nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LA FLORIDA

88 Foja: 82 Ochenta y dos Santiago, dos de junio de dos mil once.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1°) Que a fojas 24 comparece don Omar Cortés Santander, abogado, en representación del señor nombre reservado, comerciante, domiciliado en domicilio reservado y deduce acción de protección en contra de la Municipalidad de La Florida, representada por don nombre reservado, ignora profesión, domiciliados ambos en domicilio reservado, solicitando se deje sin efecto el Decreto Exento N° 4.588 de 3 de noviembre de 2010 dictado por el municipio recurrido y el Decreto Exento N° 3.483 de 30 de agosto de 2010 que ordenó clausurar las construcciones existentes en el lugar. Funda su acción constitucional en los siguientes antecedentes:

a) La recurrida dictó el decreto Exento N° 4.588 de 3 de noviembre de 2010 mediante el cual se dispone la clausura del inmueble de domicilio reservado, en La Florida, donde su parte efectúa la venta de materiales de construcción desde hace veintiocho años, vendiendo áridos.

b) En recurso de protección rol de la Corte de Apelaciones de Santiago N° 6.155-2002 se impugnó la legalidad del Decreto Exento N° 570 de 9 de octubre de 2002 dictado por la Municipalidad de La Florida, en cuya virtud se invalidó la patente comercial de su parte y se decretaba su clausura inmediata, ordenando el cierre del local. La Corte acogió el recurso y dejó sin efecto los actos ilegales y arbitrarios, sentencia que fue confirmada por la Excma. Corte Suprema.

c) En esta oportunidad, la recurrida, usando idénticos argumentos, dicta el aludido Decreto Exento N° 4.588 de 3 de noviembre de 2010.

d) El municipio acusa a su parte, que tiene patente para vender artículos de ferretería y materiales de construcción, de exceder su giro y acopiar o almacenar estos materiales sin encontrarse amparado por la respectiva patente. El punto décimo del decreto impugnado señala que “la actividad lucrativa amparada por la patente municipal rol N° 2007437, que permite la venta de materiales de construcción en el local comercial ubicado en domicilio reservado, de esta comuna, no puede continuar ejerciéndose, toda vez que el establecimiento, local u oficina destinado al desarrollo de dicho comercio ha sido clausurado por el Decreto Exento N° 3.483 de 30 de agosto de 2010, no estando permitido el ejercicio de la actividad comercial amparada por la patente antes individualizada en un lugar distinto al de los locales clausurados, sin que medie una autorización previa de la Municipalidad al respecto, situación que no ha acontecido a la fecha”.

e) La recurrida ha sostenido que si se ha clausurado el local, la actividad comercial no puede seguir ejerciéndose por no tener un lugar determinado donde efectuarla y caducando así su patente comercial. Es lo cierto, empero -señala el recurrente-, que el decreto Exento N° 3.483 de 30 de agosto de 2010 clausuró las construcciones existentes en el lugar por vulnerar las normas de urbanismo y construcción, lo que es ilegal y arbitrario pues tal medida no se contempla en la Ley de Urbanismo y Construcciones.

f) Entiende vulnerados los números 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Pide que se acoja el recurso y se dejen sin efecto los dos decretos mencionados, con costas.

2°) Que a fojas 42, don nombre reservado, actor, Alcalde de la Municipalidad de La Florida, ambos domiciliados en domicilio reservado, informa el recurso de protección y señala lo siguiente:

a) Es cierto que existió un recurso de protección en el año 2002 que fue fallado favorablemente a los intereses del recurrente, pero dicha acción fue dirigida contra un decreto que invalidaba la patente del señor nombre reservado y la consecuente clausura en razón de no encontrarse acorde al uso de suelo permitido en el lugar.

b) En el decreto que nos ocupa y que ha sido impugnado por el recurrente, se establece que:

I.- El artículo 23 de la Ley de Rentas Municipales establece que el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a sus disposiciones.

II.- El artículo 24 inciso primero de la misma ley señala que “La patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda…”

III.- La patente comercial debe ser concordante con el uso del suelo, es decir, considerando las limitaciones sobre zonificación comercial o industrial que contemplen las respectivas ordenanzas municipales. El Dictamen N° 38.359 de 1994 de la Contraloría General de la República refiere que en los casos en que el Alcalde tome conocimiento de la existencia de un establecimiento que infrinja las disposiciones sobre zonificación a que aluden los artículos 57 y 58 de la Ley de Urbanismo y Construcciones, dicha superioridad podrá decretar su cierre o clausura inmediata.

IV.- La patente comercial del recurrente indica que la actividad comercial ejercida en el referido lugar es la de “venta de materiales de construcción” y corresponde al código 523410 de acuerdo a la clasificación del Servicio de Impuestos Internos, esto es, “venta al por menor de artículos de ferretería y materiales de construcción”.

V.- De acuerdo a las constataciones realizadas en el recinto y a los dichos del señor nombre reservado, en el inmueble en cuestión también se realiza almacenaje y depósito de materiales de construcción, giro distinto al amparado por la patente comercial rol 2007437, por lo que correspondía decretar la clausura del establecimiento por llevar a cabo la actividad de depósito, almacenaje o acopio de materiales sin encontrarse bajo el amparo de la respectiva patente comercial.

VI.- El fundamento principal de la resolución recurrida es que no se cuenta con uno de los requisitos para que su patente subsista como tal, como es el de tener un lugar para realizar la actividad, pues el decreto Exento N° 3.483 de 30 de agosto de 2010 dispuso clausurar las construcciones existentes en el lugar por vulnerar las normas de urbanismo y construcción y no contar siquiera con permiso para edificarlas. Por lo tanto, el recurrente no cuenta con un recinto que pueda destinarse a oficina o local de venta ni dependencias necesarias para ejercer la actividad ni para atender las necesidades de las personas que ahí laboran. Hay que agregar, añade el municipio, que los informes 72 de 5 de enero de 2010 y 6 de 30 de marzo del mismo año, ambos de la Dirección de Obras Municipales, señalan que el uso de suelo del lugar en que se emplaza este establecimiento no permite la existencia de tal actividad, sin perjuicio que, eventualmente éste haya sido autorizado en distintas condiciones de uso de suelo atendida la época en que se otorgó.

b) Fue por tales consideraciones que se decidió la clausura o cierre del inmueble de domicilio reservado.

c) Añade el municipio que su parte pudo haber cometido el error de haber renovado la patente comercial a don nombre reservado, siendo que ello no correspondía, pero la autoridad administrativa puede invalidar los actos errados, según se ha encargado de precisar la Contraloría en su Dictamen 18.657 de 2000 y de establecer el artículo 53 de la ley 19.880. Refiere el ayuntamiento recurrido que como forma de lograr los efectos antes descritos está en actual tramitación un decreto alcaldicio que dispondrá la invalidación de la patente comercial N° 2007437.

d) El recurrente, también, al no contar con local para ejercer su actividad, desobedece normas laborales y sanitarias.

Pide el rechazo del recurso de protección, con costas.

3°) Que el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

4°) Que el recurso, en cuanto se dirige en contra del Decreto Exento N° 3.483 de 30 de agosto de 2010, que se lee a fojas 5, dictado por la Municipalidad de La Florida, debe ser necesariamente desestimado, por cuanto la acción, a su respecto fue interpuesta en forma extemporánea, sin que conste, además, que se lo haya impugnado por el arbitrio procesal que ha previsto el artículo 141 de la ley 18.695, de manera que debe entenderse como un acto válido de la administración, mediante el cual se dispuso, textualmente, “Clausúrese las construcciones de madera y metálicas tipo galpón destinadas a oficina y bodega del establecimiento comercial ubicado en José Miguel Carrera N° 1281, por contravenir las disposiciones contenidas en los artículos 16, 116 y 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones”. Se debe entender que lo que la Municipalidad ordenó, en virtud de este Decreto, fue que se “inhabilitaban” dichas construcciones de acuerdo a la terminología del artículo 145 de la Ley de Urbanismo y Construcciones.

5°) Que en el sitio de domicilio reservado de La Florida el recurrente ejerce la actividad de venta de materiales de construcción y, de acuerdo a las fotografías de fojas 61 a 65 del expediente rol de esta Corte 6.155-2002, tenido a la vista, específicamente venta de áridos. Tal actividad, según reconoce la propia Municipalidad, se ejerce en el lugar desde 1982.

6°) Que, sin perjuicio de lo señalado en el considerando 4°, es lo cierto que el decreto Exento N° 3.483 de 30 de agosto de 2010 no ha podido surtir los efectos que cree ver la Municipalidad de La Florida. Desde luego, confunde este municipio el “clausurar” construcciones con entender que, con ello, no cuenta el recurrente con un establecimiento para desarrollar su comercio y que por ello se deba ordenar su cierre al caer uno de los supuestos para el otorgamiento de patente comercial, pues es lo cierto que lo único clausurado por el referido Decreto Exento N° 3.483 de 30 de agosto de 2010, fueron las construcciones de madera y metálica pero es claro que el sitio en cuestión malamente puede ser clausurado. Luego, no se ha perdido uno de los supuestos que la ley contempla para otorgar patente comercial. De hecho, lo aseverado por la Municipalidad resulta ser una aporía, pues no es viable racionalmente -y por lo tanto la decisión es necesariamente arbitraria- “clausurar” construcciones (si es que ello es posible) de un sitio donde se tienen áridos para la venta y luego señalar que por efecto de dicha clausura no tiene el comerciante un lugar donde ejercer su actividad y que con ello se extingue uno de los supuestos para el otorgamiento de su patente comercial, para acto seguido clausurar el inmueble en su totalidad, mismo donde precisamente el señor nombre reservado ha estado desde 1982 vendiendo áridos.

7°) Que, de otro lado, la venta de materiales de construcción necesariamente lleva consigo la de su acopio en alguna parte, sin que se haya podido demostrar en este procedimiento de emergencia que el recurrente tenga en depósito los áridos, o sea, que cobre por mantener en ese lugar áridos ajenos. Si hay acopio, es porque el recurrente necesita depositar dicho material para venderlo, para lo cual tiene patente comercial.

8°) Que la recurrida ha dicho, también, que se ha violado la zonificación dada por los instrumentos de planificación urbana, a lo que cabe retrucar que dicho establecimiento ha estado en el mismo lugar desde 1982, como lo reconoce la propia Municipalidad, habiéndosele otorgado durante todo este tiempo patente comercial. Es cierto que la administración puede corregir sus propios errores, como lo señala el artículo 53 de la ley 19.880, más ello, aparte de ser una facultad, debe hacerse dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto y en la especie, si el recurrente ha contado con patente y permiso para funcionar desde 1982, en forma ininterrumpida, se ha consolidado un estado jurídico determinado que debe ser amparado. Así lo sostiene el Dictamen 12.500 de 4 de abril de 2002 de la Contraloría General de la República, que entiende válido un acto, “no obstante los vicios iniciales de su otorgamiento, por haberse consolidado un estado jurídico o un derecho, amparado por el ordenamiento jurídico”, agregando que “si bien la autoridad puede invalidar sus actuaciones originadas en vicios de legalidad, ello tiene su límite en principios superiores de orden público, como son la paz social, certeza jurídica, racionalidad y equidad, y los derechos garantizados por la Constitución”.

9°) Que, en consecuencia, el que se hayan clausurado las construcciones de madera y metálicas de tipo galón del inmueble de domicilio reservado, no importa que se haya extinguido uno de los presupuestos para la mantención de la patente comercial del recurrente, patente que, en todo caso, lo habilita para vender materiales de construcción, como son los áridos, los que obviamente los debe depositar o almacenar en algún lugar, sin que se haya probado que el recurrente almacene o deposite áridos por cuenta ajena. Finalmente, el hecho que el referido inmueble no se encuentre en una zona donde se permita tal comercio es una situación jurídica consolidada por la reiterada decisión de la autoridad edilicia de otorgarle patente al recurrente desde 1982.

10°) Que, así, el Decreto impugnado, en cuanto decreta la “clausura o cierre del inmueble ubicado en domicilio reservado, por no contar con uno de los requisitos exigidos para el correcto ejercicio de una actividad lucrativa, al encontrarse clausuradas las oficinas destinadas al giro y, por exceder la autorización municipal contenida en la patente municipal asignada Rol N° 2007437”, resulta ser ilegal y arbitrario y debe ser dejado sin efecto.

11°) Que, desde luego, la decisión municipal atenta contra el derecho del recurrente a ejercer su actividad económica, garantizada en el N° 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, sin que sea necesario explayarse en los otras dos garantías que el señor nombre reservado dice le fueron conculcadas.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia de 24 de junio de 1992 sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge la acción constitucional de fojas 24, sin costas, sólo en cuanto se deja sin efecto el Decreto Exento N° 4.588 de 3 de noviembre de 2010 dictado por señor Alcalde de la Municipalidad de La Florida.

Redacción del Ministro señor Mera.

Regístrese y devuélvase.

N° 7.600-2.010.- Dictada por la Primera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Lamberto Cisternas Rocha e integrada, además, por el Ministro don Juan Cristóbal Mera Muñoz y por el Abogado Integrante señor Ángel Cruchaga Gandarillas.