nombre reservado con nombre reservado

1 Santiago, veintinueve de diciembre del año dos mil diecisiete.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que, en estos autos rol N°75.415-2017, comparece don PABLO MANRIQUEZ DIAZ, abogado, domiciliado en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección de garantías constitucionales en favor de los siguientes pescadores artesanales, todos armadores de embarcaciones menores de doce metros de eslora que se desempeñan en la pesquería de la Sardina Común y Anchoveta en la VIII Región:

nombre reservado, armador lancha menor DON nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor EL LINCO I, domiciliado en domicilio reservado; RORIGO nombre reservado, armador lancha menor nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor YANIRA, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor JONNATHAN I, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor DON nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor DON nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor ALEJANDRA M, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor ERNESTO I, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor PELEGRINO I, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor DON nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor ODISEO, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor SUSANA I, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado; armador lancha menor GAVIOTA, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor DON nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor CAYUMANQUI, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor DON nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor OLGUITA, domiciliado en Isla Santa María, Puerto Sur, Coronel; nombre reservado, armador lancha menor nombre reservado, domiciliado en Isla Santa María, Puerto Sur, Coronel; nombre reservado, armador lancha menor NAHUM, domiciliado en Isla Santa María, Puerto Sur, Coronel; nombre reservado, armador lancha menor MAICOL, domiciliado en Isla Santa María, Puerto Sur, Coronel; nombre reservado, armador lancha menor GISEL, domiciliado en Isla Santa María, Puerto Sur, Coronel; nombre reservado, armador lancha menor nombre reservado, domiciliado en Isla Santa María, Puerto Sur, Coronel; nombre reservado, armador lancha menor DON nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor MARION I, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, armador lancha menor SRA. nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, Villa doña nombre reservado, Coronel; nombre reservado, armador lancha menor nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, Villa doña nombre reservado, Coronel; y nombre reservado, armador lancha menor DON nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado.

El recurso se interpone en contra de don nombre reservado, Ministro de Economía, Fomento y Turismo, domiciliado en domicilio reservado, de fecha 4 de octubre de 2017, publicado en el sitio web de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura en la misma fecha, de conformidad al artículo 174 de la ley de pesca y acuicultura, y adicionalmente en el Diario Oficial el 10 de octubre de 2017, en el cual se establece imputación conjunta de sardina común y anchoveta V-X regiones, lo cual, según el recurso, se ha dispuesto de manera ilegal, al exceder el marco legal respectivo, y arbitrario, al disponer medidas que se apartan de la lógica y carecen de fundamento, vulnerando las garantías constitucionales, establecidas en los artículos 19 números 2, 21 y 22 de la Constitución Política de la República.

2°) Que, como antecedentes, expone que con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley N°20.625, comenzó a regir un nuevo marco normativo aplicable al descarte en nuestra institucionalidad pesquera. Dicha ley permitió el desarrollo de estudios en relación a la citada práctica y llevó a la formulación de los denominados Programas de Investigación en las pesquerías, tanto industriales como artesanales, de Sardina común y Anchoveta de la V a la X Regiones, cuales son uno de los antecedentes necesarios para el establecimiento del instrumento llamado Plan de Reducción del Descarte, aplicable no solo a la especie objetivo, sino también a su fauna acompañante y a la captura de pesca incidental.

Agrega que con motivo de la vigencia máxima de ejecución de los programas de investigación referidos, se tornó necesaria la elaboración de un Plan de Reducción del Descarte en las pesquerías antes señaladas. Tal necesidad fue abordada en el Comité de Manejo de Sardina Común y Anchoveta V-X Regiones, primeramente, al tiempo de formular el Plan de Manejo de las pesquerías antes indicadas. El Comité sesionó en diversas oportunidades, a fin de materializar la propuesta de plan de manejo. Luego de elaborada la primera propuesta, fue remitida al Comité Científico Técnico, quien efectúo alcances a la propuesta enviada. Luego de ajustes, la propuesta fue enviada a la Subsecretaría de Pesca, para su aprobación, cuestión que se materializó a través de Resolución Exenta N°2746, de 7 de septiembre de 2016, la que se publicó en el Diario Oficial de 14 de septiembre de 2016. Dicho instrumento, en su apartado Plan de Acción, Medida 2.1.1, contempló expresamente que correspondía en calidad de “Responsable”, entre otros, al Comité de Manejo, “proponer medidas y/o acciones para el Plan de Reducción del Descarte y Código de Buenas prácticas en las operaciones de pesca de las especies objetivos” y la “Coordinación de reuniones de trabajo.”

Destaca, y en base a lo que dispone el referido artículo 8 de la Ley de Pesca, que las disposiciones del plan de manejo son obligatorias para los actores y embarcaciones regulados por la ley de pesca que participan de la actividad, por lo que su contenido resulta vinculante.

El artículo antes citado, en su inciso penúltimo dispone: “La propuesta de plan de manejo deberá ser consultada al Comité Científico Técnico correspondiente, quien deberá pronunciarse en el plazo de dos meses de recibida. El Comité de Manejo recibirá la respuesta del Comité Científico y modificará la propuesta, si corresponde. La Subsecretaría aprobará el plan mediante resolución, y sus disposiciones tendrán carácter de obligatorio para todos los actores y embarcaciones regulados por esta ley que participan de la actividad.”

En mérito de la norma citada y el Plan de Manejo, resulta obligatorio que el Comité de manejo de Sardina Común y Anchoveta V-X Regiones, en su calidad de responsable, proceda al ejercicio de las acciones citadas, a fin de que las mismas constituyan el antecedente indispensable para la elaboración y posterior aprobación del plan de reducción del descarte. Sobre tales supuestos normativos, y después de la entrada en vigencia del Plan de manejo, se inicia un trabajo por parte del Comité de Manejo en el mes de octubre de 2016, a fin de materializar su cometido, de lo cual da cuenta acta de la sesión N°9 de 13 de octubre de 2016, procediendo a la realización de diversas sesiones en las cuales se discutieron las propuestas y medidas en relación al Plan de Reducción del Descarte, participando de ello la Subsecretaría, a través de sus representantes institucionales, sin perjuicio de que en el marco de las referidas sesiones, se escucharon y consultaron múltiples opiniones al efecto.

Luego de la tramitación y mediante Resolución N°2463 de 28 de julio de 2017, dictada por el Subsecretario (S) de Pesca y Acuicultura, publicada en el sitio de dominio electrónico de la repartición a su cargo, el 8 de agosto de 2017 se autoriza el Plan de Reducción del Descarte y de la Captura de Pesca Incidental para la Pesquería Industrial y Artesanal de Sardina Común y Anchoveta V-X Regiones.

Añade que el artículo 3 de la Ley de Pesca y Acuicultura establece que en cada área de pesca, independiente del régimen de acceso a que se encuentre sometida, el Ministerio, mediante decreto supremo fundado, con informe técnico de la Subsecretaría y comunicación previa al Comité Científico Técnico, correspondiente y además informes que se requieran de acuerdo a las disposiciones de la ley, para cada uno de los casos señalados en ese inciso, podrá establecer prohibiciones o medidas de administración de recursos hidrobiológicos.

Para el caso de pesquerías pelágicas, el artículo mencionado, en su letra f) indica: “En el caso de aquellas pesquerías pelágicas pequeñas en que las especies constituyan una pesquería mixta y que se encuentren sometidas a un programa o plan de conformidad con el artículo 7° A, se podrá autorizar que la totalidad o un porcentaje de las capturas efectuadas en cualquiera de dichas especies sean imputadas, en forma conjunta, a la sumatoria de las cuotas globales que al efecto se establezcan. Para los efectos antes indicados, se permitirá el desembargue de los recursos previa certificación de éstos.”

En ejercicio de la facultad contenida en el citado artículo, El Ministro de Economía, Fomento y Turismo dictó el Decreto Exento N°623, de 4 de octubre de 2017, en el cual se establece imputación conjunta de sardina común y anchoveta V-X regiones.

3°) Que, seguidamente, el recurrente se refiere a las “ILEGALIDADES CONTENIDAS EN EL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO”, señalando las razones por las que éste debe ser dejado sin efecto, en especial por concurrir diversas ilegalidades que ameritan dejar, a lo menos parcialmente sin efecto la resolución administrativa que se cuestiona. Lo anterior, por haberse infringido normas de sustancia, lo que resta racionalidad y justicia al acto impugnado, especialmente tomando en cuenta que se trata de normas vinculantes para los actores del sector, que implican restricciones y limitaciones a sus derechos, cuestión propia del campo normativo regulatorio.

En primer lugar, afirma que el acto impugnado pretende la aplicación de la medida de certificación de desembarques pesqueros, más allá del marco regulatorio existente, con infracción del artículo 64 E, en relación al artículo 3 letra f), ambos de la Ley de Pesca y Acuicultura.

El decreto objeto del recurso, refiere en su artículo 3, lo siguiente: “Los armadores artesanales que deberán certificar sus capturas, en forma previa al desembarque de las mismas cualquiera sea la eslora de la embarcación de la cual éstas provengan. (sic).

“Los titulares o armadores, industriales y artesanales, a que se refiere el artículo 64 E de la ley, deberán certificar sus capturas conforme a dicha disposición. Los armadores de embarcaciones artesanales de eslora inferior a doce metros deberán certificar sus capturas en la forma y condiciones que fije el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura por resolución.”

Comenta que la implementación de la medida de imputación conjunta, contenida en el artículo 3 letra f) de la Ley de Pesca y Acuicultura, supone aplicar la medida de certificación previa a los desembarques pesqueros, cuestión que de acuerdo al artículo 64 E de la misma ley, solo es procedente respecto de aquellas embarcaciones iguales o superiores a doce metros de eslora, y en caso alguno respecto de naves de eslora inferior a doce metros.

Transcribe el artículo 64 E de la ley de pesca establece, “en sus aspectos más atingentes”.

Luego comenta que no obstante lo anterior, el Decreto impugnado extiende la medida respecto de embarcaciones menores a doce metros de eslora, excediendo la regulación de la medida de certificación, que expresamente limita tal posibilidad a las embarcaciones de eslora superior a la medida indicada, según el citado artículo 64 E.

Añade que, como la regulación de la certificación de las naves menores es inexistente en la Ley de Pesca, el acto impugnado incurre en una nueva irregularidad, al facultar al Servicio Nacional de Pesca en el sentido que aquel proceda a establecer la regulación de la certificación respecto de embarcaciones menores a 12 metros de eslora, aspecto que desarrollará.

La certificación de los desembarques, como medida de excepción, debe aplicarse en los términos que prevé la ley de pesca, no pudiendo excederse la administración del Estado de dichos límites.

Afirma que cuando la ley de pesca ha querido exceder los términos y alcances del artículo 64 E, en lo que respecta a la medida de certificación de desembarques, lo ha señalado expresamente, y lo regula y establece la posibilidad de ejercer la potestad reglamentaria, respetando la habilitación legal necesaria para dichos efectos.

Cita 3 ejemplos de lo referido, relativos a los artículos 8 inciso final, 9 inciso cuarto y 47 Bis, todos, de la Ley de Pesca.

4°) Que el recurrente añade que cada vez que se establece la posibilidad de aplicar certificación, debe entenderse que se hace de conformidad al marco regulatorio previsto en el artículo 64 E, y cuando se ha contenido una posibilidad diversa de aplicación, el legislador ha debido normarla expresamente, cuestión que no ocurre en caso del artículo 3 letra f), por ello al disponerse la medida, solo podía establecer certificación respecto de las naves iguales o mayores de 12 metros de eslora, de conformidad al marco general regulatorio, previsto en el artículo 64 E de la ya varias veces referida ley de pesca.

Refrenda el carácter de norma general en materia de certificación, y el hecho de ser marco regulatorio que la actividad administrativa debe respetar, el régimen sancionatorio, toda vez que las infracciones y penas asociadas dicen relación con el aludido 64 E.

Así, el artículo 40 C de la misma ley, establece a título de tipo infraccional, el incumplimiento del procedimiento de certificación contenido en el artículo 64 E, cuestión que replica el artículo 55 Ñ en su inciso cuarto.

Destaca que la certificación en la Ley de Pesca, fue prevista como un servicio, una prestación dispensada por un particular, previa licitación por parte de la autoridad pesquera, y pagada por los usuarios.

El acto administrativo impugnado prescinde del concepto referido, y no lo prevé en la forma establecida en la ley, decide asignarlo al Servicio Nacional de Pesca, y lo faculta a reglarlo, sin existir norma expresa que habilite al Ministerio de Economía para proceder en los términos descritos.

En resumen, explica, el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo extendió los alcances de la medida de certificación más allá del marco normativo previsto en el artículo 64 E, pues dicha norma no permite la aplicación de la certificación respecto de embarcaciones menores de 12 metros de eslora, ya que para comprender el alcance de la expresión certificación del artículo 3 letra f) de la ley de pesca, debe estarse a los términos del referido artículo 64 E, pues éste contiene la regulación aplicable a la medida de certificación, y solo está prevista para embarcaciones iguales o superiores a doce metros de eslora.

5°) Que, en seguida, el recurso alude a la infracción al artículo 3 letra f), en el sentido que el acto administrativo ha dispuesto la imputación de las capturas sobre la suma de remanentes o saldos de cuotas globales de captura, y no sobre la suma de cuotas globales de captura.

De la sola lectura del artículo 3 letra f) queda en evidencia que la facultad del Ministerio de Economía para disponer imputaciones conjuntas, versa sobre cuotas globales de capturas, y no sobre saldos o remanentes de cuotas globales.

El citado artículo en su inciso final dispone: “En el caso de aquellas pesquerías pelágicas pequeñas en que las especies constituyan una pesquería mixta y que se encuentren sometidas a un programa o plan de conformidad con el artículo 7° A, se podrá autorizar que la totalidad o un porcentaje de las capturas efectuadas en cualquiera de dichas especies sean imputadas, en forma conjunta, a la sumatoria de las cuotas globales que al efecto se establezcan.”

Por su parte, el decreto impugnado dispone en su artículo 1°: “Establécese, a contar de la fecha de publicación del presente Decreto en los términos establecidos en el artículo 174 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, y hasta el 31 de diciembre de 2017, inclusive, la imputación conjunta de la captura de Anchoveta y Sardina común de la V a la X Regiones, de la totalidad de la sumatoria de los remanentes o saldos de las cuotas globales de los mencionados recursos existentes a dicha fecha , en una proporción 1 es a 1.”

Recuerda que el artículo 3 letra C) de la Ley de Pesca, concede al Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, la facultad de establecer a título de medidas de administración, y en tanto se cumplan los supuestos previstos en la norma: “La Fijación de cuotas anuales de captura por especie en un área determinada o cuotas globales de captura.”

De la lectura de texto de la norma, se deja en claro que la fijación de una cuota anual de captura, se traduce en la determinación de una cantidad, generalmente expresada en toneladas de recurso específico, que pueden ser extraídas, en un área que también debe referirse, por quienes se encuentren habilitados para ello, tal como lo expresa su nomenclatura, dentro del lapso de un año.

Sostiene que el Ministerio de Economía ha obrado fuera del marco normativo, pues el artículo 3 letra f), inciso final, lo permite solo respecto de la sumatoria de las cuotas globales, y no respecto de la suma de porciones o saldos de aquellas.

Entiende por saldos o remanentes el resultado de la resta de las respectivas cuotas globales de sardina y anchoveta (comprendiendo aquí las respectivas cesiones y la cuota imprevistos), los desembarques imputados a dichas cuotas a la fecha, en el respectivo año calendario.

Así, sobre la suma del resultado antedicho, el Ministerio dispuso la imputación conjunta, infringiendo el citado artículo 3 letra f).

Recuerda que nos encontramos en sede Pública, y conocido es el aforismo que en Derecho Público la administración solo puede hacer aquello para lo cual existe autorización expresa por parte de la ley. En el presente caso, la Administración no atendió la máxima expresada, y dispuso la medida de imputación conjunta respecto de saldos, y no respecto de la sumatoria de las cuotas globales de cada una de las especies referidas.

6°) Que el recurso se refiere a la Delegación y/o atribución de potestad reglamentaria en un órgano administrativo (Sernapesca), sin existir habilitación legal previa y lesionando de paso el principio de reserva legal.

Señala que el artículo 3° del decreto objeto del presente recurso dispone:

“Los armadores artesanales que deberán certificar sus capturas, en forma previa al desembarque de las mismas cualquiera sea la eslora de la embarcación de la cual éstas provengan. (sic).

“Los titulares o armadores, industriales y artesanales, a que se refiere el artículo 64 E de la ley, deberán certificar sus capturas conforme a dicha disposición. Los armadores de embarcaciones artesanales de eslora inferior a doce metros deberán certificar sus capturas en la forma y condiciones que fije el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura por resolución.”

Lo que el acto impugnado pretende es atribuir y/o delegar potestad reglamentaria, en un órgano administrativo (Servicio Nacional de Pesca) sin existir habilitación legal previa para que dicho órgano proceda en la forma pretendida.

El artículo 64 E deja en claro que la certificación de desembarques pesqueros, y su regulación es materia de ley, y que las facultades del Servicio en la materia están claramente definidas, no teniendo el alcance de facultar al Servicio a proceder a una regulación de la certificación, respecto de sujetos o casos no previstos en la ley.

Por ello, es una ilegalidad pretender atribuir facultades a un servicio público, con transgresión al principio de reserva legal, ya que no solo resulta discutible que el Ministerio, por la vía administrativa, pueda atribuir y/o delegar potestad reglamentaria, sino que además se opone a principios ampliamente aceptados en materia de derecho público.

Estima que la atribución de potestades como las descritas, requieren habilitación legal. Y aún en el caso de estimar que ella no es necesaria, cree que se ha vulnerado el principio de reserva legal, pues al pretender se norme por parte del Servicio Nacional de Pesca una certificación que resulte aplicable a las embarcaciones de menos de 12 metros de eslora, se extiende el espectro de la norma, se la da vigor respecto de supuestos diversos a los establecidos en la ley, pues la certificación solo es aplicable para embarcaciones iguales o superiores a la medida antes indicada.

La reserva de ley se caracteriza por crear una obligación al legislador de regular él mismo el núcleo básico de la materia, de tal manera que sólo sea posible remitir al reglamento la emanación de disposiciones tendientes a la ejecución de los preceptos de la ley. Ello es concordante con que la ley se deba limitar a establecer las normas básicas de la disciplina de un ordenamiento determinado. La existencia de reserva de ley respecto a una materia supone, pues, que ésta, al tener que ser abordada por el legislador, queda sustraída a la normación reglamentaria, pero no evita que las disposiciones del Ejecutivo puedan colaborar con ésta para complementar o particularizar, en aspectos instrumentales y con la debida sujeción a la ordenación legal superior, la materia reservada, pero en caso alguno pueden alterar la sustancia de la norma.

En este caso, la ley se encargó de establecer limitaciones a las embarcaciones más pequeñas, respecto de estas no cabe aplicar certificación, por ello, por la vía de un acto administrativo no se puede pretender ampliar su extensión, y menos puede el acto administrativo habilitar a un órgano diverso, para dictar una reglamentación con respecto a la pretendida certificación que resultaría aplicable a naves más pequeñas.

La potestad reglamentaria se ha entendido como una facultad colaborativa del poder ejecutivo respecto de la potestad legislativa, sin embargo, no se entiende como un acto administrativo pretende que se ejerza potestad reglamentaria, respecto de un acto administrativo dictado en este caso por un Ministerio, por parte de un órgano de fiscalización en materia pesquera.

7°) Que el recurso se refiere a la “ARBITRARIEDAD E ILEGALIDAD DEL ACTO”, aduciendo que la actuación denunciada no solo supone infracción a las normas indicadas, sino que además se estima el proceder como arbitrario.

La arbitrariedad, está dada por el hecho de haber tomado una decisión que no encuentra su sustento en la norma que faculta a la dictación del acto, y derechamente se exceden las posibilidades de la potestad de quien materializa su dictación. No se entiende por qué aplicar un procedimiento de certificación una forma diversa a la contenida en la ley. En esta materia la Corte Suprema ha resuelto que un acto o proceder es arbitrario cuando es contrario a la justicia, la razón o las leyes, y dictado por la sola voluntad o capricho, citando una Sentencia, expedida en el rol N° 862-2000, de 21 de junio de 2001.

8°) Que, tocante a las “GARANTIAS CONSTITUCIONALES VULNERADAS”, el recurso estima violada la garantía constitucional prevista en el artículo 19 N°2, la igualdad ante la ley, pues la pesquería de Sardina y Anchoveta resulta ser la única, en donde se aplica la certificación respecto de las naves de menos de doce metros de eslora, no existiendo más argumento que el mal aplicado artículo 3 letra f) de la ley de pesca.

Además, denuncia como transgredida la garantía constitucional prevista en el artículo 19 N°21, el derecho a desarrollar una actividad económica, pues en el hecho y por la vía pretendida en el decreto indicado, se imponen nuevas condiciones a una actividad económica, haciéndola más gravosa, exponiendo a quienes participan de la pesquería a infracciones por el no cumplimiento del procedimiento de certificación que al efecto haya fijado el Servicio Nacional de Pesca, y a las condiciones de operación que el acto impugnado prevé.

Finalmente, estima vulnerada la garantía del número 22 del citado artículo 19, por cuanto se ha establecido una discriminación arbitraria por el Estado en materia económica, pues al establecer una certificación a desembarques respecto de las embarcaciones más pequeñas, sin concurrir el supuesto en que se permite aplicar, se ha establecido una discriminación que la ley no habilita, ni menos encuentra su justificación, respecto de una pesquería que se encuentra sana. Destaca que la Sardina Común es un recurso que no se encuentra declarado en estado ni de colapso ni de sobrexplotación.

Así, añade, se materializó un acto con infracción de ley y con arbitrariedad, estableciendo una medida, sin existir el supuesto de fondo y que motiva su existencia, sin perjuicio de resto de las irregularidades denunciadas en el recurso.

Finalmente, pide tener por interpuesto recurso de Protección, en contra de nombre reservado, Ministro de Economía, Fomento y Turismo, o de quien lo reemplace o subrogue, para que luego de los trámites de rigor sea acogido, disponiendo:

1) Que el actuar del recurrido fue arbitrario y/o ilegal.

2) Que se deja sin efecto, en todo o parte, según se estime, el Decreto Exento N°623, de fecha 4 de octubre de 2017, y publicado en el sitio de web de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, el 4 de octubre de 2017, y en el Diario Oficial con fecha 10 de octubre de 2017, en el cual se establece imputación conjunta de sardina común y anchoveta V-X regiones.

3) O en su defecto, que se ordene a la autoridad competente, dejar sin efecto, en todo o parte, según se estime, el Decreto Exento N°623.

4) O en defecto de todo lo anterior, se ordenen todas las medidas que este Tribunal juzgue como procedentes para restablecer el imperio del Derecho que se estima conculcado.

5) Todo lo anterior, con costas.

INFORME.

9°) Que, mediante presentación de veinte de noviembre último, don nombre reservado, abogado, representante del recurrido don nombre reservado, emite el informe solicitado, y refiere que el recurrente denuncia, a través de la acción interpuesta, la supuesta vulneración de los derechos y garantías constitucionales consagrados en el artículo 19 números 2, 21 y 22 de la Constitución Política de la República por la dictación del Decreto. Ex. N°623 de 2017, que establece imputación conjunta de sardina común y anchoveta V-X regiones.

Sobre el particular, informa que por medio de la R. Ex. N°2463, de 28 de julio de 2017, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, se aprobó el Plan de Reducción del Descarte y de la Captura de Pesca Incidental para la pesquería industrial y artesanal de Sardina común y Anchoveta en sus unidades de pesquería, comprendidas en el área marítima de la V a la X regiones. Lo anterior, en los términos señalados en el Informe Técnico N°095-2017 de la División de Administración Pesquera de la misma Subsecretaría.

Agrega que el Informe Técnico N°170/2017 de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, recomendó la aplicación del artículo 3° letra f) de la Ley General de Pesca y Acuicultura en la pesquería de la sardina común y anchoveta entre la V y X regiones.

Para ello, el informe tuvo presente que la pesquería de anchoveta y sardina común en la macro zona V-X regiones, desde la composición del desembarque corresponde a una pesquería mixta, en la cual el recurso sardina común es la especie dominante respecto al recurso anchoveta, por registrar una mayor productividad que deriva en cuotas anuales de captura muy superiores, lo que genera ciertas limitaciones en la extracción del recurso cuando la cuota de anchoveta se agota rápidamente.

De conformidad con lo anterior, por medio del Dcto. Ex. N°623, de 4 de octubre de 2017, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, se estableció a contar de la fecha de publicación del respectivo decreto en los términos establecidos en el artículo 174 de la Ley general de Pesca y Acuicultura y hasta el 31 de diciembre de 2017, inclusive, la imputación conjunta de la captura de Anchoveta y Sardina común de la V a la X regiones, de la totalidad de la sumatoria de los remanentes o saldos de las cuotas globales de los mencionados recursos existentes a dicha fecha, en una proporción 1 es a 1.

10°) Que, como antecedentes de derecho, el informe explica que de conformidad con el D.F.L. N°5, de 1983, el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, sin perjuicio de sus demás atribuciones legales, es la Secretaría de Estado a través de la cual se fijarán las políticas básicas que servirán para dirigir y coordinar las actividades que corresponde realizar al Estado en relación con el sector pesquero.

Su acción está encaminada a promover el desarrollo del sector pesquero nacional, la protección, conservación y aprovechamiento integral de los recursos hidrobiológicos y del ambiente acuático del país.

La Ley General de Pesca y Acuicultura establece diversas disposiciones orientadas a racionalizar la explotación de los recursos hidrobiológicos y a evitar el deterioro de éstos. Dichas medidas de administración, se pueden definir como reglas o medidas que se aplican a la pesca, con el objeto de conservar los recursos hidrobiológicos en el tiempo y evitar su agotamiento.

Dentro de dichas medidas se encuentran las cuotas de captura. Se trata de una medida de manejo pesquero aplicable a todas las unidades de pesquería, considerada en todos los regímenes de administración por el legislador.

Por su parte el artículo 3° letra f) de la Ley General de Pesca y Acuicultura dispone que: En el caso de aquellas pesquerías pelágicas pequeñas en las especies constituyan una pesquería mixta y que se encuentren sometidas a un programa o plan de conformidad con el artículo 7° A, se podrá autorizar que la totalidad o un porcentaje de las capturas efectuadas en cualquiera de dichas especies sean imputadas, en forma conjunta, a la sumatoria de las cuotas globales que al efecto se establezcan. Para los efectos antes indicados, se permitirá el desembarque de los recursos previa certificación de éstos.

11°) Que, luego, el informe se refiere a la ilegalidad y arbitrariedad denunciadas, estimando pertinente señalar que el recurrente no objeta la existencia de los presupuestos fácticos contenidos en la norma anteriormente transcrita y que facultan a la autoridad pesquera para dictar la medida recurrida sino que se limita a reprochar los términos o condiciones en la que ella ha sido decretada.

El recurrente sostiene que la ilegalidad denunciada se funda en:

a) El acto impugnado pretende la aplicación de la medida de certificación de desembarques pesqueros, más allá del marco regulatorio existente infringiendo el artículo 64 E de la LGPA.

b) Infracción al artículo 3 letra f) de la LGPA al disponer la imputación de las capturas sobre la suma de remanentes o saldos de cuotas globales, y no sobre la suma de cuotas globales de captura.

c) Falta de habilitación legal previa para que el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura regule la certificación de capturas de armadores artesanales de eslora inferior a doce metros.

12°) Que, respecto del primer punto, la aplicación de la medida de certificación de desembarque, señala en primer término que es efectivo lo señalado por el recurrente en torno a que el artículo 64 E de la LGPA regula la obligación de entregar al Servicio la información de desembarque por viaje de pesca certificada por entidad auditora acreditada por el Servicio solo para los armadores industriales y así como los armadores artesanales de embarcaciones de una eslora igual o superior a 12 metros y los titulares de embarcaciones transportadoras. Sin embargo, la alegación del recurrente se funda en una errónea interpretación del artículo 3° letra f) del mismo cuerpo legal, fuente del acto impugnado, toda vez que dicha norma establece la obligación de certificar el desembarque de los recursos sin atender al tamaño o naturaleza de la embarcación, sino como requisito para imputar las capturas de pesquerías mixtas en forma conjunta. Es decir, se trata de una obligación independiente y autónoma respecto de la obligación general de certificar a la que alude el recurrente. Lo anterior es de toda lógica, toda vez que se funda en la aplicación de una medida de administración pesquera excepcional que tiene por finalidad dar mayor viabilidad a la pesquería en su conjunto.

Explica que el artículo 64 E regula la certificación desde el punto de vista de las embarcaciones, mientras que el artículo 3 letra f) regula la certificación desde el punto de vista de los recursos. Asimismo, recuerda que dichas normas tienen origen distinto. Mientras el artículo 64 E fue introducido por la ley 20.657, el párrafo final de la letra f) del artículo 3° lo fue por medio de la Ley 20.837.

Por último, el tenor literal de la norma es claro al disponer que “Para los efectos antes indicados, se permitirá el desembarque de los recursos previa certificación de éstos”, sin agregar limitación alguna que permita sustentar la tesis sostenida por el recurrente de tal forma que donde el legislador no ha distinguido, no es lícito al intérprete distinguir.

13°) Que, en relación al segundo reproche alegado, disponer la imputación de las capturas sobre la suma de remanentes o saldos de cuotas globales, y no sobre la suma de cuotas globales de captura, señala que el ejercicio de la facultad excepcional contenida en la letra f) del artículo 3° de la LGPA, a diferencia de las cuotas pesqueras, no tiene una limitación temporal respecto de su aplicación. De tal forma, que se encuentra dentro de la discrecionalidad de la Autoridad Pesquera la oportunidad dentro de la temporada pesquera respectiva en la que será aplicada, en caso de serlo. Dicha discrecionalidad es ejercida de conformidad con el mérito de la información científica obtenida pues si bien se trata de especies dependientes para la actividad pesquera extractiva, no lo son para efectos de sus procesos biológicos de tal forma que el ejercicio de la facultad en comento es ejercida de tal forma y en la oportunidad que no afecte la sustentabilidad de los recursos respectivos.

La aplicación del artículo 3° letra f) para el año 2017 se efectúa posterior al establecimiento de las cuotas globales de captura, por lo tanto, con la finalidad de viabilizar la operación de la flota en el último trimestre del año 2017, esto es, continuar la operación de la misma forma que en el marco del Programa de investigación del Descarte, se autorizó que la totalidad de las capturas fueran imputadas de forma conjunta. En este sentido el año 2017 a través del D. Ex. N°623-17 se autorizó que la totalidad de los remanentes o saldos de las cuotas se imputen de forma conjunta en una proporción 1 es a 1, entiéndase que estos constituyen las cuotas vigentes a la fecha, por lo tanto, los titulares asignatarios de cuota quedan autorizados para imputar de forma conjunta la totalidad de sus desembarques hasta el 31 de diciembre del año 2017, previa certificación de estos.

Añade que corresponde tener presente que atendido que la facultad ejercitada no ha tenido efecto retroactivo, y lo avanzado de la temporada de pesca, es que se aplica sobre los saldos de cuota o remanentes pues no resulta pertinente aplicarla respecto de recursos que ya han sido extraídos.

14°) Que, por último, agrega el informe, respecto a la falta de habilitación legal previa para que el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura regule la certificación de capturas de armadores artesanales de eslora inferior a doce metros, señala que a contrario de lo sostenido por el recurrente, el D.F.L. N°5, de 1983, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción dispone, en su artículo 28, que corresponde al Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura dictar las resoluciones necesarias para la aplicación, cumplimiento y fiscalización de las leyes, reglamentos y en general cualquier norma sobre pesca, acuicultura y demás formas de explotación de los recursos hidrobiológicos. Así, si el artículo 3° letra f) otorga la facultad de disponer la imputación conjunta con el requisito de exigir la certificación de desembarques, y así ocurrió mediante el Decreto impugnado, el Servicio no hace más que ejecutar, conforme a sus facultades legales, la normativa pesquera vigente.

En consecuencia, según lo señalado, si existe habilitación legal al respecto, y teniendo presente que el recurrente no hace referencia en dicho sentido al mérito de la decisión adoptada sino que solo a la legalidad de la misma, por razones de economía procedimental es innecesario ahondar en dicho sentido.

15°) Que, en cuanto a las garantías constitucionales, el informe precisa que el recurrente señala como “garantías constitucionales agraviadas” las del artículo 19 números 2, 21 y 22 de la Constitución Política de la República.

Al respecto, y si bien el acto reprochado es legal, cuestión que hace caer el presupuesto para hacer procedente la acción de protección, será analizada y descartada cada una de las supuestas afectaciones a dichas garantías.

Sobre la igualdad ante la ley, sostiene el recurrente que se infringe dicha garantía ya que la pesquería de Sardina y Anchoveta es la única en la que se aplicaría certificación respecto de naves de menos de 12 mts. de eslora sin contar con más argumentos que una mala aplicación de la ley. Al respecto, dice, no solo se ha desvirtuado lo alegado por el recurrente respecto de una mala aplicación de la ley dejando claro que la obligación de certificación nace de ella misma, sino que además se ha señalado la justificación técnica de dicha medida, la que nace, según se señaló, de la aplicación de una medida excepcional respecto de especies que si bien son extraídas de manera conjunta no son lo mismo desde el punto de vista biológico, motivo por el cual resulta pertinente contar con información oportuna y fidedigna a fin de velar por su sustentabilidad. Por otra parte, la medida decretada resulta aplicable a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que se verifique una discriminación al respecto. Por el contrario, es el recurrente el que pide una aplicación diferenciada.

16°) Que, sobre el derecho a desarrollar una actividad económica conforme a las normas legales que la regulen, indica que el artículo 19 N°21 de la Constitución Política asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad económica. Ello supone libertad para emprender o desarrollar la libre iniciativa económica privada dentro del marco jurídico constitucional, pudiendo los privados disponer la realización de emprendimientos con y sin fines de lucro. Asimismo, los privados pueden ejercer la libre inversión, libertad de contratación, la forma jurídica mediante la que se desenvolverá la actividad económica, si corresponderá a actividades primarias, secundarias o terciarias, la libertad de ingresar, permanecer o salir de un mercado. Sin embargo, esta libertad no es absoluta porque se encuentra sometida a las normas legales que deben regularla en pos de la persecución de diversos objetivos públicos. En el caso de la actividad extractiva ese objetivo es la conservación de los recursos hidrobiológicos y por ello que se trata de una actividad regulada.

Así, tratándose de un acto que se enmarca en el ordenamiento jurídico vigente y, en particular, en la regulación específica que rige el ejercicio de la actividad, no puede alegarse privación, perturbación o amenaza alguna al ejercicio legítimo de su derecho. Al respecto, no se aprecia que el acto impugnado restrinja de alguna manera el derecho del recurrente a desarrollar actividades económicas, toda vez que no establece límites a ese ejercicio que no tengan su sustento en la ley, según lo señalado precedentemente.

17°) Que, en cuanto a la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, según el artículo 19 N°22 de la Constitución, señala que dicha norma tiene por finalidad asegurar la plena vigencia de la igualdad en el trato que el Estado y sus organismos deben dar a los particulares en el ámbito económico. En dicho sentido esgrime el recurrente que la medida impugnada se encontraría fuera del marco legal, lo que reiteradamente se ha dicho que no es efectivo, y carecería de justificación al encontrarse la sardina común sana como recurso. La medida aplicada pretende que la viabilidad de la operación por parte de los pescadores interesados no afecte la sustentabilidad del recurso, lo que es coherente con el mandato legal de la Secretaría de Estado. Agrega que de conformidad con el D.F.L N°5, de 1983, la acción del Ministerio está encaminada a promover el desarrollo del sector pesquero nacional, la protección, conservación y aprovechamiento integral de los recursos hidrobiológicos y del ambiente acuático del país. Por su parte, según señala en su artículo 1° B, el objetivo de la Ley General de Pesca y Acuicultura, en la cual se encuentra establecida la medida impugnada, es la conservación y el uso sustentable de los recursos hidrobiológicos, mediante la aplicación del enfoque precautorio, de un enfoque ecosistémico en la regulación pesquera y la salvaguarda de los ecosistemas marinos en que existan esos recursos.

18°) Que el informante agrega que la no discriminación arbitraria no implica una prohibición de diferenciación de estatutos entre diversos supuestos, sino un tratamiento diferente y sin justificación para los mismos supuestos. De este modo, mal puede invocarse una discriminación arbitraria si quienes se encuentran en el mismo supuesto, esto es, actividad extractiva de Sardina y Anchoveta, quedan sometidos al mismo estatuto en cuanto se ordena la imputación conjunta de dicha pesquería mixta. No puede realizarse una comparación para concluir en una discriminación arbitraria entre quienes pescan Sardina y Anchoveta y los demás porque entonces se trata de supuestos diversos, porque los demás no están sometidos a la imputación conjunta. Así, el acto impugnado, junto con ajustarse a derecho, se aplica a todos los interesados en la pesquería respectiva por igual, esto es, sector industrial y artesanal.

En definitiva, añade, la decisión de la autoridad pesquera contenida en el acto impugnado, no sólo es legal, sino que en modo alguno afecta los derechos y garantías que pretende vulnerados el recurrente.

19°) Que, como conclusión, el informe expresa que de lo señalado se desprende que el acto recurrido ha sido dictado por la autoridad competente, en el marco de sus facultades legales y de conformidad a los procedimientos y formalidades establecidas en la ley, y obedece a criterios razonables y justificados, los que se basan en razones de índole técnico relativos a la viabilidad y sustentabilidad de la actividad pesquera sobre los recursos individualizados, de tal forma que no puede considerase ni arbitrario ni ilegal pues no obedece a un mero capricho sino a que es fruto de una decisión debidamente fundada y razonada según da cuenta su propio texto.

Pide tener por evacuado el informe solicitado y rechazar el recurso de protección de autos, con costas.

20°) Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

21º) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

22°) Que, como se ha expresado en otras ocasiones, se ha transformado en una costumbre la de utilizar el recurso de protección de garantías constitucionales como un medio de impugnación general, en el sentido de que se deduce respecto de toda clase de determinaciones de autoridades administrativas, sean ellas decisiones finales o intermedias, así como, incluso, se ha deducido en contra de resoluciones dictadas por autoridades judiciales, y que éstas adoptan en el marco de las atribuciones que la ley les ha conferido, y con las formalidades correspondientes.

Esto es, las decisiones que se suelen reprochar por la presente vía, tal como ocurre en el presente caso, son el resultado del legítimo ejercicio de facultades legales que son propias de autoridades de la más diversa índole, que van desde la Presidencia de la República, pasando por Ministerios, Contraloría General de la República, y en fin, reparticiones públicas diversas, así como entidades privadas tales como clubes deportivos y otros. Cabe afirmar que al dictar resoluciones, en uso de sus atribuciones y dentro del marco de sus respectivas competencias, guardando las formalidades legales, tales autoridades no sólo no infringen la ley, sino que, al contrario, cumplen cabalmente con ella, y en particular con el cometido que a cada órgano de la Administración del Estado se les ha asignado sea por la Constitución Política de la República, sea por la ley.

El denominador común que subyace tras esta conducta, que como se ha indicado, se ha generalizado, consiste en la creencia de que el recurso de protección de garantías constitucionales es el recurso último o final, que se encontraría en la cúspide de aquello que se ha denominado lo contencioso administrativo, y que da lugar a que se impugne, virtualmente, cualquier tipo o clase de decisión, actuación u omisión, de autoridades o particulares, lo cual es altamente errado, pues dicho arbitrio no ha sido concebido de tal manera en la Carta Fundamental de la República, cuyo artículo 20, como se ha visto, lo delimita y configura de tal manera, que no existe modo de llegar a una conclusión como la que se ha explicado. Su utilización más bien debe ser limitada y restringida, y nunca la regla general.

De allí entonces, que esta Corte advierte que se ha producido un abuso en la utilización del recurso de protección, que no es más que un arbitrio constitucional de emergencia, que permite buscar la protección de los tribunales correspondientes, frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarios, que ocasionan perjuicio cierto, directo y que debe ser claramente visible, con afectación cierta y evidente de derechos preexistentes e indubitados, y además con transgresión de determinadas garantías constitucionales, expresamente consignadas en la norma de la Carta Fundamental de la República que ya se ha mencionado.

Desde luego, la mayoría de tales decisiones pueden ser impugnadas mediante los mecanismos propios de la normativa administrativa, y en último término, conforme a la muy clara norma contenida en el artículo 3° del Código de Procedimiento Civil, que remite al un juicio ordinario, que debe ser intentado ante los tribunales competentes, cuestión que, en general, es lo que corresponde que se haga.

23°) Que, en el presente caso, se ha deducido el recurso que se analiza, precisamente contra una autoridad, el Sr. nombre reservado, en su calidad de Ministro de Economía, Fomento y Turismo, por haber dictado el Decreto Exento N°623, de 4 de octubre del año 2017 en curso, que “Establece Imputación Conjunta de Sardina Común y Anchoveta V-X Regiones”.

Se trata, entonces, de un Decreto expedido por dicha autoridad para la implementación de una determinada política de extracción de recursos naturales marinos, concretamente sardina común y anchoveta, en las regiones V a X, que lleva a cabo el Supremo Gobierno, y que se concreta a través del señalado Ministerio, por medio de la normativa cuestionada, así como de otras reglas que regulan la actividad de pesca.

Tal como lo ha hecho presente el Sr. Ministro recurrido en su informe, de conformidad con lo dispuesto en el D.F.L. N°5, de 1983, el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, sin perjuicio de sus demás atribuciones legales, es la Secretaría de Estado a través de la cual se fijarán las políticas básicas que servirán para dirigir y coordinar las actividades que corresponde realizar al Estado en relación con el sector pesquero.

Su acción está encaminada a promover el desarrollo del sector pesquero nacional, la protección, conservación y aprovechamiento integral de los recursos hidrobiológicos y del ambiente acuático del país.

La Ley General de Pesca y Acuicultura establece diversas disposiciones orientadas a racionalizar la explotación de los recursos hidrobiológicos y a evitar el deterioro de éstos. Dichas medidas de administración, se pueden definir como reglas o medidas que se aplican a la pesca, con el objeto de conservar los recursos hidrobiológicos en el tiempo y evitar su agotamiento.

Dentro de dichas medidas se encuentran las cuotas de captura, siendo una medida de manejo pesquero aplicable a todas las unidades de pesquería, considerada en todos los regímenes de administración por el legislador.

Lo expuesto permite reiterar lo que se ha expuesto, en el sentido de que lo obrado por el Sr. Ministro recurrido, ha sido dentro del ámbito de sus atribuciones legales.

De esta manera, esta Corte no advierte, acorde con lo que se ha dicho previamente, el motivo por el cual el Decreto Ex. N°623, que es el instrumento jurídico para la señalada implementación, pudiera ser revisable por la vía de un recurso judicial, de naturaleza constitucional y de emergencia como el que se analiza.

La respuesta a lo anterior consiste simplemente en que el presente recurso no es el medio idóneo para impugnar este Decreto, ya que ello importaría radicar en esta Corte la facultad de adoptar una decisión final en una materia tan sensible, que es propia y exclusiva de la autoridad que dictó del Decreto en cuestión. Conduciría a inmiscuirse en una materia que no es jurisdiccional, sino técnica, y que incluso podría llevar a esta Corte a hacer uso de atribuciones que no posee, por tratarse de una materia absolutamente reglada, dada su importancia para la economía del país.

24°) Que lo que precede es tan evidente, que se desprende de diversas circunstancias. En primer lugar, no se ha enarbolado, por los recurrentes, algún derecho preexistente e indubitado de que sean titulares, y que pueda ser amenazado por el Decreto de que se trata. Podría afirmarse, incluso, que en materia extractiva de recursos naturales marítimos, o en cuanto a las modalidades como ha de ejercerse tal actividad, nadie podría alegar derechos preexistentes, pues ellos siempre son regulados por la ley, como ocurre en el presente caso, y su implementación práctica, como también es evidente, corresponde que se haga precisamente mediante el o los decretos reglamentarios que sean necesarios.

25°) Que, seguidamente, no se ha demostrado por quienes han recurrido, que el decreto que se reprocha tenga la naturaleza de ilegal, sino que todo lo contrario, aparece del mérito del informe que se ha evacuado, que dicho instrumento se ajusta en forma precisa a la normativa que regula la materia, y lo que se desprende del examen del recurso y del informe, es sencillamente que los recurrentes tienen una visión diversa de la materia que trata del aludido decreto, pero ello no se traduce en la circunstancia de que sea ilegal. Esto es, se han interpretado normas jurídicas con evidente diferencia, lo cual no es una circunstancia que permita ni la interposición ni mucho menos, el acogimiento del presente recurso.

Del mismo modo, tampoco se ha demostrado que el decreto sea arbitrario, dado que se trata de un decreto absolutamente fundado, según se aprecia de su examen.

Sobre este particular, el recurso ha afirmado que lo que reglamenta el decreto exento N°623, de 4 de octubre de 2017 “en el cual se establece imputación conjunta de sardina común y anchoveta V-X regiones, lo cual se ha dispuesto de manera ilegal, al exceder el marco legal respectivo; y arbitrario, al disponer medidas que se apartan de la lógica y carecen de fundamento…”.

Se alega infracción del artículo 64 E en relación al artículo 3 letra f) de la Ley de Pesca y Acuicultura, y luego de diversas explicaciones, añade que “En resumen, al Ministerio de Economía, Fomento y Turismo ha procedido a extender los alcances de la medida de certificación, más allá del marco normativo previsto en el artículo 64 E, pues dicha norma no permite la aplicación de la referida certificación respecto de embarcaciones menores de 12 metros de eslora, toda vez que para efectos de comprender el alcance de la expresión certificación del artículo 3 letra f) de la misma ley de pesca, hay que estarse a los términos previstos en el ya referido artículo 64 E, pues tal norma prevé contiene (sic) la regulación aplicable a la medida de certificación, y que sólo se encuentra prevista para las embarcaciones iguales o superiores a doce metros de eslora.”

Entonces, se trata solamente del hecho ya señalado, en el sentido de que los recurrentes tienen un punto de vista diferente del de la autoridad recurrida, que es quien tiene la facultad de dictar decretos reglamentarios, y que en el ejercicio de su cometido legal, ha interpretado normas legales de manera diversa a como lo han hecho los primeros, dictando el decreto que se pretende impugnar, que es el fruto de su función reguladora.

26°) Que, tocante a la arbitrariedad, se dice que “está dada por el hecho de haber tomado una decisión que no encuentra sustento en la norma que faculta a la dictación del acto, y derechamente se exceden las posibilidades de la potestad de quien materializa su dictación. No se entiende porqué aplicar un procedimiento de certificación una forma diversa a la contenida en la ley.” Entonces, la arbitrariedad se funda, igualmente, en la supuesta ilegalidad del acto, la que no existe, como se ha visto, pues para plantear la ilegalidad, los recurrentes acuden solamente a la forma como ellos entienden la normativa que se ha invocado, la que es interpretada de modo diverso por la autoridad, siendo desde luego, válida esta última.

27°) Que, de otro lado, en lo tocante a las garantías constitucionales que se dicen infringidas, la igualdad ante la ley, a que se refiere el número 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, ciertamente que no está transgredida, ya que la norma que se ha dictado tiene aplicación general, para quienes ejerzan la actividad económica referida, la cual es de toda lógica que esté precisamente reglada, dada la sensibilidad en torno al hecho de la existencia de los recursos marinos, y la permanente amenaza de su agotamiento como tales recursos.

Su reglamentación, por cierto, es diversa de la de otras actividades, lo cual debe ser así, ya que cada giro o rubro económico tiene particularidades que les son propias y que no podrían regirse por una sola y única normativa, por lo que sostener lo contrario carecería de todo sentido.

28°) Que, seguidamente, se ha dicho vulnerado el numeral 21 del señalado artículo 19 de la Carta Fundamental.

La norma en cuestión establece “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.”

Por lo tanto, un decreto que establece regulaciones en determinada materia, como el que se ha cuestionado en la especie, no puede sino desarrollar las materias que tienen regulación previa de la ley, y desde que es la autoridad encargada del área económica de que se trata la que debe hacerlo, es de toda evidencia que debe hacerlo de acuerdo con la forma como esta autoridad entiende la normativa base. El hecho de que los particulares o privados que ejercen el rubro no queden conformes con la regulación, no importa que se altere su derecho a desarrollar la actividad económica. Únicamente deben seguir desarrollándola, pero respetando la nueva normativa y su disconformidad no pueden plantearla a través del recurso de protección, pues como se dijo, no es el medio idóneo para ello.

Incluso más, si los recurrentes no están conformes con el decreto, son libres de derivar a otras actividades económicas, incluso vinculadas con la pesquería, pero nadie puede, con fundamento atendible, sostener que el decreto impugnado altera el derecho a desarrollar una actividad económica, resultando además inadmisible e inatendible que sean los mismos recurrentes los que pretendan que se expida un decreto que contenga su particular forma de entender la situación reglada. Esto es, la pretensión pareciera ser que se les dicte un decreto hecho a su propia medida.

29°) Que, finalmente, en cuanto a la última garantía invocada, del número 22 del señalado artículo 19, esto es, “La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.”, no se aprecia la forma como podría haberse vulnerado, ni el recurso lo ha demostrado.

Se ha dictado una norma de aplicación general, ciertamente para quienes ejerzan el giro económico de la pesca de sardina común y anchoveta, entre las regiones V y X del país, y el Sr. Ministro recurrido ha tenido muy buenas razones para dictar el decreto reprochado, como queda en claro del informe emitido, el cual ha respetado tanto la forma como el fondo de las normas legales que reglamentan la materia, latamente mencionadas tanto en el recurso, cuanto en el informe, y que esta Corte estima innecesario analizar, ya que se ha dicho que estima que este arbitrio de resguardo de derechos constitucionales no es idóneo para cuestiones como la presente.

31°) Que, en resumen, el recurso de autos no puede prosperar, debiendo ser desestimado, por las razones explicadas, a lo que habría que agregar que la falta de fundamento se revela en el petitorio del mismo, en cuanto se pretende que se deje sin efecto, en todo o parte, el Decreto Exento N°623, o en su defecto, que se ordene a la autoridad competente, dejar sin efecto, en todo o parte, según se estime, el mentado Decreto Exento N°623. Desde luego, no se dice cuál sección del Decreto debería quedar sin efecto. Pero, la circunstancia de que se formule un petitorio de esta clase, revela sin lugar a dudas que se actúa como si el recurso de protección fuera una especie de apelación, que como se ha visto, no lo es.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema, que regula la tramitación de arbitrios como el presente, se declara que se rechaza con costas el recurso de protección deducido por el abogado don Pablo Manríquez Díaz, en representación de las personas ya mencionadas, contra el Sr. Ministro de Economía, Fomento y Turismo, don nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Rol N°75.415-2017 Pronunciada por la Novena Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González, e integrada por el Ministro señor Alejandro Rivera Muñoz y el Abogado Integrante señor Fernando Ortiz Alvarado.

No firma el Abogado Integrante señor Ortiz, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.