoriedad, encargándose la ley de fijar un término máximo de duración, lo que no obsta al jefe de servicio para ponerle término antes de la fecha dispuesta, si los servicios ejercidos ya no son necesarios, más aún cuando la resolución de nombramiento en el cargo expresamente dispone aquella posibilidad como una causal posible de término. Sostiene que, además, el acto administrativo impugnado ha cumplido íntegramente con la debida fundamentación, basándose la decisión en antecedentes de hecho y de derecho que han permitido sustentarla.

Previa descripción de antecedentes relativos a la contrata de la recurrente, explica que ella hizo uso de 17 licencias médicas del tipo 1, en el período que va entre octubre de 2017 y octubre de 2019, conforme el detalle que presenta, circunstancia que llevó al servicio recurrido a decidir evaluar la situación de la actora, en orden a determinar la aptitud de la recurrente al tenor del artículo 151 del Estatuto Administrativo, requiriéndose a la COMPIN su pronunciamiento, lo que se materializó mediante Oficio N°2146, de 24 de octubre de 2019, de lo que se sigue no ha existido desigual trato a la actora en los términos que ella denuncia, desde que en la referida comunicación administrativa se pidió el dictamen respecto de veinte funcionarios más.

Manifiesta que en atención al pronunciamiento de la COMPIN respectiva, el alto número de licencias médicas y la cantidad de días de ausencia en razón de ellas, lo que sumado al perjuicio del recurrido en orden a no contar con un cargo de suma necesidad para los adecuados procesos de intervención que se efectúan en materia de justicia juvenil, llevó al SENAME a declarar vacante el cargo por salud incompatible de la recurrente mediante la Resolución TRA N° 263/19/2020, cesando en su cargo por aplicación de la causal de cese consignada en el artículo 146 letra c), en relación con lo dispuesto por los artículos 150 letra a), 151 y 152, todos del Estatuto Administrativo, medida que además se encuentra respaldada por el órgano contralor, de la forma que explica, todo lo que la motiva pedir el rechazo del presente recurso, con costas.

Tercero: Que, se trajeron los autos en relación.

Cuarto: Que, el artículo 20 de la Constitución Política concede, a quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados, la acción cautelar de protección a fin de impetrar del órgano jurisdiccional se adopten de inmediato las medidas o providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

De lo anterior se infiere que para su procedencia es requisito indispensable, la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio, o bien, arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad significa carencia de razonabilidad en el actuar u omitir.

Asimismo, la arbitrariedad o ilegalidad del acto contra el cual se recurre debe aparecer de manifiesto sin necesidad de que en esta sede pueda rendirse prueba o valorarse otras circunstancias que ameriten un examen de mayor amplitud o profundidad, pues la característica de brevedad e inmediatez del recurso lo impide, existiendo para ello, los procedimientos ordinarios que la ley franquea.

Quinto: Que, de lo expuesto en el recurso, se colige que el acto reclamado está dado por la Resolución TRA N°263/19/2020, de 12 de junio de 2020, dictada por la recurrida, mediante la cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, lo que afecta sus derechos en la forma que expone.

Sexto: Que, con el mérito de los antecedentes acompañados a estos autos tanto por la recurrente como por la parte recurrida, valorados todos ellos de conformidad a las reglas de la sana crítica, es posible establecer como hechos incontrovertidos los siguientes:

a) La recurrente, doña nombre reservado, psicóloga, se desempeña para el SENAME hace más de cuatro años (2016), como profesional a contrata, grado 13 Escala Única de Sueldos, la cual ha sido renovada de forma continua y sucesiva, siendo la última de ellas por el periodo 1 de enero a 31 de diciembre 2020.

b) Durante el ejercicio de su función pública presentó ausentismo, fundados en 17 licencias médicas del tipo 1, que dan cuenta que entre los días 26 de julio de 2018 a 18 de febrero de 2020, se le computaron un total de 373 días de reposo por enfermedad o accidente común.

c) Por Resolución Exenta N° 365, de 12 de diciembre de 2019, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Región Metropolitana, se resolvió que doña nombre reservado presenta un estado de salud recuperable.

d) El 19 de febrero de 2020 la recurrente se reincorporó a sus funciones, y producto de la pandemia por Covid-19, las desarrolló en modalidad de teletrabajo, conforme a las instrucciones impartidas por su jefatura, las que cumplió hasta el 30 de julio de 2020, fecha en que fue notificada de la declaración de vacancia de su cargo.

e) Mediante Resolución TRA N° 263/19/2020, de 12 de junio de 2020, de la Dirección Nacional del SENAME, se declara vacante el cargo servido por doña nombre reservado, por salud incompatible.

Séptimo: Que, sobre el asunto en discusión, cabe referir que el artículo 146 letra c) de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, norma a que se encuentra sujeta la recurrente, dispone que el funcionario cesará en el cargo por declaración de vacancia, en tanto el artículo 150 letra a) del mismo texto, indica que la vacancia procede por la causal de salud incompatible con el desempeño del empleo.

A su turno, el artículo 151 prevé: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Octavo: Que, de las normas legales antes citadas, aparece que el Jefe de Servicio tiene la facultad de declarar la vacancia del cargo siempre y cuando se cumplan los requisitos que al efecto prevé el artículo 151 de la Ley 18.834, Estatuto Administrativo. Es decir, se trata de una potestad discrecional, que sólo puede ser ejercida con fines públicos, y para lo cual deben reunirse los siguientes requisitos de carácter copulativos:

a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean continuas o no;

b) Que las licencias tengan lugar en los dos últimos años;

c) Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicio, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad.

d) Que previamente haya sido declarada recuperable la salud del funcionario por la respectiva Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez.

Noveno: Que, de acuerdo a los hechos no controvertidos establecidos en el motivo sexto precedente, en la especie, se cumplen los requisitos antes mencionados, de manera que al dictar la recurrida la Resolución TRA N° 263/19/2020, de 12 de junio de 2020, se ajustó a la normativa vigente, por lo que su actuación no puede ser catalogada como ilegal, dado que ante el estado de salud de la recurrente, solicitó a COMPIN un pronunciamiento en torno a la recuperabilidad o irrecuperabilidad de su salud, atendido su historial de licencias médicas, requerimiento que concluyó en la recuperabilidad de su salud, lo que en definitiva lo faculta para declarar la vacancia de su cargo precisamente por salud incompatible.

Décimo: Que, tampoco, tal actuar puede ser considerado como arbitrario, desde que en su resolución expresa las razones por las que llega a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que ella sirve, si se considera que ejerciendo una función pública por más de cuatro años, al menos desde el 26 de julio de 2018 a 18 de febrero de 2020 hizo uso de licencias médicas por más de 12 meses, sin considerar los períodos que estuvo con permiso prenatal y post natal en ese mismo lapso de tiempo.

De todo lo anterior, se infiere que la decisión adoptada en caso alguno puede ser calificada de arbitraria o caprichosa, sino que solamente obedece a los principios de eficiencia y eficacia que deben regir los actos de la administración y, teniendo presente, además, que la mantención del cargo de la recurrente y de su subrogante conlleva un doble gasto para el Estado.

Undécimo: Que, en definitiva, de la lectura de la resolución impugnada, se observa claramente que ella cumple el estándar de fundamentación que exigen los artículos 11 y 41 de la Ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, sustentándose en los antecedentes que justificaron el ejercicio de la facultad en comento.

Duodécimo: Que, del modo en que se ha razonado, no se observa vulneración de las garantías que invoca la recurrente, puesto que el ejercicio de la facultad que motivó el acto cuya impugnación se pretende por esta acción constitucional, se ha realizado al amparo de la ley, no siendo ilegal, ni arbitrario; por lo que se hace innecesario analizar la eventual vulneración de garantías constitucionales.

Décimo tercero: Que, por lo razonado, sólo cabe concluir que el recurso intentado no está en condiciones de prosperar, sino que debe ser desestimado.

Por estas consideraciones, y visto, además, lo previsto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de la Excma. Corte Suprema, SE RECHAZA el recurso de protección intentado a favor de nombre reservado en contra del SERVICIO NACIONAL DE MENORES.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redactó la abogada integrante Sra. Herrera Fuenzalida.

N°Protección-76876-2020.

Pronunciada por la Octava Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González e integrada, además, por la Ministro (S) señora María Soledad Jorquera Binner y la Abogado Integrante señora Paola Herrera Fuenzalida. No firma la Ministro (s) señora Jorquera, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por haber cesado su suplencia.