nombre reservado con CONSTRUCTORA TREBOL LIMITADA-CARABINEROS DE CHILE

Santiago, veintidós de julio del año dos mil once.

Vistos:

En estos autos rol Nº7514-2010 comparece don nombre reservado, factor de comercio, domiciliado en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección contra el Servicio de Vivienda y nombre reservado, corporación de derecho público representada por su director don Antonio Llompart Cosmelli, ambos domiciliados en domicilio reservado, asimismo, contra la Constructora Trébol S.A., sociedad del giro de su denominación, representada por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado y, finalmente, en contra de Carabineros de Chile, corporación de derecho público representada por su Director General don Eduardo Gordon Valcárcel “con el objeto de impedir ser lanzado ilegítimamente y sin juicio previo de lote de terreno que ocupo, desde hace 4 meses a título de precario, parte del lote 40 de la Población Nueva Andrés Bello, Comuna de Quinta Normal, de propiedad del SERVIU Metropolitano”.

Hace presente que en autos rol V-145-2009, seguidos ante el Cuarto Juzgado Civil de la ciudad de Santiago, el Serviu Metropolitano expropió el lote 14 del plano de proyecto de expropiación denominado “Construcción Primer Tramo Costanera Sur, Comuna de Quinta Normal”. Dicho lote corresponde a su vez, según agrega, al sitio 36 del plano de loteo archivado en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Santiago, bajo el número 5409/1947, que tiene actualmente su acceso por domicilio reservado. Agrega que el inmueble en cuestión se encontraba inscrito a nombre del recurrente a fs. 39.989 Nº62.922 y fojas 39.990 Nº62.924 del Registro de Propiedades del año 2009 del Conservador de Bienes Raíces.

El día 30 de agosto de 2010 el Serviu Metropolitano, auxiliado por la Fuerza Pública, tomó posesión material del inmueble, por lo cual, en el mismo acto hizo abandono de la propiedad.

No obstante, mediando la tolerancia del Serviu Metropolitano y auxiliado por dependientes de Constructora Trébol Limitada, empresa que ejecuta las obras de construcción de la Costanera Sur, trasladó e instaló una casa de material ligero dentro del perímetro del sitio 40 del plazo de loteo archivado en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Santiago bajo el número 5409/1947, también denominado lote 10 del plano de proyecto de expropiación denominado “Construcción Primer Tramo Costanera Sur, Comuna de Quinta Normal”.

Señala que el lote indicado también es de propiedad del Serviu Metropolitano extendiéndose, luego, en explicaciones sobre los distintos tipos de comodato que distingue el Código Civil: el comodato, el comodato precario y el precario, concluyendo que su calidad sería la de comodatario precario, planteando que según el artículo 680 Nº6 del Código de Procedimiento Civil, la restitución de la cosa prestada u ocupada por mera tolerancia o ignorancia se someterá a las normas del Procedimiento Sumario, añadiendo que “En este escenario legal queda patente que respecto de la cosa prestada, tanto el propietario como el mero tenedor pueden y deben hacer valer sus derechos, acciones y excepciones únicamente a través de un juicio sumario”.

Luego, relata que el día 27 de octubre, personal del Serviu Metropolitano y de la Empresa Constructora Trébol, en compañía de funcionarios de Carabineros, sin mediar orden judicial o juicio alguno, procedieron a requerirlo para que abandonase el terreno que ocupa dentro del plazo perentorio de 10 días, bajo apercibimiento de que si no lo hacía, maquinaria pesada de la constructora procedería a derribar su casa.

Afirma que tanto el requerimiento de que abandone el terreno como el apercibimiento de destruir su casa, constituyen meras vías de hecho incompatibles con el derecho que le otorga la ley en su calidad de titular de “comodato precario”. Agrega que la amenaza de que fue objeto corresponde lisa y llanamente a un acto de autotutela, mediante el cual “los recurrentes (sic) pretenden ser restituidos de la propiedad que de hecho ocupo, por una vía paralela a la acción de la justicia, vulnerándose mi derecho de poder exponer en un juicio racional y justo, las alegaciones que en derecho corresponda”.

Sostiene que se ha vulnerado su derecho de propiedad, protegido por el Nº24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República “sobre el derecho personal que como comodatario precario tengo sobre el sitio en cuestión”.

Además, dice que la amenaza de utilizar vías de hecho para expulsarlo del sitio, sin existir decreto judicial, o sin mediar juicio alguno “contraviene el inciso 7 del número 7 del artículo 19 de la Constitución, toda vez que de los actos descritos, los recurrentes (sic) se han constituido en una comisión especial la cual pretende sustituir la Jurisdicción de los Tribunales de Justicia”.

Solicita, finalmente, que se ordene al Servicio de Vivienda y nombre reservado, a la Constructora Trébol S. A. y a Carabineros de Chile cesar las amenazas en su contra, y que se ordene a los mismos recurridos inhibirse de realizar acciones de hecho “en contra mía y de mi propiedad tendientes a lanzarme del terreno que ocupo en virtud de “precario”, con expresa condenación en costas.

Mediante la presentación de fs.28 emite informe don Antonio Llompart Cosmelli, abogado, como Director y en nombre y representación del Servicio de Vivienda y nombre reservado, exponiendo que en el proceso civil mencionado por el recurrente solamente se ventiló la consignación provisional de la indemnización determinada por la Comisión de Peritos designada al efecto, y Serviu obtuvo autorización judicial para tomar posesión material del inmueble, una vez cumplidos los requisitos dispuestos en el D.L. Nº2186 de 1978, Ley Orgánica sobre Procedimiento de Expropiaciones.

Añade que el Servicio, por sí ni mediando acción o cooperación de terceros, ha autorizado, facilitado o tolerado de manera alguna, directa o indirectamente, expresa o tácitamente, el supuesto traslado e instalación de una vivienda de material ligero en el mencionado terreno. Ello, habida consideración de que una vez obtenida la toma de posesión material de los inmuebles afectos a expropiación para la ejecución del Proyecto Vial aludido, Serviu Metropolitana despejó el terreno correspondiente, y eventualmente, a demoler las construcciones que en él pudieran existir al momento de dicha diligencia ordenada judicialmente, con el objeto de despejar la faja respectiva para proceder al progresivo desarrollo de las faenas.

El Lote 10 del Proyecto Vial, de anterior dominio de doña nombre reservado, pariente del Sr. nombre reservado, fue tomado materialmente por el Servicio con fecha 16 de agosto de 2010, previa autorización otorgada por el Trigésimo Juzgado Civil de Santiago, en el marco de la gestión voluntaria Rol Nº161-2009 y se encuentra emplazada en el mismo sector que aquel que era de su anterior dominio, en el cual, a la fecha de las respectivas tomas de posesión material referidas, era de vital importancia para la continuación de las obras de construcción, ya que corresponde al lugar en que se emplaza el Puente La Máquina, que representa un porcentaje importante en el Proyecto Vial considerado en su conjunto.

Señala que carece de lógica afirmar que el Serviu, a dos semanas de haber logrado la entrega material del terreno correspondiente al lote 10, permitiera o tolerara su ocupación por otro particular, manteniendo de ese modo la imposibilidad de continuar con la ejecución de las obras de construcción en el sector.

Luego señala que no ha incurrido en el acto ilegal y arbitrario que invoca en sustento de su acción el recurrente, pues no se le ha intimado ni en la fecha que indica ni en ninguna otra, a retirar su vivienda desde el lugar referido por éste, simplemente porque jamás ha existido instalación de la misma en el terreno en comento.

Añade que no se vulnerado la garantía del derecho de propiedad del recurrente, pues no se le ha permitido detentar la tenencia del terreno constituido por el lote 10, ni se ha verificado ocupación, instalación o traslado de su vivienda mediando ignorancia del Servicio, no se ha generado la figura del precario, ni ha nacido derecho personal alguno que le sea reconocido por el ordenamiento legal actualmente vigente, razones por las que debería desestimarse el recurso.

En subsidio, argumenta que la controversia planteada en autos excede los márgenes de la acción constitucional planteada, atendida la naturaleza cautelar de ésta.

En subsidio de todo lo anterior, alega que no existe debida constancia en autos de la fecha en que se habrían verificado los actos ilegales y arbitrarios imputados, exigencia que emana del numeral 1º del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia.

Por lo anterior, pide el rechazo del recurso, con expresa condena en costas.

A fs.38 informa la Dirección General de Carabineros, señalando que en el libro de domicilio reservado, de la Subcomisaría de Carabineros Carrascal, existe una constancia en orden a que el día 16 de octubre del año 2010, personal de Carabineros a cargo del Capitán Sr. nombre reservado, Subcomisario de los Servicios de la 22º Comisaría, acompañado de 15 carabineros, en tres vehículos policiales y a las 08.30 horas se trasladó hasta la Población Andrés Bello, sector Puente la máquina y ribera Río Mapocho, con la finalidad de realizar servicios preventivos y vigilancia especial, con motivo de un requerimiento de don nombre reservado, Director de Obras del Serviu Metropolitano, mediante una carta dirigida a esa Comisaría, de fecha 15 de octubre, debido a que en el lugar se llevaría a efecto la instalación de barreras de protección, en terrenos nacionales de uso público.

El día de los hechos se constituyó el encargado de la Inspección Técnica de Obras del Serviu Metropolitano, quien impartió instrucciones y dio la orden para dar inicio a la colocación de las barreras, en conjunto con don nombre reservado, Administrador de la Empresa Constructora El Trébol.

Una vez que los trabajos habían comenzado, se presentaron en el lugar varias personas, que señalaron ser los propietarios de los terrenos donde se llevaban a cabo los trabajos, acompañados del abogado Jorge Alvear, quienes manifestaron su disconformidad con la obra que se realizaba y frente a la validez y legalidad de lo obrado por el Serviu.

A las 13.30 horas aproximadamente y una vez que la empresa constructora instaló las barreras, se puso término al servicio, explicando que el personal policial se hizo presente para salvaguardar el orden público y evitar alteraciones, no siendo necesario el uso de la fuerza y finalizando sin mayores contratiempos, realizándose en conformidad a la normativa establecida.

Indica la preceptiva legal que respalda su actuar, concluyendo que no existen antecedentes que permitan acreditar y sustentar el recurso de protección, por lo que pide sea rechazado, en atención a que los hechos descritos no constituyen actos y hechos arbitrarios e ilegales y que los mismos no pueden considerarse transgresión de las garantías constitucionales invocadas por el recurrente.

El informe aparece firmado por don Eduardo Gordon Valcárcel, General Director de Carabineros de Chile.

A fs.83 informa don nombre reservado, en representación de la Empresa Constructora Trébol Ltda., haciendo presente que la empresa es ajena a los hechos que se le imputan, sin perjuicio de que, además, son falsos y que, por ello, el recurso carece de fundamento.

Explica que por resolución exenta Nº00253, de 9 de junio de 2009, se adjudicó a la empresa la licitación para la construcción del Primer Tramo de la Costanera Sur, Comuna de Quinta Normal, a que llamó el Serviu Metropolitano, Subdirección de Pavimentos y Obras Viales, siendo el plazo de ejecución de 672 días, a contar de la fecha del Acta de Entrega de terreno.

Añade que el Serviu expropió entre otros los sitios 36 de propiedad del recurrente y el sitio 40, respecto del cual reclama detentar a título de precario, necesario para la construcción referida. Indica que es efectivo que al momento de la toma de posesión de los terrenos expropiados, por carecer en ese momento de un lugar al cual trasladarse, se ayudó a sus moradores a instalar provisoriamente sus enseres en el sitio 40, bajo el acuerdo que hicieran abandono del mismo dentro de los 10 días siguientes, en aquella porción de dicho sitio en que la vida cotidiana no interfirieran con el normal funcionamiento de las obras. Ello, porque para la construcción misma no era necesario intervenir en este sitio ni ocupar sus terrenos. Tanto es así que la construcción ha seguido hasta la fecha sin haber tenido problema alguno con el recurrente y está prácticamente terminada, quedando los últimos detalles. No ha sido necesaria para la terminación de las obras respectivas la demolición de la casa que menciona el recurrente. El sitio 40 está fuera del área de influencia de la instrucción adjudicada a la empresa, no siendo efectivo, al menos por parte de Constructora Trébol que se haya amenazado al recurrente con derribar su casa, por lo que no existe la amenaza que reclama, no siendo real el hecho en que se funda el recurso, por lo que éste carece de todo fundamento.

Pide rechazar el mismo, con expresa condenación en costas.

Se trajeron los autos en relación a fs.88.

Considerando:

1º) Que ha comparecido a fs.1 don nombre reservado, deduciendo recurso de protección contra el Servicio de Vivienda y nombre reservado, representada por su director don Antonio Llompart Cosmelli, contra la Constructora Trébol S.A., representada por don nombre reservado, y en contra de Carabineros de Chile, representada por su Director General don Eduardo Gordon Valcárcel “con el objeto de impedir ser lanzado ilegítimamente y sin juicio previo de lote de terreno que ocupo, desde hace 4 meses a título de precario, parte del lote 40 de la Población Nueva Andrés Bello, Comuna de Quinta Normal, de propiedad del SERVIU Metropolitano”, según su exposición. Aduce una supuesta calidad de comodatario para justificar su permanencia en un inmueble previamente expropiado por Serviu para la construcción de una obra pública, que fue individualizada en la parte expositiva;

2º) Que para resolver el asunto planteado en estos autos, resulta conveniente consignar que tal como se ha explicado reiteradamente, el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio;

3º) Que, además, se ha expresado en numerosas sentencias, que es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto;

4º) Que, dicho lo anterior, corresponde ahora hacer presente que los hechos que fundan el recurso no han sido probados. En efecto, tanto las entidades públicas recurridas, cuanto la empresa constructora, han negado la amenaza de lanzamiento que se dice habría afectado al recurrente, con auxilio de la fuerza pública, por lo que esta precisa razón debería bastar para desestimar el que se ha deducido, por faltar el fundamento más básico que permita su acogimiento: una acción u omisión arbitraria, que produzca la transgresión de alguna de las garantías constitucionales protegidas;

5º) Que, sin perjuicio de lo anterior, y dado precisamente la falta de comprobación de los hechos que se expusieron en el libelo de fs.1 para fundar la acción cautelar de que se trata, cabe agregar que el presente es un claro caso de abuso en la utilización de un recurso o acción constitucional, como lo es la acción cautelar de protección, y de los mecanismos que éste permite, como la orden de no innovar, solicitada sin base alguna, como quedó develado durante la etapa de acopio de antecedentes.

En efecto, el recurrente don nombre reservado se ha atribuido la calidad jurídica de comodatario precario, que claramente, a la luz de los antecedentes e informes que se han evacuado, no tiene, puesto que no probó que éste haya llegado a generarse jurídicamente. En efecto, el comodato constituye un contrato, y constituye un préstamo de uso. Es precario cuando el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la especie en cualquier tiempo o cuando la cosa no ha sido prestada para un servicio determinado ni por un tiempo para su restitución. El llamado simplemente precario opera cuando existe tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

6º) Que, empero, en la especie lo que ocurrió es que, luego de un procedimiento de expropiación, necesario para la realización de una obra vial, llamada Costanera Sur, llevado a cabo el trámite de toma de posesión material, conforme al D. L. Nº2186, sucedió lo que explica la empresa constructora en su informe: al momento de la toma de posesión de los terrenos expropiados, por carecer en ese momento de un lugar al cual trasladarse, “se ayudó a sus moradores a instalar provisoriamente sus enseres en el sitio 40, bajo el acuerdo que hicieran abandono del mismo dentro de los 10 días siguientes, en aquella porción de dicho sitio en que la vida cotidiana no interfiriera con el normal funcionamiento de las obras”.

Demás está decir que los empleados de la constructora no son dueños ni representan al dueño de los terrenos expropiados, que es el Serviu Metropolitano, por lo que carecían del derecho de autorizar la ocupación a título de comodato. Y por parte del Serviu no existió tolerancia de dicha situación, que le fue desconocida y que importó, claramente, una irregularidad;

7º) Que, en resumen, el recurrente no probó ser objeto de amenazas de desalojo y, por otro lado, carece de un derecho indubitado, porque no acreditó tampoco tener la calidad de comodatario en su variable de precario, como lo ha pretendido, sino que simplemente llevó a cabo una ocupación irregular de terrenos que habían sido previamente expropiados y respecto de los que se había llevado a cabo el trámite de toma de posesión, para el preciso objeto tantas veces indicado, de llevar a cabo una obra pública. Esta circunstancia torna en inverosímil la versión del comodato precario que esgrime el recurrente, ya que no resulta lógico expropiar un terreno, tomar posesión material del mismo y luego autorizar a un anterior propietario para hacer uso de parte de él;

8º) Que cabe agregar que no deja de llamar la atención el mecanismo irregular utilizado por quien ha recurrido de protección de un modo tan temerario, puesto que de permitirse un proceder semejante, por la vía de prestar amparo al mismo acogiendo el recurso, cualquier expropiado, luego de efectuarse la toma de posesión e incluso de haber retirado el monto pagado por la expropiación, se sentiría con derecho de reocupar los terrenos, lo cual importaría trabas inimaginables para cualquier obra pública que requiriera de expropiaciones;

9º) Que, por todo lo dicho, es que el recurso en examen no puede prosperar, debiendo desestimarse por las dos razones ya dichas: el recurrente no probó el hecho en que ha fundado el recurso, y además, carece de un derecho indubitado, puesto que no tiene la calidad de comodatario que se atribuye, habiendo llevado a cabo una simple ocupación irregular de un terreno previamente expropiado para un fin específico.

Lo anterior, permite a esta Corte no entrar al análisis de las garantías constitucionales invocadas, las cuales, a mayor abundamiento, no se han afectado, porque ninguno de los recurridos se ha constituido en una comisión especial, ni se ha afectado el derecho de propiedad del recurrente, pues ninguno tiene sobre los terrenos que ha ocupado, como ya se dijo, de modo irregular.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre esta materia, se declara que se rechaza con costas el recurso de protección deducido en lo principal de la presentación de fs.1 por don nombre reservado, en contra del Servicio de la Vivienda y nombre reservado, Carabineros de Chile y la empresa Constructora Trébol.

Déjese sin efecto en forma inmediata la orden de no innovar decretada, despachándose los oficios del caso para comunicar lo resuelto.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Rol Nº7514-2010.

Pronunciada por la Séptima Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por el Ministro señor Mario Rojas Gonzalez e integrada por la Ministro señora Pilar Aguayo Pino y el abogado integrante señor Rodrigo Asenjo Zegers.