nombre reservado con COMANDO DE PERSONAL DEL EJERCITO DE CHILE

Santiago, uno de diciembre de dos mil veinte.

Visto y considerando:

Primero: Que, comparece nombre reservado, sargento primero del Ejército de Chile, domiciliado en domicilio reservado, y deduce acción constitucional de protección en contra del Comando de Personal del Ejército de Chile, en razón del acto ilegal y arbitrario, consistente en el cese de sus funciones en la institución.

Expone que el 14 de agosto de 2020, recibió una llamada telefónica desde el comando de ingenieros CNG, diciéndole que debía proceder a entregar su cargo militar debido a que ya no formaba parte de las filas de la institución, por haber sido dado de baja y tramitado su retiro absoluto por el Comando de Personal del Ejército. Se le hace entrega de un “acta de entrega”, en la cual se le pide devolución de ciertas pertenencias, en esta viene detalla la resolución RES COP AS JUR (P) 1615/309/14421 del 16 de diciembre de 2019, por la cual se dispone el retiro del SG1° nombre reservado, se adjunta acta.

Este documento no fue de su conocimiento, no llegó a su domicilio, no se le dio ninguna explicación, ni se le hizo entrega de copia. Tampoco hubo acercamiento de la institución hacia él, ni llamadas, ni visitas a su domicilio. De la oficina de personal le indicaron que se envió una carta certificada por correo el 17 de diciembre 2019, se acercó a dicha institución y pudo constatar que nunca llegó a su domicilio, sino que fue devuelta a la unidad. Averiguó con sus camaradas, quienes les confirmaron que el Comando de Personal había tramitado su baja y el cese del sueldo mediante la resolución exenta antes señalada, la que nunca ha tenido a la vista, ni se le ha notificado.

Se ha vulnerado el derecho de propiedad sobre su cargo, el debido proceso y la igualdad ante la ley, ya que, se lo exonera sin el procedimiento previsto y se le da de baja sin notificarlo lo que le impide ejercer sus derechos.

El 14 de agosto 2020, pudo obtener el documento en el cual se le enjuicia condenatoriamente basado en que habría realizado una gestión ilegal tratándolo como un malhechor. Transcribe parte de la resolución, la que se refiere a que habría participado en una agresión ilegal en su calidad empleado público, constituyendo mal ejemplo para todos los integrantes de la división lo que afectaría la disciplina militar, y sería contraria a los principios de la institución.

Agrega que de acuerdo a su hoja de calificaciones siempre ha estado en lista número uno conducta muy buena, e incluso ha recibido felicitaciones.

Le llama la atención profundamente el poco apoyo de la institución no respetándose su presunción de inocencia al emitir juicios condenatorios, lo que solo puede ser efectuado por un tribunal competente y no por Generales u oficiales superiores del ejército, no siendo esa su función.

A lo que se suma, que el Ejército de Chile en diversas oportunidades ha declarado a favor de personal involucrado en presuntos delitos respaldándolos en su totalidad, como, por ejemplo:

a) Al General de Brigada nombre reservado, en investigación que lleva a cabo la ministra en visita Rutherford sobre el caso fraude del Ejército. Cita comunicado en esa causa.

b) Al General de división nombre reservado, investigado por la arista pasajes y fletes por denuncia del Consejo de Defensa del Estado.

c) Al General de brigada Patricio Mericq Guila, interrogado como inculpado bajo el cuaderno investigativo empresas de turismo.

d) Al Coronel nombre reservado, investigado por mal uso de beneficios fiscales.

En todos estos casos la institución ha respetado el principio de inocencia y es más, mediante boletín institucional N° 6708/ 551 del 16 de diciembre de 2019, hace un llamado a evitar emitir juicios condenatorios antes que se determine la verdad sobre los hechos, porque detrás de cada persona hay una familia que puede resultar injustamente acusada, indicando que este criterio se debe aplicar a todo el personal que forma parte de la institución y no sólo a generales y coroneles. Por lo anterior solicita se tenga por interpuesto recurso de protección de derechos constitucionales, se ordene revocar la resolución de baja y llamado a retiro interpuesto por el Comando Personal del Ejército, siendo reintegrado a las filas de la institución, respetándose su presunción de inocencia. Solicita tomar todas las medidas que sean conducentes al restablecimiento y protección de los derechos en que han sido vulnerados, así como también para su núcleo familiar.

Segundo: Que, la recurrida informando mediante oficio reservado 8/88 del 15 de septiembre de 2020, pide se rechace la acción constitucional deducida en su contra, por no existir de su parte acto arbitrario o ilegal. Al efecto plantea los siguientes argumentos:

1. Extemporaneidad del recurso:

Expone que la resolución RES COP AS JUR (P) 1615/309/14421, de 16 de diciembre de 2019, dispuso el retiro temporal del Sargento 1° Velázquez, y no absoluto como éste sostiene. Según el recurrente solo se habría enterado por llamado telefónico del 14 de agosto de 2019 cuando se le indica que debe concurrir a la unidad de Comando de Ingenieros para entregar su cargo. Pero la resolución le fue notificada por carta certificada a su domicilio, la que debe entenderse practicada al tercer día de su depósito en la Oficina de Correos, lo que ocurrió el 20 de diciembre de 2019, conforme al artículo 51 de la Ley N° 19.880. Además, el recurrente interpuso recurso de reclamación el 22 de mayo de 2019, por el que afirma que el 20 de mayo se percató que no se le habían pagado y depositado sus remuneraciones, comunicándose con el Comando General del Personal, siendo informado que se había dispuesto su baja y el cese de remuneraciones. Dicho recurso fue rechazado por haberse deducido ante autoridad incompetente, se dedujo apelación la que también fue rechazada por extemporánea. Por lo anterior, ya sea, desde la notificación de la carta certificada de 20 de diciembre de 2019 o desde el 20 de mayo de 2019, el plazo para interponer el presente recurso, ha transcurrido con creces.

2. Legalidad de la medida:

Afirman que la resolución fue dictada en la aplicación del artículo 56 letra b) de la Ley N° 18.948 “necesidades del servicio” en relación a lo dispuesto por el artículo 251 letra c) del D.F.L (G) N°1 de 1997 “Estatuto personal de las Fuerzas Armadas”, que establece que: “El retiro temporal del personal del cuadro permanente y de gente de mar, por la causal necesidad del servicio contemplada en la letra b) del artículo 56 de la Ley N° 18.948, por la cual puede disponerse discrecionalmente por el Director del Personal o Comandante del Comando de Personal, cuando concurra alguno de los siguientes presupuestos: c) Por pérdida de la vocación militar”, o que su permanencia sea perjudicial para el servicio.

La figura del retiro temporal, corresponde a una medida sustentada en la facultad discrecional técnica de la autoridad cuyo resultado es la cesación de funciones de la carrera militar de forma temporal, no corresponde a una sanción o castigo por eventuales responsabilidades. Esta facultad es propia de un régimen estatutario en la que hay rigurosidad en la selección y admisión de sus miembros.

En este caso, la decisión se basa, en haber sido acusado por resolución judicial recaída en la causa Rol N° 575-2014 cuadernos C del 12 diciembre 2019 dictada por la Ministra en visita Romy Rutherford seguida en investigación ilícitos en licitaciones del departamento de apoyo a las actividades internacionales, como autor del delito de cohecho, previsto y sancionado en el artículo 250 del Código Penal, afectan de manera sustancial la imagen institucional y provocando daño a la misma. Por lo que atendido los hechos antes indicados la permanencia del sargento Velázquez resulta perjudicial para la institución, ya que, afectan gravemente la imagen e impactan en la confianza que tiene la tropa, así como la sociedad civil para con la institución y no es acorde con los valores militares para quienes están al servicio de la protección de la patria y por ende de la protección de la comunidad. Cita jurisprudencia.

De lo expuesto se puede observar que la facultad entregada al comandante del Comando de Personal se ajusta a derecho, pues el llamado a retiro temporal se ejerció dentro del margen discrecional que la propia ley autoriza, es decir, con la libertad para asumir o no la decisión de llamar a retiro temporal fundamentándose en las especiales características de la función militar. Y es una opción del comandante del Comando de Personal pudiendo preferir aquella que resulte más conveniente a los intereses institucionales.

La aplicación de la medida –sostiene- es absolutamente independiente del resultado de una investigación sumaria administrativa, no siendo obligatorio para esa entidad castrense incoar una investigación de ese tipo para adoptar el retiro temporal, lo que se ve avalado por la Contraloría General de la República. Cita, dictamen y jurisprudencia.

Acota que no debe confundirse el retiro temporal con la aplicación de una medida disciplinaria o sancionatoria, pues el acto administrativo que dispone dicho retiro no establece que la medida quede supeditada a la resolución de un sumario administrativo o a la sentencia un tribunal, por lo tanto, se trata de una media independiente y desvinculada de las responsabilidades perseguidas a través de una causa penal o investigación sumaria, estando supeditada a aspectos de mérito.

Sostiene que se pretende por el recurrente, que ahora se analice por vía judicial el alcance de la aplicación de esta potestad administrativa, situación que escapa a la acción de protección toda vez que es una facultad exclusiva de que la ley dota a una autoridad determinada, quedando radicada de manera exclusiva en el Comandante del Comando de Personal. Así las cosas, la resolución que dispone el retiro temporal se ajusta plenamente a derecho. Y se descarta que adolezca de vicios de arbitraria o ilegalidad, ya que, corresponde al ejercicio de una potestad legal privativa del mencionado Comandante.

3. Improcedencia del recurso:

Asevera que no se cumplen las condiciones y requisitos exigidos por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, para la interposición de la acción constitucional, ya que el acto, no es arbitrario e ilegal.

El tema planteado excede la naturaleza cautelar de la acción de protección. Se invoca el numeral 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, pero no se advierte cómo la resolución puede conculcar dichas garantías. No se identifica alguna actuación arbitral o ilegal de la autoridad informante, que vulnere dicha garantía.

Se alude a una diferencia de trato respecto de otros servidores, pero en ninguno de esos casos se trata de personal del cuadro permanente al que pertenece el recurrente. El artículo 53 de la Ley N° 18.948 contiene las causales de retiro temporal, y es el artículo 56 del mismo cuerpo legal, el que establece las causales de retiro temporal del cuadro permanente. De donde se desprende que salvo el caso enfermedad curable, las demás causales de retiro temporal para oficiales y persona del cuadro permanente son distintas. Diferenciación que está establecida por ley y que no emana de la entidad castrense, no pudiendo acusársele de una violación al derecho de igualdad ante la ley, ya que no se vulnera ninguna garantía, el actor reclama igualdad de trato respecto de personas que no estén en las mismas situaciones. Cita jurisprudencia.

La facultad para disponer el retiro temporal de un Oficial obedece a un mecanismo legal distinto privativo del Presidente de la República, conforme al artículo 53 letra e) de la Ley N° 18.948 a proposición del Comandante en Jefe de cada institución. No es posible considerar la actuación del Comandante del Comando de Personal como atentatoria a la garantía invocada, ya que, no es competencia de dicha autoridad disponer el retiro temporal de un Oficial.

Atendido a que no ha existido vulneración de derechos y garantías constitucionales del recurrente por parte de autoridad, ya que, los hechos se han enmarcado dentro del ejercicio de potestades válidamente conferidas, solicita que la acción cautelar sea rechazada en su totalidad, con costas.

Tercero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Luego, son requisitos indispensables de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado.

Cuarto: Que, constituyendo el recurso de protección una acción cautelar que tiene lugar cuando ha mediado un acto u omisión arbitrario e ilegal que prive, amenace o perturbe alguna de las garantías que se señalan como vulneradas al amparo de lo prevenido en el artículo 20 de la Carta Constitucional, debe tratarse de un derecho indubitado del protegido.

Al respecto, hay que decir que el acto que se califica de ilegal y arbitrario, lo constituye el hecho de haber procedido la recurrida a cesar en sus funciones, al Sargento Velásquez, por resolución RES COP AS JUR (P) 1615/3091/14421 de 16 de diciembre de 2019, que dispuso el retiro temporal del recurrente, a partir del 20 de diciembre de 2019.

Quinto: Que, para resolver la presente acción constitucional, es preciso consignar los siguientes antecedentes relevantes, acompañados en este expediente electrónico:

Por el recurrente:

1.- Reservado N° 141 del 13 diciembre del 2019, emitido por el Comandante de Ingenieros del Ejército al comandante del Comando Personal, por el que se informa que el Sargento Velázquez de dotación de la jefatura del cuerpo militar de trabajo del CINGE, ha sido acusado por resolución judicial en causa de la Ministra Romy Rutherford, la causa pasa al estado de plenario y se acusa a nombre reservado como autor del delito de soborno artículo 250 del Código Penal. Atendida la gravedad y afectando seriamente la disciplina militar. En el punto 4 se indica estudiar la factibilidad de pedir la medida administrativa de retiro temporal, de acuerdo al artículo 56 letra b) de la ley. Firma nombre reservado, General de Brigada Comando Ingenieros del Ejército.

2.- Acta de entrega conforme a lo resuelto mediante resolución que dispone el retiro temporal a partir del 20 diciembre del 2019, del sargento Velázquez de dotación del Comando de Ingenieros, se requiere la devolución de vestuario.

Por la recurrida:

1.- Resolución RES COP AS JUR (P) 1615/3091/14421 de 16 de diciembre de 2019, que dispone el retiro temporal, a contar del 20 de diciembre de 2019, por la causal “necesidad del servicio” por aplicación de la letra c) del artículo 251 del DFL G número 1 de 1997, Estatuto del personal de las Fuerzas Armadas de la letra b) del artículo 56, para el recurrente, quién pertenece a la dotación de la jefatura del cuerpo militar del trabajo del CINGE.

2.- Reservado 1600/52 COP, de 21 de enero 2020, que informa sobre notificación del retiro temporal del sargento Velázquez, se le remite carta el 17 diciembre 2019, a su domicilio particular por Correos de Chile, más comprobante de envío por dicho servicio.

3.- COP 1625/1211 del 22 abril 2020 por el cual se solicita el cese del sueldo en actividad del sargento Velázquez.

4.- Recurso de reclamación interpuesto por el Sargento Velázquez con fecha 22 de mayo del 2020.

5.- Resolución CGOASJUR (R) N° 1580/576/311 del 25 de junio 2020, que rechazó el recurso de reclamación aludido en el punto anterior.

6.- Resolución CGP AS JUR (R) 1580/735/410 del 18 agosto 2020, que rechazó el recurso de apelación deducido por el sargento Velázquez.

En cuanto a la extemporaneidad del recurso:

Sexto: Que, si bien la resolución que dispone el cese de funciones es del 16 de diciembre de 2019, RES COP AS JUR (P) 1615/3091/14421, los efectos de esta se mantienen en el tiempo, esto es son permanentes, toda vez que el recurrente fue separado de sus funciones y se ordenó por resolución COP 1625/1211 del 22 abril 2020 el cese del sueldo en actividad, por lo que ha dejado de gozar de los beneficios asociados a su cargo situación que perdura en la actualidad, por consiguiente, se rechaza la alegación de extemporaneidad, atento que al tiempo de ser presentado por el protegido, estaba produciendo sus efectos.

En cuanto a la legalidad y arbitrariedad del acto.

Séptimo: Que, la resolución RES COP AS JUR (P) 1615/3091/14421, dispone el retiro temporal del protegido, a partir del 20 de diciembre de 2019, por la causal “necesidad del servicio” por aplicación de la letra c) del artículo 251 del DFL G número 1 de 1997, Estatuto del personal de las Fuerzas Armadas de la letra b) del artículo 56, para el recurrente, quién pertenece a la dotación de la jefatura del cuerpo militar del trabajo del CINGE.

Resulta necesario consignar que, el Estatuto del Personal de las Fuerza Armadas Capitulo VIII “de la cesación defunciones” dispone en su artículo 251, que el retiro temporal del personal del cuadro permanente y de gente de mar por la causal necesidades del servicio prevista en la letra b) del artículo 56 de la Ley Nº 18.948, puede disponerse discrecionalmente por el Director del Personal o Comandante del Comando de Personal, cuando concurra, entre otros, el presupuesto de la letra c), esto es, “Por pérdida de la vocación militar o que su permanencia sea perjudicial para el servicio”. Y, para la aplicación de la causal antes referida, el Director del Personal o Comandante del Comando de Personal tiene que requerir los antecedentes u ordenar las investigaciones sumarias que le permitan verificar los hechos que le sirven de fundamento.

A su vez, el artículo 56 de la Ley N° 18.948 estatuye que el retiro temporal del personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar, procede por alguna de las siguientes causales: letra b), “Por necesidades del servicio”.

Octavo: Que, en el mismo orden de análisis, hay que destacar que de acuerdo al DFL. 209, que fija el texto definitivo de la ley de retiro y montepío de las fuerzas Armadas, en su artículo 1 dispone que el retiro del personal del Ejército, de la Armada o de la Fuerza Aérea se divide en temporal y absoluto y, a su vez, indica que el personal retirado temporalmente puede ser llamado al servicio, si el Presidente de la República lo estima necesario. Y en su título VII, del retiro del personal de suboficiales, soldados y marineros, en su artículo 35 establece que el retiro temporal del personal de Suboficiales, Soldados y Marineros, procederá, entre otras, por la siguiente causal, letra b) “Por necesidades del servicio”.

Conforme a lo anterior, la resolución cuestionada se encuentra dictada dentro de las disposiciones legales y por la autoridad correspondiente. De esta manera, habiendo sido dictada por autoridad con facultad legal, toca determinar si este acto, ha sido arbitrario.

Noveno: Que, es un hecho público y notorio que existen diversos procesos, que son conocidos de la sociedad toda, a través de comunicaciones oficiales del Poder Judicial y replicadas por los medios de prensa nacional, en contra de funcionarios de las Fuerzas Armadas –oficiales y tropa- de distintos grados y cargos, en los que se han dictado sentencias condenatorias o se encuentran en tramitación con acusaciones, por hechos similares que afectan o han afectado el tesoro público y al deber de probidad, respecto de altos oficiales, que se mantienen en funciones activas, así como los comunicados de la institución en orden a esperar el resultado de los procesos y respetarse el principio de inocencia, que en definitiva no han tenido el mismo trato administrativo funcionario.

Décimo: Que, la recurrente sostiene que hay una normativa diversa según el cargo ocupado dentro del servicio para proceder a un cese temporal de funciones. Y de acuerdo a la Ley N° 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, que en su artículo 53 establece: “Serán comprendidos en el retiro temporal los Oficiales que se encuentren en alguno de los siguientes casos:”, sin que entre ellos, esté contemplada la causal “necesidades del servicio”, la cual aparece referida en el artículo 56 para el personal del cuadro permanente y gente de mar.

Diferencia que se ve nuevamente reflejada en la ley de retiro DFL 209 título IV, artículo 28 que consigna: “Serán comprendidos en el retiro temporal los Oficiales que se encuentren en alguno de los siguientes casos…”. que en su letra e) incluye a los que el Presidente de la República conceda o disponga su retiro.

Y respecto, de aquellos miembros que no son oficiales, el título VII, relacionados con el retiro del personal de suboficiales, soldados y marineros, el artículo 35 precisa que el retiro temporal del personal de Suboficiales, Soldados y Marineros, procede por las causales que allí se mencionan, entre otras, en su letra b) “Por necesidades del servicio”;

Respecto de esta alegación, cabe reflexionar que si bien es efectivo que de la normativa antes expuesta, se desprende que hay un tratamiento diverso para ambos casos, lo cierto es que ello proviene y tiene su origen en la legislación vigente, la que no puede ser revisada por esta vía, en relación con la desigualdad denunciada.

Undécimo: Que, sin perjuicio de lo antes dicho, hay que tener en consideración que la sujeción a la Constitución y las leyes proscribe la arbitrariedad, debiendo de acuerdo con la función pública que ejerce la recurrida, conducirse motivada y racionalmente, encontrándose obligada, al menos, dar un tratamiento acorde a todos sus funcionarios que se encuentren en casos similares, tendientes a garantizar el respeto a sus derechos fundamentales y en especial a hacer efectiva la presunción de inocencia, no pudiendo escudarse en la existencia de una facultad para decidir soberanamente cuando aplicar un cese temporal de funciones sin parámetros objetivos. Una autoridad debe ejercer sus facultades no solo a base de su voluntad, sino que ella debe fundarse en datos objetivos, alejadas de su mero capricho.

A lo que se suma, que el mismo artículo 251, en su letra c) del DFL N°1, que fija el Estatuto del Personal de las Fuerza Armadas, el que consigna que “…el Director del Personal o Comandante del Comando de Personal deberá requerir los antecedentes u ordenar las investigaciones sumarias que le permitan verificar los hechos que le sirven de fundamento…”, norma que tiene un carácter imperativo, que obliga a requerir antecedentes de la configuración de los hechos. De lo que se sigue, que en este caso, no basta que el acto se encuentra amparado bajo la norma que lo permita, si no que este debe estar en armonía con los principios que rigen a la institución, y en concordancia con la protección de los derechos constitucionales básicos de todos sus funcionarios. Como ello no ocurrió, el ejercicio de la facultad en que se ampare la decisión, se torna en arbitraria y, por ende ilegal.

Duodécimo: Que, constatada la arbitrariedad del acto y la afectación del derecho de propiedad protegido de conformidad al artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, en tanto se le priva de su cargo y remuneraciones, ejerciendo abusivamente sus atribuciones, especialmente en casos como éste al ejercerse respecto de quien se encuentra en una condición de obediencia al ejercicio de potestades administrativas, por lo que no cabe sino acoger la acción de protección intentada, como se dirá, ya que atenta directamente al patrimonio del recurrente al verse privado de un cargo y la remuneración que por el mismo percibía.

En mérito de lo razonado, disposiciones legales y, de conformidad, además, a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se acoge, sin costas, el deducido por nombre reservado, en contra del Comando de Personal del Ejército de Chile, disponiéndose su reintegro a la institución con goce de sus remuneraciones, debiendo dejarse sin efecto el cese temporal ordenado por resolución RES COP AS JUR (P) 1615/3091/14421 de 16 de diciembre de 2019.

Acordada con el voto en contra de la Abogado Integrante señora Coppo, quien estuvo por acoger la alegación de extemporaneidad deducida por la parte recurrida.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad archívese.

Redacción del Ministro Miguel Eduardo Vázquez Plaza y del voto disidente, su autora.

Rol Corte Nº 75.342-2020 (Protección)

Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Miguel Vázquez Plaza e integrada, además, por la Ministras señora Elsa Barrientos Guerrero y la abogada integrante señora Carolina Coppo Diez. No firma la abogado integrante señora Coppo, quien concurrió a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse ausente.