nombre reservado con ILUSTRE MUNIPALIDAD DE SANTIAGO VISTA EN POS DEL ING. CORTE 74410-2019.-

Santiago, nueve de marzo de dos mil veinte.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que comparece doña nombre reservado, chilena, soltera, comerciante, domiciliada en domicilio reservado, quien presenta recurso de protección en contra de la I. Municipalidad de Santiago, representada por su Alcalde don Felipe Alessandri Vergara, alegando ser objeto de reiteradas fiscalizaciones y sanciones que constituyen una persecución para obtener el cierre del establecimiento comercial, lo que afecta sus garantías fundamentales del artículo 19 números 21 y 24 de la Constitución Política de la República, solicitando se ordene a la recurrida se ordene a la recurrida abstenerse de acosar a la recurrente, mediante el ejercicio abusivo y exagerado de las facultades de fiscalización y curso de infracciones, permitiéndole llevar a cabo su actividad comercial con tranquilidad, con costas.

Segundo: Que, fundando su recurso expone que es arrendataria del Local 18 ubicado en la domicilio reservado, autorizado ante el señor notario Francisco Varas Fernández, titular de la 32a Notaría de Santiago, con inicio de actividades ante el Servicio de Impuestos Internos, y con Patente Comercial otorgada por la Municipalidad de Santiago a contar de Marzo del año 2019, luego de haber cumplido con los requisitos legales y parámetros impuestos por el Municipio, por tanto, lleva funcionando en forma ininterrumpida hasta esta fecha, con toda su documentación al día, en el inmueble anteriormente singularizado.

Agrega que en un artículo de prensa de El Mercurio On-line "EMOL", de 07/06/2019, se informó a los lectores que el Sr. Alcalde de la Municipalidad de Santiago, cerró dos cines para adultos y algunos café espectáculos en la comuna de Santiago, noticia en la que también, se agregaba la siguiente declaración de la máxima autoridad comunal: "Lo que se genera en lo que circunda a estas salas no aporta al Santiago que queremos".

Refiere que el 24/07/2019, a las 13:24 horas, la fiscalizadora doña nombre reservado dependiente de la Municipalidad de Santiago, llegó hasta las dependencias donde ejerce su comercio, solicitando, en primera instancia la documentación de funcionamiento y, posterior a ello, comenzó a revisar cada una de las dependencias del local comercial, procediendo a cursar "Infracción al artículo 116 LGVC", señalando además, que supuestamente existiría “modificación interior sin alterar la estructura sin permisos de obra (denuncia N° 6508). Alega que recién el 03/05/2019, se le otorgó la primera patente comercial N° 314160-8 de manera provisoria, la que fue pagada en el segundo semestre, encontrándose actualmente al día como se verifica del documento que acompaño; no obstante, esta debería ser definitiva de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 26, inciso tercero, del DL 3063 de 1979 sobre Rentas Municipales; que dispone “Sin embargo, las municipalidades podrán otorgar patentes provisorias, en cuyo caso los establecimientos podrán funcionar de inmediato. Estos contribuyentes tendrán el plazo de un año para cumplir con las exigencias que las disposiciones legales determinen. Si no lo hicieren, la municipalidad podrá decretar la clausura del establecimiento. Para otorgar este tipo de patentes, se exigirá sólo la comprobación de requisitos de orden sanitario y de emplazamiento según las normas sobre zonificación del Plan Regulador. Disposición que se complementa por el DL N° 3.063 sobre Rentas Municipales, agregándose en su inciso 10° que: "Cuando la actividad que vaya a realizar el contribuyente exigiere la verificación de condiciones de funcionamiento por parte de la Dirección de Obras de la municipalidad, esta verificación se hará dentro de los treinta días corridos siguientes al otorgamiento de la patente provisoria, debiendo manifestar la Dirección, dentro de dicho plazo, la existencia de observaciones y condiciones que deban cumplirse para otorgar la patente definitiva. En caso de que hubiera transcurrido el plazo antes señalado y la municipalidad no hubiera concurrido, o habiendo concurrido no encontrare observaciones, la patente extendida provisoriamente se convertirá por el solo ministerio de la ley en definitiva, siempre que se hayan obtenido los permisos sanitarios correspondientes, debiendo la municipalidad extender la patente definitiva si fuere requerida al efecto. Asimismo, si existieren observaciones y éstas fueran subsanables, podrá la municipalidad declarar que la patente provisoria mantendrá dicho carácter por el tiempo que la Dirección de Obras le señale para cumplir con las exigencias que las disposiciones legales determinen, plazo que no podrá exceder de un año desde que la patente provisoria hubiere sido extendida. Asimismo, si las observaciones no fueren subsanables, o no hubieren sido subsanadas dentro del plazo dado por la municipalidad, la patente caducará de pleno derecho. Para los efectos de la clausura, la municipalidad podrá requerir el auxilio de la fuerza pública”.

Tercero: Que, en ese contexto, alega que además de contar con una patente definitiva por el solo ministerio de la ley como entiende que expresamente lo dispone la norma antes citada existe además, tiempo a su favor, no más de un año, para subsanar las observaciones que diera a lugar la Municipalidad de Santiago; sin embargo la referida Municipalidad, nunca verificó las condiciones de funcionamiento como lo ordena la norma, pero si, dispuso la clausura total del inmueble. Ella fue ordenada el 05/08/2019, mediante Resolución N° 7757 de la Municipalidad de Santiago que declara la clausura total del inmueble ubicado en domicilio reservado, por no contar con permiso de obra menor ni recepción final para las modificaciones ejecutadas al interior del inmueble, lo que contraviene gravemente los Arts. l16 y 145 de la LGUC y las normas de accesibilidad universal establecidas en el la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.

Agrega que la denuncia N° 6508 del 24/07/2019, que dio lugar la clausura antes citada, no explica detalladamente en qué consistió la supuesta “modificación ejecutada al interior del local comercial” que alega la Municipalidad de Santiago, para, de esta manera, hacer coincidir sus -supuestos- hallazgos con la conducta típica y antijurídica que señalan los Arts. 116 y 145 la LGUC.

El aludido Art. 116, es claro en indicar que el propietario del inmueble, debe contar con un permiso de la Dirección de Obras Municipales para la "construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización...". Dicho permiso es para alterar la naturaleza de la construcción de edificios y obras de urbanización; por tanto, el local comercial N° 18, no está dentro de la tipificación que planea la norma, puesto que no es edificio ni tampoco una obra de urbanización, ya que esta última, corresponde a la definida en la misma norma, entendiéndose por tal: "Se entenderá por normas urbanísticas aquellas contenidas en esta ley, en su Ordenanza General y en los instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizaciones, en lo relativo a los usos de suelo, cesiones, sistemas de agrupamiento, coeficientes de constructibilidad, coeficientes de ocupación de suelo o de los pisos superiores, superficie predial mínima, alturas máximas de edificación, adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes, densidades máximas, estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública y áreas de riesgo o de protección". Por lo que no siendo un edificio ni una obra de urbanización, si necesitará de permiso emitido por la dirección de obras municipales. El artículo l.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, ejemplifica que debe entenderse por Obra menor: "siendo toda modificación de edificaciones existentes que no alteran su estructura, con excepción de las señaladas en el artículo 5.1.2. de esta Ordenanza, y las ampliaciones que se ejecuten por una sola vez o en forma sucesiva en el tiempo, hasta alcanzar un máximo de 100 m2 de superficie ampliada", pero para el caso sublite no ha construido, modificado ni ha variado la estructura del local comercial N° 18; por lo tanto, las normas que aludidas por el Departamento de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Santiago, no son aplicables ni justifican la clausura del local.

Además, el Art. 145 de la LGUC, señala que "Ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total". Sin embargo –dice- las mejoras de remodelación no constituyen una obra menor y por tanto, no necesitan contar con el permiso de la Dirección de Obras Municipales y, que en el peor de los casos, la recurrida podría solo haber denunciada al Juzgado de Policía Local competente, para así, discutir la interpretación de la ley, pero en ningún caso, esta norma, autoriza al Municipio a decretar la clausura total del local, toda vez que, el artículo citado dispone en su inciso final que la infracción a lo dispuesto en el inciso primero podrá sancionarse, además, con la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de los ocupantes, con el auxilio de la fuerza pública, que decretará el Alcalde, a petición del Director de obras Municipales. Esta norma nada indica sobre la clausura como sanción, sino, solo dispone de la inhabilidad de la obra y el desalojo de los ocupante, por lo que resulta arbitrario para el órgano municipal, adoptar decisiones sin respetar el ordenamiento jurídico nacional, tal como consta en el Dictamen N° 7.744 del año 2000, que dispone "las decisiones de la Administración deben respetar el ordenamiento jurídico en toda su integridad. Por ello es que, sin bien la potestad sancionadora constituye una prerrogativa de la autoridad administrativa correspondiente, ella debe ejercerse en la forma que señala la legislación y sin arbitrariedades, lo que implica tomar una decisión justa, sin discriminación, racional y proporcional a la falta y al mérito del proceso".

En el presente caso, la Municipalidad de Santiago, colacionó, en la Resolución 7757 de 05/08/2019, que supuestamente, su representada infringe las normas universales establecidas en el Decreto 50 V y U) de 2015, sin explicar qué normas específica se refiere y cuales han sido vulneradas; máxime cuando dicho Decreto fue publicado el 04/03/2016, planteando en su considerando 1°, letra d).- "El inciso tercero del artículo 1° transitorio, establece un plazo de tres años para hacer las adecuaciones de accesibilidad en los edificios existentes de uso público o que presten un servicio a la comunidad, a que se refiere el Art. 28 de esa misma ley, contándose dicho plazo desde la publicación en el Diario Oficial de la modificación que por este decreto se efectúa a la citada Ordenanza General"; plazo que a la fecha de la fiscalización estaba vigente, por lo que resulta del todo temerario aplicarlo para el caso de marras, con el solo objeto de perjudicarle.

Por último, detalla las pérdidas económicas provocadas por el actor recurrido, concluye que actualmente la recurrida desarrolla en su contra una campaña de fiscalizaciones, que persiguen atiborrarla de multas; afectar seriamente el normal funcionamiento de su actividad comercial; con la estrategia de la recurrida, de "generar gran cantidad de infracciones" y así fabricarse un argumento para no autorizar la renovación de patente comercial o clausurar el establecimiento de comercio.

Cuarto: Que, evacuando su informe la recurrida solicitó el rechazo del presente recurso, con costas. En cuanto a los hechos, explica que el local N° 18 cuenta con un Permiso de Obra de Nueva N° 55 de 20/03/1952 y con Recepción Final S/N° de 12/01/1956. Ahora bien, con fecha 24/07/2019 y conforme al Art. 142 de la LGUC, la Dirección de Obras Municipales llevó a cabo diversas fiscalizaciones en todos los locales comerciales ubicados al interior de la Galería Comercial de domicilio reservado, en conjunto con Carabineros de Chile, en las que se constató que en el interior del Local N°18, de propiedad de don nombre reservado, se habían efectuado modificaciones que no contaban con el respectivo Permiso de Obra ni Recepción Definitiva, infringiendo los Arts. 145 y 116 de la LGUC, así como también no se cumple con las exigencias contenidas en el DS N° 50 (2015) del Ministerio de Vivienda y Urbanismo sobre las normas de accesibilidad universal.

Ante las infracciones constatadas por la fiscalizadora municipal, ésta procedió a cursar el Denunció N°6508 en el que se señala expresa y claramente que se infringe el art. 116 de la L.G.U.C, por incorporar tabiquería en el sector comedor y módulo de lavaplatos sin contar con los permisos respectivos. Conforme a las infracciones cometidas, se procedió a la dictación del Decreto Secc. Segunda N° 7757 de 05/08/2019, mediante el cual se ordenó la Clausura del Local en comento, acto que fue notificado el 06/08/2019, y en el que se contienen las infracciones cometidas por el propietario del local y por las que se procedió a ordenar dicha medida.

Quinto: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado.

Sexto: Que, según es posible establecer de lo que expuso el recurrente como del informe de la recurrida, el acto que se impugna es la acción fiscalizadora e infracciones denunciadas por fiscalizadores dependientes de la I. Municipalidad de Santiago, respecto de lo cual ella obligada a ejecutar las normas sanitarias, las condiciones de funcionamiento y el estado de las construcciones, existiendo acciones para impugnar lo que se haya resuelto en virtud de dicha normativa, no siendo el recurso de protección la vía idónea para discutir la tesis que plantea la defensa.

Séptimo: Que, por otro lado, no se divisa que exista una acción u omisión arbitraria o ilegal, que requiera restablecer el imperio del derecho y tomar alguna medida, porque dicha acción fiscalizadora y las denuncias cursadas que impugna la recurrente, se han ajustado a la normativa que regula la materia y al uso y ejercicio de facultades y atribuciones que la ley entrega a la autoridad municipal, fundándose las denuncias en circunstancias de hecho y en normativa legal vigente, siendo una obligación legal de los funcionarios municipalidades, el fiscalizar cumplimiento de dichas normas, sin diferencia alguna respecto a todo otro establecimiento comercial en iguales condiciones.

Octavo: Que, en efecto, en lo que respecta a las funciones y atribuciones de las Municipalidades en la materia que se impugna, el artículo 116 L.G.U.C establece que “La construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General.” - Por su parte el Art. 5.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones señala cuáles son las obras que no requieren permisos municipales, indicando en su punto 1, que son aquellas “obras de carácter no estructural al interior de una vivienda”, cuyo no es el caso, porque si bien la obra que señala la recurrente se habría efectuado en el interior del Local N° 18, y tiene el carácter de no estructural de remodelación, pero se ha efectuado en un local comercial, por lo que requieren necesariamente de los permisos municipales correspondientes y exigidos en la LGUC y su Ordenanza.

Dicha remodelación corresponde a una “Alteración” conforme al Art. 1.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, entendiendo por tal, “Cualquier supresión o adición que afecta a un elemento de la estructura o de las fachadas de un edificio y las obras de restauración, rehabilitación o remodelación de edificaciones”. Por su parte, el artículo 145 L.G.U.C dispone: “Ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total (…).”. En el inmueble materia de la Clausura se efectuaron las modificaciones que no cuentan con permiso de Obras ni recepción final exigido en el Art. 116 de la L.G.U.C, y no puede ser destinada a ninguna actividad, por no contar con su Recepción Definitiva.

Noveno: Que, por otro lado, la recurrida señaló que a partir del 04/03/2019, venció el plazo establecido en el Decreto Supremo N° 50 (2016), que obliga a todas las edificaciones existentes que presten servicios a la comunidad a ejecutar las adecuaciones necesarias para que personas con discapacidad puedan acceder y desplazarse de manera autovalente, cumpliendo así con la Ley N° 20.422 que establece las normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad. El local N° 18 no ha dado cumplimiento con la norma señalada de accesibilidad universal, infringiendo lo dispuesto en su artículo 28, que indica: “Todo edificio público y todo aquel, sin importar su carga de ocupación, preste un servicio a la comunidad, así como toda nueva edificación colectiva, deberán ser accesibles y utilizables en forma autovalente y sin dificultad por personas con discapacidad, especialmente por aquellas con movilidad reducida”.

Décimo: Que, adicionalmente señaló la recurrida, que incluso la dueña del local reconoció la existencia de las modificaciones efectuadas en el interior del local, y es así que solicitó en dos oportunidades la suspensión de la Clausura para los efectos de regularizarlas, por lo que el 21/11/2019, la DOM accedió a la solicitud de suspensión por el plazo de 5 días corridos, alzando la clausura el 25/11/2019, como consta del Acta respectiva, que rola en el expediente administrativo que acompañó. Por lo que, transcurrido el plazo de cinco días, la Dirección de Inspección, el 02/12/2019, llevó a cabo la Re-clausura del Local. Agrega que el 29/11/2019, el dueño del local presenta una nueva solicitud de suspensión de la clausura, aludiendo a que el tiempo otorgado anteriormente no fue suficiente para terminar los trabajos tendientes a la regularización. Dicha solicitud fue acogida favorablemente por parte del municipio.

Undécimo: Que, en definitiva, el cierre del local se fundó en hechos constatados por personal municipal, facultados para fiscalizar la normativa de construcción e higiene ambiental, y como una forma de garantizar el uso racional de los establecimientos públicos, cuando las condiciones y exigencias para ejercer la actividad comercial que ejerce la recurrente, se encuentra regulada en las leyes y disposiciones reglamentarias, y cuya fiscalización es un imperativo legal para las Municipalidades.

Duodécimo: Que, en consecuencia, no existiendo un acto arbitrario o ilegal, ni afectación a ninguna de las garantías constitucionales invocadas por la recurrente, se rechazará el presente recurso de protección.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado en contra de la I. Municipalidad de Santiago, representada por su alcalde don Felipe Alessandri Vergara.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del Fiscal Judicial señor nombre reservado.

Rol N° 75.552-2019