Protección contra Banco Santander

Santiago, dos de junio de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

Primero: nombre reservado, empresaria, domiciliada en domicilio reservado, quien deduce recurro de protección en contra del Banco Santander, representado por su presidente don nombre reservado, y contra el Banco Itau, representado por su Gerente General don nombre reservado, por lo hechos que expone.

Refiere que con fecha 25 de julio de 2019, se depositó el cheque N° [cuenta reservada] del Banco Santander de la Cuenta Corriente [cuenta reservada], en la cuenta corriente N° [cuenta reservada] del mismo Banco, por la suma de $ 49.355.580, correspondiente a una venta de productos alimenticios, a la empresa Tucapel. Con fecha 26 de julio a las 09. 00 horas, los fondos estaban disponibles en esa cuenta corriente y se autorizó el retiro de los productos de las bodegas de la empresa, ubicadas en domicilio reservado. El mismo día, a las 09.30 horas, trasfirió la suma de $ 49.000.000, a su cuenta en el Banco Itau, N° [cuenta reservada], de la sucursal de Diez de Julio, procediendo a realizar pagos a proveedores por la suma de $ 36.000.000, quedando un saldo en la cuenta $12.082.203. A las 10.30 el Banco Santander protestó el cheque antes mencionado y sobregiró la cuenta corriente en la suma de $ 49.000.000. Además, solicitó al Banco Itau la retención de los fondos que aún se encontraban disponibles en la cuenta corriente.

El día 29 de Julio, concurrió con su abogado a las dependencias del Banco Itau, a solicitar una explicación respecto de la retención de sus fondos que se encontraban en su cuenta corriente. Su ejecutivo, nombre reservado, le informó que la retención de los fondos correspondía a una petición realizada por el Banco Santander, autorizada por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y le señaló que el departamento Jurídico del Banco Itau se encontraba realizando una investigación y los llamaría para darle una explicación.

Con estos antecedentes se trasladaron al Banco Santander, casa matriz, a solicitar la devolución del cheque protestado y una explicación de la orden enviada al Banco Itau, para retener los fondos antes señalados, no devolvieron el cheque ni dieron ninguna explicación de lo acontecido.

Con fecha 12 de agosto, mientras esperábamos la reunión con el departamento jurídico de ambos Bancos, depositaron en la cuenta del Banco Santander la suma de US$ 45.248 dólares, que también fueron retenidos sin ninguna explicación.

En estos momentos el Banco Itau le tiene retenido la suma de $12.082.203, el Banco Santander, le sobregiró la cuenta por la suma de $49.000.000 y además le tiene retenido la suma de US$ 45.248 dólares.

Estos hechos importan que las mencionadas instituciones han atropellado y desconocido su derecho a disponer libremente de sus bienes, al ordenar la retención de sus fondos y el sobregiro, arbitrario, de la suma de $49.000.000.

De este modo, se ha violado la garantía constitucional del artículo19 Nº 24 de la Constitución Política, expresamente protegido por el artículo 20 del mismo texto.

De acuerdo con lo expuesto, pide tener por interpuesto el presente recurso de protección de sus derechos constitucionales referidos, ordenar que los funcionarios recurridos, o quienes lo reemplacen, informen, en el plazo perentorio que US. I. fije; y, en definitiva, ordenar que se le permita disponer de sus fondos, en las cuentas corrientes del Banco Santander y del Banco Itau, bajo apercibimiento de iniciar acciones légales y tomar todas las medidas que, en concepto de V.S.I., sean conducentes al restablecimiento y la protección de su derecho, con costas del recurso.

Acompaña los siguientes documentos: 1.- Cartola del Banco Santander 2.- Cartola del Banco Itau 3.- Factura N° 931 por la suma de $ 49.355.580 4.- Fotografía del Cheque N° [cuenta reservada] del Banco Santander por la suma de $ 49.355.580 5.- Mandato Judicial.

Segundo: Juan Pablo Letelier Ballocchi, abogado, en representación de Itaú-Corpbanca, evacua el informe requerido solicitando se niegue lugar, con costas, al recurso de protección interpuesto en contra de su representada por doña nombre reservado, lo que funda en las consideraciones de hecho y de derecho que se exponen.

Refiere que Itaú-Corpbanca no ha cometido acto u omisión ilegal o arbitraria alguna, menos uno que pudiera implicar una violación de la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Señala que, considerando que la exposición de los hechos efectuadas por la Recurrente resulta a lo menos incompleta, previo a exponer las razones que evidencian la improcedencia del recurso de autos, hace referencia a ciertos antecedentes de hecho que considera relevante para la adecuada resolución del asunto sometido al conocimiento de esta Iltma. Corte.

Indica que la sociedad Comercial Prada SpA celebró un contrato de cuenta corriente con Itaú Corpbanca con fecha 7 de junio de 2019, cuyas condiciones generales constan en el documento denominado Condiciones Generales Productos y Servicios Bancarios PYME, parte integrante del referido contrato. En virtud de lo anterior, Comercial Prada SpA pasó a ser titular –calidad que mantiene hasta hoy– de la cuenta corriente N° [cuenta reservada] del Banco Itaú.

Realiza una primera observación relevante, esto es, que consta de las cartolas acompañadas en el recurso que la titular de la Cuenta Corriente Itaú-Corpbanca es la sociedad Comercial Prada SpA y no la Recurrente, como se expresa en el recurso de autos. Asimismo, Comercial Prada SpA es también la titular de la cuenta corriente N° [cuenta reservada] del Banco Santander. Según consta de las cartolas acompañadas en el recurso, con fecha 26 de julio de 2019, Comercial Prada SpA transfirió desde su cuenta corriente N° [cuenta reservada] del Banco Santander hacia la Cuenta Corriente Itaú-Corpbanca –de la que, como se dijo, también es titular– la suma de $49.050.001.- en sucesivas Transferencias Electrónicas de Fondos. Se trató en total, según consta de las cartolas acompañadas en el recurso, de 9 TEF por $5.000.000.- cada una y una TEF por $4.050.001.- En otros términos, Comercial Prada SpA se transfirió a sí misma, entre dos cuentas corrientes de la que es titular, la referida suma de $49.050.001.-, provenientes, según indica el recurso, del cobro del Cheque.

Previo a estas TEF, añade, según consta de la propia cartola presentada por la Recurrente, Comercial Prada SpA mantenía un saldo de $5.526 en la Cuenta Corriente Itaú Corpbanca. Es decir, luego de las referidas TEF, el saldo disponible en la Cuenta Corriente Itaú-Corpbanca de Comercial Prada SpA correspondía esencialmente a los montos que el recurso señala provenientes del Cheque.

Posteriormente y según consta de la cartola acompañada por la propia Recurrente, el mismo día 26 de julio de 2019, Comercial Prada SpA efectuó sucesivas TEF desde su Cuenta Corriente Itaú-Corpbanca por un total de $36.973.324.- que tuvieron como único destinatario una cuenta del Banco BCI de una sociedad llamada Electroconstructora Zurita SpA. Se trató en total, según consta de la cartola acompañada en el recurso, de 6 TEF por $5.000.000.- cada una y de 2 TEF por $3.486.662.- cada una.

Resulta entonces no ser efectivo lo dicho en el recurso en orden a que el 26 de julio de 2019 se habrían efectuado pagos a “diversos proveedores”, pues todas las TEF efectuadas por Comercial Prada SpA desde su Cuenta Corriente Itaú-Corpbanca tuvieron un único destinatario. Sin embargo, el mismo día 26 de julio de 2019 –luego de que Comercial Prada SpA efectuara las TEF desde su Cuenta Corriente Itaú-Corpbanca hacia la cuenta de Electroconstructora Zurita SpA– su representada recibió una alerta vía correo electrónico del Banco Santander solicitando retener y reversar todos los montos transferidos por Comercial Prada SpA desde su cuenta corriente N° [cuenta reservada] del Banco Santander a su Cuenta Corriente Itaú-Corpbanca, atendido que el origen de esos fondos eran fraudulentos. Así consta de los correos electrónico de 26 de julio de 2019 enviados por doña nombre reservado, de la Gerencia de Cash y Productos Empresas del Banco Santander, y por el Sr. nombre reservado, Jefe de Control de Procesos Contables del Banco Santander. Así consta también del correo electrónico enviado el 26 de julio de 2016 a personeros de su representada por doña nombre reservado, Analista de la Unidad de Fraude y Otras Estafas del Banco Santander.

De acuerdo a la información proporcionada por el Banco Santander en ese momento, el fraude detectado consistía en la adulteración del Cheque, es decir, del origen de los fondos transferidos por Comercial Prada SpA desde su cuenta corriente N° [cuenta reservada] del Banco Santander a la Cuenta Corriente Itaú-Corpbanca. Ante esta solicitud del Banco Santander, Itaú-Corpbanca procedió, de acuerdo a los protocolos y a la normativa aplicable, a bloquear la Cuenta Corriente Itaú Corpbanca de Comercial Prada SpA y a retener el saldo restante luego de las sucesivas TEF hechas por esta a Electroconstructora Zurita SpA, que ascendía a la suma de $12.082.203.- Su representada requirió del Banco Santander, de acuerdo a los protocolos existentes, indicaciones de cómo proceder con los fondos retenidos y de antecedentes que avalaran mantener bloqueada la Cuenta Corriente Itaú Corpbanca, particularmente la denuncia policial pertinente. Personeros del Banco Santander respondieron señalando que solicitarían la restitución de los fondos retenidos. Lo anterior consta de los correos electrónicos intercambiados el 13 de agosto de 2019 entre personeros del Banco Itaú y personeros del Banco Santander que se acompañan bajo el N° 6 del otrosí.

Posteriormente, el 20 de agosto de 2019, doña nombre reservado, Analista de la Unidad de Fraude y Otras Estafas del Banco Santander, envió a Itaú-Corpbanca la denuncia efectuada por Empresas Tucapel S.A. ante la Fiscalía Metropolitana Centro Norte en contra de aquellos que resulten responsables, por los delitos de falsificación y utilización maliciosa de instrumento mercantil falso.

Según consta en la Denuncia Penal, Empresas Tucapel S.A. denunció que el Cheque había sido adulterado y que la factura N° 931 de 26 de julio de 2019 emitida por Comercial Prada SpA a Empresas Tucapel S.A. por $49.355.580.- era ideológicamente falsa. Dicha factura se condice con la acompañada por la Recurrente en su recurso.

En síntesis, la Denuncia Penal explica que el 2 de julio de 2019 Empresas Tucapel S.A. giró el cheque serie [cuenta reservada], contra la cuenta corriente N° 0-000-RUT reservado de la que es titular en el Banco Santander por la suma de $35.580.- Este cheque, agrega, fue girado nominativamente a favor del ex-trabajador nombre reservado, con el fin de pagar el finiquito de su contrato de trabajo. Se inserta a continuación una imagen del cheque girado por Empresas Tucapel S.A. incluida en la Denuncia Penal. La Denuncia Penal señala a continuación que el 25 de julio de 2019, personas cuya identidad se desconoce concurrieron a la sucursal del Banco Santander ubicada en domicilio reservado, con el objeto de cobrar el referido cheque serie [cuenta reservada] supuestamente girado por Empresas Tucapel S.A. Sin embargo, agrega que durante el proceso de canje con el Banco Santander y durante los procesos internos de conciliación bancaria de Empresas Tucapel S.A. se constató que el referido cheque había sido adulterado tanto en su destinatario y su valor. Específicamente, el cheque serie [cuenta reservada] emitido, según se indicó por la suma de $35.580 a nombre de don nombre reservado, señalaba ahora como destinatario a la sociedad Comercializadora y Distribuidora Prada SpA (de mismo RUT que Comercial Prada SpA) y por una suma total de $49.355.580.

Consigna la Denuncia Penal que el 26 de julio de 2019, al percatarse del cobro indebido del Cheque en el marco de sus procesos de conciliación bancaria, Empresas Tucapel S.A. dio aviso inmediato al Banco Santander para que retuviera los dineros y ordenara el no pago del cheque al falso beneficiario. Adicionalmente, la Denuncia Penal señala que días después de que se diera orden de no pago al cheque adulterado, personal de Empresas Tucapel S.A. recibió una notificación desde el portal web del Servicio de Impuestos Internos informando la recepción de la factura N° 931 de fecha 26 de julio de 2019 emitida por Comercializadora y Distribuidora Prada SpA a Empresas Tucapel S.A. por $49.355.580. A este respecto, la Denuncia Penal indica que dicha factura es ideológicamente falsa, ya que la sociedad Comercializadora y Distribuidora Prada SpA (o Comercial Prada SpA) no se encuentra registrada como proveedora de Empresas Tucapel S.A. y, a su vez, tampoco había prestado servicio alguno en su favor, por lo que procedió a denunciar en el referido portal la falsedad de la factura mencionada.

Con estos antecedentes y atendida la plausibilidad del fraude indicado por el Banco Santander, Itaú-Corpbanca mantuvo el bloqueo de la Cuenta Corriente Itaú-Corpbanca de Comercial Prada SpA y la retención de la suma ya señalada. Con fecha 9 de septiembre de 2019, luego de la consulta efectuada por personeros de su representada el día 4 del mismo mes y año, el Banco Santander requirió el recupero de la suma retenida por Banco Itaú, por medio la respectiva carta de resguardo. Con esa misma fecha, el Banco solicitó dicho reintegro a través del Sistema de Liquidación Bruta en Tiempo Real (“LBTR”) sin intermediario de por medio a nombre de fraude RTO. Así consta en los correos electrónicos de las referidas fechas que se acompañan bajo el N° 10 del otrosí.

Siguiendo las instrucciones del Banco Santander y la normativa aplicable, con fecha de 10 de septiembre de 2019 Itaú-Corpbanca procedió a hacer devolución al Banco Santander, vía LBTR, de la suma de $12.082.203.- retenida a Comercial Prada SpA. Esta devolución consta de los documentos acompañados bajo el N° 11 de otrosí. Una vez efectuada la devolución, el día 11 de septiembre de 2019 su representada procedió a desbloquear la Cuenta Corriente Itaú-Corpbanca de Comercial Prada SpA, la que ha utilizado libremente desde entonces.

Así las cosas, en la actualidad y desde el 10 de septiembre de 2019, su representada no mantiene retenido fondo alguno de la Cuenta Corriente Itaú-Corpbanca. Como se indicó, la suma de $12.082.203.- que menciona el recurso fue restituida al Banco Santander a expresa solicitud de este, a fin que el Banco Santander procediera respecto de la misma conforme a derecho.

Indica que el recurso de protección entablado debe ser rechazado, toda vez que es improcedente.

En primer lugar alega la extemporaneidad del recurso de protección. Sin perjuicio que, según se indicará más adelante, el recurso o acción constitucional de protección no es la vía idónea para discutir las alegaciones sometidas por la Recurrente al conocimiento de esta Iltma. Corte, cabe señalar que el recurso de autos fue interpuesto una vez expirado el plazo fatal establecido en el Auto Acordado Sobre tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales (el “Auto Acordado”). Según expresa el propio recurso de protección, el supuesto acto arbitrario o ilegal de Itaú-Corpbanca que ocasionaría privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de la garantía constitucional del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República consistiría en haber retenido la suma de $12.082.203.- de la Cuenta Corriente Itaú-Corpbanca. En este sentido, el recurso de protección señala que la Recurrente habría tomado noticia o conocimiento de dicho acto, el mismo día 26 de julio de 2019 –día que se ejecutó el acto imputado– o en cualquier caso antes del 29 de julio de 2019, fecha esta última en la que la propia Recurrente señaló haber concurrido a las dependencias del Banco Itaú a solicitar una explicación respecto de la retención de fondos. Así las cosas, el plazo fatal de 30 días para la interposición del recurso o acción de protección expiró el 25 de agosto de 2019 (considerando que la Recurrente tomó conocimiento del acto el 26 de julio de 2019, como expresa en su recurso) o antes del 28 de agosto de 2019 (considerando que tomó conocimiento del mismo previo al día 29 de julio de 2019 en que se dirigió a dependencias de esta parte) o a más tardar, necesariamente, el 28 de agosto de 2019 (asumiendo que solo tomó conocimiento el mismo 29 de julio de 2019 en el que señaló haberse dirigido a dependencias del Banco Itaú). Consta del certificado de envío disponible en el expediente electrónico que el recurso de protección de la Recurrente fue ingresado el 30 de agosto de 2019, esto es, una vez expirado el plazo fatal de 30 días establecido en el Auto Acordado, cualquiera sea la fecha en que se estime que la Recurrente tomó conocimiento del supuesto acto ilegal o arbitrario.

En todo caso, el recurso de protección no ha sido interpuesto por el supuesto afectado o por cualquiera otra persona en su nombre. En el evento que S.S. Iltma. estimase que el recurso de autos fue interpuesto dentro del plazo fatal establecido al efecto, este debe rechazarse igualmente por no haber sido interpuesto por el supuesto afectado o por cualquier otra persona en su nombre. El artículo 2 inciso primero del Auto Acordado señala: “El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple o por cualquier medio electrónico”. Consta del tenor del propio recurso de autos que este fue interpuesto por doña nombre reservado en su propio y solo nombre.

No obstante, es un hecho indiscutible que la titular de la Cuenta Corriente Itaú-Corpbanca, así como de la cuenta corriente N° [cuenta reservada] del Banco Santander, es la sociedad Comercial Prada SpA y no doña nombre reservado. Por lo tanto, Comercial Prada SpA sería, en la lógica del recurso, el único posible afectado por el supuesto acto arbitrario e ilegal atribuido a su representada y no doña nombre reservado. Sin embargo, según se dijo, el recurso de autos fue interpuesto por doña nombre reservado en su propio y solo nombre, y no a nombre de Comercial Prada SpA, al punto que esta sociedad ni siquiera es mencionada en el recurso.

En todo caso, el recurso de protección es improcedente porque Itaú-Corpbanca no ha incurrido en acto arbitrario o ilegal alguno. Aun de estimarse por parte de esta Iltma. Corte que el recurso de protección ha sido interpuesto dentro de plazo y en nombre del supuesto afectado, el recurso o acción constitucional debe rechazarse porque el acto atribuido a Itaú-Corpbanca no es arbitrario ni ilegal, sino que acorde a la normativa por la que debe regirse, y, más aun, es absolutamente razonable y proporcional.

La jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia ha resuelto en forma reiterada que un acto es ilegal cuando “no se atiene a la normativa por la que debe regirse, o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley”. Asimismo, ha señalado de manera consistente que la arbitrariedad “implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o aun la inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que pugna contra la lógica y la recta razón”. De un lado, el proceder de Itaú-Corpbanca se ajustó plenamente a la normativa por la que debe regirse. En efecto, en primer término, se ajustó a lo dispuesto en la Recopilación Actualizada de Normas Capítulo 1-7 emitida por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (“SBIF”), hoy Comisión para el Mercado Financiero, documento que se acompaña bajo el N° 12 del otrosí. Las normas dictadas por la Comisión para el Mercado Financiero (como las dictadas antes por la SBIF) son vinculantes para las personas sujetas a su fiscalización, dentro de las cuales se encuentran las empresas bancarias, según lo establecen los artículos 1 y 5 de la Ley 21.000. Las normas vigentes de carácter permanente son, a su turno, contenidas en la denominada Recopilación Actualizada de Normas o RAN.

En lo pertinente, la RAN 1-7 establece en su artículo 4.2 denominado “Prevención de Fraudes”, lo siguiente: “Los bancos deberán contar con sistemas o procedimientos que permitan identificar, evaluar, monitorear y detectar en el menor tiempo posible aquellas operaciones con patrones de fraude, de modo de marcar o abortar actividades u operaciones potencialmente fraudulentas, para lo cual deberán establecer y mantener, de acuerdo a la dinámica de los fraudes, patrones conocidos de estos y comportamientos que no estén asociados al cliente”. En otras palabras, la normativa aplicable impone a las empresas bancarias contar con procedimientos para detectar, en el menor tiempo posible, operaciones con patrones de fraude, a fin de marcarlas o abortarlas revista el carácter de potencialmente fraudulentas.

Eso fue precisamente lo que hizo Itaú-Corpbanca al ser informada por el Banco Santander de la operación a que se ha referido precedentemente: interrumpir y frustrar el desarrollo de una operación potencialmente fraudulenta. Lo hizo por las vías señaladas, propias de la práctica bancaria, esto es, primero bloqueando y reteniendo las sumas respectivas en la Cuenta Corriente ItaúCorpbanca, y segundo restituyendo las sumas correspondientes a la operación potencialmente fraudulenta a su fuente de origen, el Banco Santander, a fin que este procediera con las mismas de acuerdo a derecho.

Resulta evidente entonces que el supuesto acto atribuido a su representada, esto es, la retención de la suma mencionada, no es ni podría ser considerado ilegal, toda vez que el mismo se atuvo a la normativa específica por la que debe regirse, a saber, la RAN 1-7, que le impone el deber de abortar operaciones potencialmente fraudulentas.

En segundo lugar, el bloqueo de la Cuenta Corriente Itaú-Corpbanca y la consecuente retención de las sumas ahí depositadas se ajusta plenamente a los términos del contrato de cuenta corriente suscrito por Comercial Prada SpA con su representada. En efecto, el número 23 del Título VII. Estipulaciones Generales de las Condiciones Generales Productos y Servicios Bancarios PYME señala: “El Banco podrá suspender o bloquear temporalmente los productos o servicios contratados, cuando medie caso fortuito o existan circunstancias graves en que el objeto sea proteger el interés del Cliente o evitar fraudes, o bien, existan razones para suspender una facilidad crediticia en caso de mora o frente a otros hechos objetivos señalados taxativamente en cada contrato”. La misma facultad de bloquear los productos y servicios contratados a fin de evitar fraudes se establece además en las Condiciones Generales Productos y Servicios Bancarios PYME en relación con las tarjetas bancarias (Titulo III N° 11), con los servicios de bloqueo de tarjeta, servicios telefónicos, internet u otros medios remotos y la red de cajeros automáticos (Título IV), y el servicio automatizado Itaú Office Link (Título V N° 9).

Por lo tanto, el acto que la Recurrente atribuye y reprocha a su representada corresponde y se enmarca en el ejercicio de una facultad contractual del Banco Itaú, libremente convenida y aplicable precisamente para casos como el materia de autos.

En tercer término, la retención de los fondos de la Cuenta Corriente ItaúCorpbanca y su posterior reintegro al Banco Santander se hizo conforme a los protocolos existentes en la industria bancaria nacional. La industria bancaria nacional ha generado y convenido, a través del tiempo, procedimientos y protocolos de seguridad y reciprocidad que permitan hacer frente, de manera eficiente y en el menor tiempo posible, a TEF potencialmente fraudulentas, en conformidad a lo establecido en la RAN 1-7. 71. Dichos protocolos establecen, entre otros, cómo proceder para efectos de que el banco de origen solicite al banco de destino la retención y devolución de fondos en casos de TEF potencialmente fraudulentas, lo que fue plenamente observado por el Banco Itaú para efectos de retener y devolver al Banco Santander la suma en cuestión ya señalada. Por otra parte, el supuesto acto atribuido tampoco es ni podría ser considerado arbitrario, toda vez que se trata de un proceder razonable, que resulta proporcional entre los motivos y el fin alcanzado, y está lejos de pugnar contra la lógica y recta razón. En especial, considerando la verosimilitud del potencial fraude advertido por el Banco Santander y la existencia de una denuncia e investigación penal a su respecto.

El recurso de protección es improcedente, además, porque no se ejerce respecto de un derecho indubitado. La naturaleza del acto que motiva el recurso da cuenta de que se trata de una discusión de lato conocimiento. Sin perjuicio de lo señalado previamente, el recurso de protección debe rechazarse en cualquier caso porque no se ejerce respecto de un derecho indubitado. La jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia ha sostenido que la acción constitucional está destinada a dar protección respecto de derechos que se encuentren indubitados y no discutidos. En este caso, difícilmente podría considerarse que la Recurrente o que Comercial Prada SpA tienen un derecho o titularidad indubitada respecto de los fondos cuyo origen se encuentra en un cheque denunciado como adulterado. Tampoco podría considerarse que dichos fondos provienen de una venta de productos, según se ha señalado, considerando que el supuesto comprador de los mismos denunció que la supuesta factura era ideológicamente falsa, que Comercial Prada SpA no es un proveedor registrado y que nunca le ha prestado servicios. Por el contrario, el supuesto derecho y titularidad de Comercial Prada SpA respecto de los fondos materia de este recurso se encuentran precisamente discutidos, al punto que respecto de los mismos se presentó la Denuncia Penal y se dio inicio a la investigación pertinente del órgano persecutor. En rigor, la naturaleza del asunto traído al conocimiento de S.S. Iltma. corresponde a un asunto de lato conocimiento. Ello no solo porque el supuesto derecho que se invoca en el Recurso no es indubitado y no discutido –lo que fuerza a determinar si a Comercial Prada SpA o a la Recurrente le asiste el derecho que se arroga en un juicio de fondo– sino que además porque determinar la conformidad a derecho del acto supuestamente ilegal y arbitrario imputado a esta parte supone un juicio declarativo que establezca si Itaú-Corpbanca, al suspender la Cuenta Corriente Itaú-Corpbanca de Comercial Prada SpA y retener fondos, cumplió o incumplió sus obligaciones contractuales contraídas en el respectivo contrato de cuenta corriente que vincula a mi representada con Comercial Prada SpA.

Por cierto su parte niega enfáticamente haber incumplido alguna obligación contractual bajo cualquier respecto. Así, por lo demás, lo ha resuelto la jurisprudencia que cita.

Sin perjuicio de todo lo anterior, el recurso de protección es improcedente porque, en cualquier caso, no ha existido vulneración de la garantía constitucional denunciada. Según se ha expuesto a lo largo de este informe, su parte se ha limitado a realizar aquello que la normativa aplicable le impone; aquello que el contrato de cuenta corriente celebrado con Comercial SpA le faculta, y aquello que los protocolos y prácticas bancarias para casos de potenciales fraudes establece, por lo que malamente podría entenderse que el proceder de su representada importe una vulneración a la garantía constitucional denunciada.

Destaca en este punto, además, que la suma de $12.082.203.- fue restituida a su punto o banco de origen, el Banco Santander y a petición de este, donde la sociedad Comercial Prada SpA es titular de la cuenta corriente N° [cuenta reservada] desde donde transfirió fondos a la Cuenta Corriente Itaú-Corpbanca. En otros términos, no puede entenderse qua ha habido violación alguna del derecho de propiedad si se considera que los fondos que reclama la Recurrente se encuentran en manos de la entidad bancaria en la que Comercial Prada SpA es cuenta correntista y desde donde transfirió las sumas señaladas al Banco Itaú.

Indica que la recurrida no ha hecho más que volver las cosas al estado en estas se encontraban previo a que Comercial Prada SpA realizara sucesivos TEF por la suma de $49.050.001.- desde su cuenta del Banco Santander a su cuenta corriente del Banco Itaú, con la salvedad por cierto de la suma de $36.973.324.- que Comercial Prada SpA trasfiriera desde esta última a la cuenta de Electroconstructora Zurita SpA. Así las cosas, la suma señalada por la Recurrente se encuentra en manos precisamente de quien (Banco Santander) la tenía previo a los sucesivos TEF efectuados por Comercial Prada SpA el 26 de julio de 2019 con destino a la cuenta Corriente Itaú-Corpbanca. Por lo mismo, cualquier cuestión o controversia relativa a la disponibilidad o posibilidad de Comercial Prada SpA de disponer de la suma de $12.082.203.- restituida por su presentada al Banco Santander es un asunto que atañe exclusivamente a Comercial Prada SpA y al Banco Santander, en el marco de su relación contractual, por entero ajena a su parte.

Tercero: Comparece doña GLORIA FRANCISCA GONZÁLEZ SILVA, abogado, en representación de BANCO SANTANDER - CHILE, quien evacua el informe requerido, conforme los antecedentes que se acompañan y se pasan a examinar.

De acuerdo al mérito de los hechos que refiere la acción cautelar impetrada en su contra, el recurso de protección es improcedente y debe ser rechazado por las siguientes razones: En primer lugar, y como cuestión previa y fundamental, porque el recurso de protección no ha sido interpuesto por Comercial Prada SpA, ni por “cualquier otra persona en su nombre capaz de parecer en juicio”, como lo exige el artículo 2° del “Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales”.

En efecto, el recurso de protección ha sido interpuesto por la señora nombre reservado por sí misma, y no por Comercial Prada SpA que es la titular de la cuenta corriente del Banco Santander-Chile a que se hace referencia en este recurso y quien podría discutir la titularidad de los fondos involucrados en las operaciones señaladas. En virtud de lo anterior, los derechos o garantías constitucionales de la señora nombre reservado no se han ni podrían haberse visto afectados, por lo que este recurso por ese sólo hecho no podría prosperar.

En segundo lugar, porque no es efectivo que el Banco haya vulnerado en perjuicio de la recurrente la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, ni tampoco respecto a Comercial Prada SpA, ya que de acuerdo a la exposición efectuada queda en evidencia que los dineros provenían de un cheque adulterado de propiedad de la empresa Tucapel así como la remesa de dólares provenía del pago de una exportación de frutas a la empresa Exportadora Frugal, y no a Comercial Prada SpA. Ambos casos fueron denunciados ante la respectiva Fiscalía y de acuerdo a la información entregada a su representado, serían constitutivos de delitos de estafa o fraude.

Si bien su parte no atribuye un delito a la recurrente, de acuerdo a los antecedentes entregados por los afectados, en la especie no es posible que se afecte una garantía constitucional de la recurrente al estar en presencia de la ejecución de un hecho ilícito por parte de quien reclama la protección de tal garantía constitucional.

En tercer lugar, porque de acuerdo a lo mencionado anteriormente, al ser controvertido el origen de los fondos y estar en curso dos denuncias ante Fiscalías respectivas, es evidente que no estamos en presencia del reclamo de un derecho indubitado, sino muy por el contrario, se trata de una reclamación controvertida en toda la línea, tanto en los hechos como en el derecho como se desprende de la exposición de hechos precedente. Siendo así, como lo ha declarado la reiterada jurisprudencia, una exigencia básica para que pueda tener lugar la acción de protección es que no exista controversia sobre el derecho cuya cautela se pide o que la situación jurídica del afectado esté indubitada, pues de lo contrario se hace necesario un espacio procesal para poder dirimir la veracidad de los hechos que sustentan el derecho reclamado, lo que no se aviene ni con la naturaleza, ni con el procedimiento sumarísimo de este recurso extraordinario.

En cuarto lugar, porque las mismas normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras relativas a fraudes, titulada “Capítulo 1-7 Transferencia electrónica de información y fondos”, obligan a los bancos a poner especial vigilancia sobre operaciones sospechosas y más aún, como en este caso, en que como señalamos existen dos denuncias ante Fiscalías por los posibles afectados (empresa Tucapel y Exportadora Frugal), y en que ambas empresas procedieron a dar aviso al Banco Santander-Chile a fin de que pudiera tomar las medidas urgentes del caso para evitar o al menos disminuir los efectos del fraude reclamado por éstas.

En efecto, en su artículo 4.2. Prevención de fraudes, la referida norma de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, Comisión para el Mercado Financiero, establece: “Los bancos deberán contar con sistemas o procedimientos que permitan identificar, evaluar, monitorear y detectar en el menor tiempo posible aquellas operaciones con patrones de fraude, de modo de marcar o abortar actividades u operaciones potencialmente fraudulentas, para lo cual deberán establecer y mantener, de acuerdo a la dinámica de los fraudes, patrones conocidos de estos y comportamientos que no estén asociados al cliente.

En quinto lugar, porque no ha existido una actuación arbitraria e ilegal del Banco Santander Chile, el que por el contrario, se ha sujetado a las normas que regulan estas materias, al informar de inmediato al Banco Itaú del fraude del que fue víctima la empresa Tucapel en cuanto a que el cheque materia de este recurso habría sido adulterado, a fin de que retuviera los fondos transferidos a una cuenta corriente de su banco; al efectuar el sobregiro para que Comercial Prada SpA cubriera con sus fondos y no con los de Tucapel sus transferencias; y al efectuar la retención de la remesa de dólares apenas el Banco fue notificado por Frugal del fraude del que había sido también víctima. En lo que respecta al sobregiro realizado por su representado, el Banco está expresamente autorizado para hacerlo sin pacto previo, en situaciones de excepción como la presente.

Al efecto el Capítulo 8-1 de la Recopilación Actualizada de Normas del actual Comisión para el Mercado Financiero, en su punto 2 establece lo siguiente: “De acuerdo con lo dispuesto por el Banco Central de Chile en el capítulo IIIG.3 del compendio de normas financieras, los bancos están facultados para conceder sobregiros en cuentas corrientes sin que medie un pacto previo. Esta Superintendencia considera que una adecuada administración de la cuenta corriente por parte de su titular no debería generar estos sobregiros, por lo que los bancos deben darle el carácter de situaciones de excepción y no de un producto que genere condiciones, y ejercer una estrecha vigilancia sobre la frecuencia con la que cuentacorrentista incurre en ellos y los montos envueltos en los respectivos eventos.”. Asimismo, el cierre de la cuenta corriente de Comercial Prada SpA se hizo en uso de las facultades expresamente estipuladas en el contrato suscrito por las partes, que en copia se acompaña. En efecto, en su Cláusula 15 “Término inmediato del contrato de plan” se señala como una de las causales la siguiente: “15.1En aquellos casos en que se detecte una actuación fraudulenta relacionada con la ejecución del contrato del plan, sin perjuicio de las demás acciones legales que sean pertinentes”.

En consecuencia, el Banco ha actuado dentro de sus facultades legales y reglamentarias, y en cumplimiento de las obligaciones que lo rigen, por lo que no puede considerarse, en caso alguno que haya podido actuar en forma arbitraria o ilegal y, por el contrario, de no haber actuado a fin de evitar el fraude anunciado por los afectados estaría siendo demandado por las víctimas, porque habría estado incurriendo en un incumplimiento legal sujeto a posibles sanciones en su contra, ya que como hemos mencionado, fue informado por ambas empresas afectadas de la situación y emplazados por éstas para que cumpliera con su obligación de actuar en la forma que lo hizo.

En sexto lugar, y por último, porque como ya señalara no existe vulneración de la garantía constitucional invocada. Según todo lo expuesto, no es posible atribuir a su parte la vulneración de la garantía constitucional del derecho a la propiedad garantizado en el art. 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, pues el Banco sólo cumplió con su deber con la mayor celeridad posible y las consecuencias de que Comercial PradaSpA no pueda acceder a los fondos que la recurrente declara le pertenecerían, y que habrían sido depositados y retenidos en su cuenta corriente es fruto de su propio proceder y en tal caso, no puede atribuirse a mi representado la vulneración de su derecho de propiedad, si tal derecho de propiedad no es indubitable en este caso, ni mucho menos, según lo hemos analizado.

Por todo lo dicho, corresponde negar lugar al presente recurso de protección intentado en contra del Banco Santander Chile por ser claramente improcedente.

Cuarto: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitraria o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

Lo que se persigue por medio de esta acción cautelar es poner pronto remedio a actuaciones de facto que amaguen o conculquen derechos indubitados, sea en forma ilegal o arbitraria, esto es, aquellas actuaciones que pretenden cambiar el statu quo vigente, en forma caprichosa y obviando la legalidad vigente.

Quinto: Que de acuerdo a lo antes expuesto, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario que provoque algunas de las situaciones o consecuencias que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales preexistentes, protegidas por la norma antes citada y que el recurso mediante el que se impugna tal acto u omisión arbitraria sea deducido dentro del plazo de treinta días corridos desde la ejecución de dicho acto u omisión, conforme lo dispone el N°1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que regula la materia.

Sexto: Que, en síntesis, lo que se denuncia por la actora es la retención de dineros realizada por los Bancos recurridos, en su concepto, de manera ilegal y arbitraria, vulnerándose con ello la garantía constitucional que denuncia. Por su parte, las recurridas explican que la retención realizada, obedeció a la existencia de un ilícito que importó la adopción de las medidas que la ley y protocolos aplicables ordenan en casos como el de autos.

Séptimo: Que, en primer lugar, en cuanto a la extemporaneidad alegada, lo cierto es que el acto que se impugna como arbitrario e ilegal corresponde a la retención de fondos de la cuenta corriente de que se trata, sin que la actora, pueda disponer de ellos, lo que se ha mantenido en el tiempo, hasta la época de la interposición del recurso, por lo que la presente alegación habrá de ser desestimada.

Octavo: Que, en lo tocante a la alegación efectuada por los bancos recurridos, de no ser la titular de la cuenta corriente, Comercial Prada SpA, quien dedujera el recurso de protección de manera directa o en su representación, por lo que la compareciente no tiene legitimación activa para actuar, lo cierto es que doña nombre reservado, conforme a los antecedentes acompañados a los autos, ha actuado ante las respectivas entidades como representante de la citada sociedad, por lo que debe entenderse que lo hace velando por los intereses de Comercial Prada SpA, por lo que también será desestimada la excepción opuesta.

Noveno: Que en cuanto al fondo del asunto, el análisis de los elementos de autos, examinados conforme a las reglas de la sana crítica, no permiten a estos sentenciadores llegar a la convicción de la existencia del acto que se denuncia como arbitrario e ilegal.

En efecto, los supuestos de la acción aparecen refutados por los Bancos recurridos, en el sentido que la retención de dineros efectuada lo fue como consecuencia de existir controversia en el origen de los fondos y en curso dos denuncias ante el Ministerio Público, luego resulta que no se trata de un reclamo de un derecho indubitado, sino cuestión controvertida, que impide, por esta vía, resolver la cuestión planteada.

Décimo: Que, en todo caso, la actitud adoptada por los Bancos recurridos, frente a la existencia de una denuncia de un ilícito, es concordante con los principios que inspiran el Derecho Bancario, en que debe primar la actuación de buena fe y conforme al principio de la confianza recíproca, por lo que no podía menos que esperarse una conducta preventiva como la de autos.

Undécimo: Que las razones expuestas precedentemente conducen al rechazo del presente recurso y permiten omitir el análisis de las garantías constitucionales que la recurrente invoca como vulneradas.

Por estas consideraciones, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza, con costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra del Banco Santander Chile y el Banco Itaú-Corpbanca.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Ministra señora María Soledad Melo Labra.

Nº Protección 76848-2019.- Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Omar Astudillo Contreras e integrada por la Ministra señora María Soledad Melo Labra y por el Abogado Integrante señor Jaime Guerrero Pavez, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse ausente.