Protección contra Servicio Nacional del Adulto Mayor

C.A. de Santiago Santiago, treinta de diciembre de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO: comparece nombre reservado, conductor, domiciliado en domicilio reservado, quien interpongo recurso de protección en contra del Servicio Nacional del Adulto Mayor, representada por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, conforme a los fundamentos que se expresan.

Expresa el recurrente que ingreso a trabajar, en calidad de contrata, el 01 de noviembre del 2019 a la institución. Que las funciones por la cuales fue contratado era de conductor dentro del servicio para los diferentes programas que se realizan para los adultos mayores y también para el traslado de ciertas autoridades del servicio. Contrata que se renovó para el año 2020.

Agrega en el recurso, que en enero del 2020 fue diagnosticado de diabetes, enfermedad que es considerada de riesgo respecto del Covid-19. Y dado el factor de riego que generan ciertas pre existencias, la Contraloría General de la República dispuso por dictamen 3610/2020, que establece de manera sintetizada, que los jefes de servicios deberán tomar las medidas de resguardo para la protección de la salud de los funcionarios y ciudadanía con la finalidad de evitar crear nuevos focos de contagios. Lo que se indica es de importancia debido a que desde el 14 de marzo se encontraría eximido de sus funciones por sus antecedentes de salud en virtud del dictamen antes señalado.

Que posteriormente se dicto la Resolución Exenta Ra 865/400/2020 del 10 de julio de 2020, que puso término anticipado a las funciones del recurrente, a contar del contar del 31 de julio del 2020, misma fecha en que se le notifica el acto recurrido por carta certificada.

La resolución objeto del recurso adolece de ilegalidad y arbitrariedad, la que parte atacando su calidad de persona y no de profesional, agregando hechos que no tienen relación con sus funciones, citando por ejemplo el tema de un préstamo y que buscaba una aval dentro de mis compañeros. Muestra evidente de la subjetividad del contenido de la resolución, careciendo así de la razonabilidad del acto administrativo.

La Contraloría General de la Republica ha establecido en los dictámenes 85700/2016 y 6400/2018 que al momento de desvincular un funcionario se debe dictar un acto administrativo fundado, el cual manifieste su fundamentación. Dicho argumento, se debe plasmar por los principios formales del derecho administrativo, vale decir, con la discrecionalidad de su actuar. En este sentido, cada uno de los argumentos carecen de dicho principio al señalar hechos que no son acreditables y de apreciación subjetiva, en comparación al contraste de su hoja de vida como funcionario público, del cual se ve reflejado un excelente desempeño en cada institución que trabajo.

Que se hace mención al uso del feriado legal, como un punto negativo por ser un recién llegado a la institución, el cual, es una apreciación insidiosa por parte de la institución, debido que los dictámenes de la Contraloría General de la Republica establece que un funcionario puede hacer valer su derecho de feriado siempre y cuando exista continuidad de servicio, tal como es el caso, por consiguiente, cita otro argumento que no tiene relación alguna con el trabajo.

Refiere que durante el tiempo que realizo sus funciones de manera presencial, jamás tuvo quejas por parte de sus superiores, por consiguiente, su desvinculación no tiene relación alguna con su trabajo sino más bien obedece a una discriminación a su condición de salud por estar haciendo uso al derecho de eximirse de sus funciones presenciales y aún así recibir mi remuneración en virtud del artículo 44 del Código Civil, considerándola más como una carga económica para la institución que ser un mal funcionario.

Por otra parte siendo los adultos mayores un grupo de riesgo se encuentran paralizadas las actividades a su respecto, por consiguiente los argumentos señalados en la resolución reclamada, son falsos, debido que todo acto está suspendido por la situación de la cuarentena.

Garantías Vulneradas del artículo 19 número 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

El artículo 19 N° 2 de la Constitución, esto es, la igualdad ante la ley. Esta misma disposición señala en su inciso segundo: "Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias".

Señala que le discrimina por su salud y estar usando un beneficio establecido en la Contraloría General de la República, que busca la protección de las personas, el cual, le faculta de realizar trabajo a distancia aún cuando no es compatible con sus funciones. Esta idea recoge el principio que la vida está por sobre todo, pero en la institución recurrida, este principio no es lo suficientemente fuerte y terminan despidiendo me invocando hechos falsos.

El artículo 19 Nº 24 de la Constitución establece el derecho a la propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.

Que en este caso propuesto en este recurso de protección de derecho de dominio del recurrente recae sobre el bien incorporal constituido en la especie por su derecho personal que lo habilita para exigir el cumplimiento de la obligación.

Que el ejercicio de la función para la que fue contratado es un derecho incorporal, y por este derecho se ejercer la función para la cual ha sido designado y como contraprestación obtener la retribución que por ello se ha pactado, entre otros, derechos que están reconocidos y garantizados en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Solicitando finalmente se acoja el recurso en todas sus partes, declarando que se deja sin efecto la Resolución Exenta Ra 865/400/2020 del 10 de julio de 2020; se ordene el reintegro a sus funciones de manera inmediata, disponiendo que se paguen todos los meses no trabajados, con expresa condenación en costas.

SEGUNDO: Que evacuado el informe solicitado por César Eduardo Ercilla Norambuena, abogado, en representación del Servicio Nacional del Adulto Mayor, (nombre reservado), ambos domiciliados en domicilio reservado, quien desde ya solicita el rechazo del recurso de protección interpuesto, por las consideraciones que detalla.

Caducidad del Recurso.

En primer lugar, se indica que el recurso de protección interpuesto es extemporáneo. De acuerdo a lo indicado en el recurso, la fecha en que supuestamente se produjo la vulneración de los derechos, es el 31 de julio de 2020, no adjuntando antecedente alguno que corrobore lo expuesto y de acuerdo a sus propios dichos, el despido se hizo efectivo mediante Carta de fecha 13 de julio de 2020, del Director Nacional del Servicio Nacional del Adulto Mayor.

Que teniendo presente lo expuesto por el propio recurrente, quien solicitó desempeñar sus funciones bajo la modalidad de trabajo remoto, este tomó conocimiento de la Resolución Exenta RA N° 865/400/2020, con fecha anterior al 13 de julio de 2020. Esto, conforme a correo electrónico de fecha 13 de julio de 2020, enviado por el propio sr. nombre reservado al Jefe de la Unidad de Gestión en las Personas del servicio.

Sin perjuicio de lo expuesto, se remitió la respectiva carta certificada al actor, con fecha 13 de julio de 2020, por medio de la cual señala habría tomado la decisión del término anticipado de su contrata, formalizando la notificación conforme al artículo 46° de la Ley N° 19.880.

En consecuencia, la fecha descrita por el recurrente, esto es, 31 de julio de 2020, no se condice con la documentación adjunta por el propio recurrente que, para dar razón de sus dichos Se agrega que teniendo noticia el recurrente del hecho que motiva el recurso con fecha 13 de julio de 2020 y apareciendo ingresado con fecha 15 de agosto de 2020 en el sistema de Oficina Virtual del Poder Judicial, aparece como, se ha excedido el plazo de 30 días fatales establecidos en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, para la Tramitación y Fallo de los Recursos de Protección.

Que subsidiariamente y en el evento que la caducidad del recurso sea desechada solicita igualmente este sea rechazado por evidente falta de fundamento, de acuerdo a las siguientes consideraciones.

Que en el ejercicio de las atribuciones constitucionales y de las potestades administrativas que la Ley confiere al Servicio, a través de Resolución Exenta RA N° 865/1067/2019, de fecha 06 de noviembre de 2019, nombre reservado aprobó designación a contrata de la Planta Administrativa, asimilado a grado 16° E.U.S., de don nombre reservado, RUT N° RUT reservado, a contar del 01 de noviembre de 2019, hasta el 31 de diciembre de 2019, y mientras sean necesarios sus servicios, la cual fue renovada por Resolución Exenta RA N° 865/3/2020, esta última hasta el 31 de diciembre de 2020, todas de este Servicio. Su contratación se realizó para que se desempeñara como conductor de la Coordinación Regional Metropolitana del Servicio Nacional del Adulto Mayor.

Se indica que mediante Resolución Exenta RA N° 865/400/2020, de fecha 10 de julio de 2020, notificada por carta certificada de fecha 13 de julio de 2020, el Servicio procedió a formalizar la decisión de poner Término anticipado de designación a contrata, la cual fue notificada conforme al artículo 46° de la Ley N° 19.880, por lo que se consideró el vínculo hasta el 10 de julio de 2020, conforme al artículo 10° de la Ley N° 18.834 Estatuto Administrativo.

La Resolución mencionada, ésta se fundamentó en Informe enviado por la Coordinadora Regional Metropolitana, quien es su Jefatura Directa, mediante Correo electrónico de fecha 2 de julio de 2020 y en la cual se indican los siguientes hechos.

“Que don nombre reservado ingresó al nombre reservado el 01 de noviembre de 2019, a través de un proceso de selección por empleos públicos de Servicio Civil, para cumplir funciones de carácter administrativas y principalmente para la conducción del “vehículo Van” de la Coordinación Regional Metropolitana, destinadas para el equipo en supervisiones y actividades propias de los programas del Servicio Nacional del Adulto Mayor. - Que, conforme a la molestia e incomodidad de gran parte del equipo regional, desde la primera semana que inició su trabajo, tuvo un comportamiento inapropiado al pedir préstamo de dinero a cinco compañeros de trabajo, y que, posteriormente, a otros les solicitó ser aval de un préstamo con la Caja de Compensación los Andes, el que no fue otorgado. - Que a pesar del poco tiempo de trabajo y a la multifuncionalidad que realizan los servidores del nombre reservado, sin embargo ha exhibido lentitud en tareas administrativas, no cumpliendo con las actividades encomendadas, o no las realice de manera completa, ni siquiera demostrando un esfuerzo en mejorar. Además cabe señalar que está permanentemente viendo su teléfono celular o viendo otros sitios web en la pantalla del computador, lo que hace necesario estar encima y supervisándolo permanentemente. - Que, a mayor abundamiento, y en relación a la conducción del vehículo Institucional asignado a la Coordinación Regional Metropolitana, vehículo VAN Modelo H10, marca Hyundai, patente JLJG18, a pesar que usa el GPS, no lo utiliza correctamente, perdiéndose constantemente en las calles de la ciudad de Santiago, debiendo los copilotos realizar el trabajo de ruta y/o indicarla en el momento, cuando debiese estar preparado a la salida a terreno, al momento de ser avisado. - Que respecto a la programación de los cometidos y a las salidas a terreno, ha presentado una conducta reiterativa de ausentarse del trabajo, sin aviso previo, avisando posteriormente durante la tarde o al día siguiente, dando excusas de tipo familiar o de viajes al sur con urgencias, como ocurrió los días 2, 16 y 19 de diciembre de 2019. Por otra parte, el día 16 de diciembre de 2019, no se presentó en las dependencias de la Coordinación Regional Metropolitana, durante la jornada de la mañana, más en la tarde avisó que estaba en Concepción, dejando al equipo de la Coordinación Regional Metropolitana sin poder utilizar el vehículo institucional ya singularizado en el Considerando anterior, comprometiendo en forma severa el cumplimiento de acuerdos adquiridos con personas mayores de las comunas de Buin y Puente Alto. Por lo expuesto, y para cumplir con lo expuesto, se tuvo que contratar servicio externo de transporte, con el consiguiente desembolso de recursos no contemplados con anterioridad. Necesario es agregar que el día 19 de diciembre, se otorgó una autorización al sr. nombre reservado, para que pudiera realizarse un procedimiento médico, del cual no quedó constancia alguna de su realización. Estas ausencias se regularizaron a solicitud del Señor nombre reservado en calidad de “permisos con goce de remuneraciones”. - Que, con fecha 2 de enero de 2020, se solicitó al Encargado de la Unidad de Gestión de las Personas del Servicio, modificar la continuidad de su contrato, pero después de una reunión entre el Señor nombre reservado y la Coordinadora Regional Metropolitana Sra. nombre reservado, se tomó la decisión de dar una oportunidad con el propósito de mejorar su desempeño y la responsabilidad de su cargo frente a sus reiteradas faltas, comprometiéndose a mejorar. - Que, es necesario contextualizar que durante el mes de febrero de 2020, el Señor nombre reservado estuvo con licencia médica por 15 días y posteriormente hizo uso de feriado legal por dos semanas. - Que, durante el mes de marzo de 2020, y desde el 16 de marzo del presente, fecha en que se declaró Estado de nombre reservado por Pandemia COVID-19, se acogió a la posibilidad de teletrabajo, aun cuando sus principales funciones, esto es conducir el vehículo Institucional asignado a la Coordinación Regional Metropolitana, no pueden realizarse a distancia. Desde esa fecha y en todo este período de tiempo, se ha llamado al Sr. nombre reservado en innumerables oportunidades para solicitar su apoyo y compromiso de funcionario público, además de mensajes vía WhatsApp, respondiendo ocasionalmente, excusándose de no tener señal. Cabe hacer presente que el Servicio Nacional del Adulto de Mayor, durante esta pandemia, ha sido un servicio vital que ha estado pendiente de la salud del grupo etario de mayor riesgo, esto es las personas mayores, y por ende, en dos oportunidades, se le solicitó que se presentara a trabajar avisándole con anticipación, a lo cual responde y confirma su asistencia en el horario indicado. Sin embargo, no llegó a ninguna de las citaciones, no dando explicaciones a dicha conducta. - Que entre los días 19 al 22 de abril de 2020, se programaron salidas a terreno a los Condominios de Viviendas Tuteladas (CVT) de la comuna de Buin, donde residen adultos mayores beneficiarios de dicho Programa, y por la tarde se programó una salida para reparto y entrega de Elementos de Protección Personal (EPP), los cuales son esenciales para las(os) Cuidadoras(es) de los distintos Establecimientos de Larga Estadía del Adulto Mayor (ELEAM) en la región Metropolitana, donde, nuevamente, no se presentó, ausentándose en dicha jornada. Informó que en unos días más regresaría a Santiago, aduciendo problemas familiares. Por lo expuesto, es necesario concluir que ha sido el único integrante del equipo de la Coordinación Regional Metropolitana que no ha cumplido función alguna, justo en tiempos que la ciudadanía y las personas mayores más necesitan al Servicio, conforme a sus objetivos contemplados en la Ley N° 19.828”.

Respecto a la situación de salud expuesta por el recurrente, no consta notificación alguna en este Servicio de lo expuesto por él, teniendo presente que se encontraba en modo trabajo remoto, sin presentar licencia médica durante el período comprendido entre marzo a julio de 2020.

De acuerdo con lo anteriormente señalado, el término de la respectiva contrata se realizó mediante la emisión del acto administrativo debidamente fundado. Lo indicado, se enmarca dentro de las atribuciones indicadas en las Instrucciones impartidas por el ente Controlador en Dictamen N° 085700, de fecha 28 de noviembre de 2016, específicamente en su Punto II "Atribuciones de las Autoridades en Materia de No Renovación y Término Anticipado".

Por lo expuesto, la autoridad administrativa procedió a motivar y a notificar conforme a derecho la no renovación de la respectiva contrata, a través de la emisión del respectivo acto administrativo, el cual fue notificado al Sr. nombre reservado en la forma indicada en la normativa, en atención a su contratación y conforme a sus funciones.

Solicitando finalmente tener por evacuado el Informe respectivo, declarando la caducidad del Recurso de Protección interpuesto por don nombre reservado, al haberse interpuesto de manera extemporánea, y, en subsidio, rechazar el Recurso de Protección interpuesto por don nombre reservado, por evidente falta de fundamento al no basarse en un acto ilegal y arbitrario por el Servicio Nacional del Adulto Mayor.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio CUARTO: Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquellas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quién incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que ha sido motivo de la acción cautelar.

QUINTO: Que constituyen hechos indubitados los siguientes:

a) Que por Resolución Exenta RA N° 865/1067/2019, de fecha 06 de noviembre de 2019, del Servicio Nacional del Adulto Mayor, aprobó designación a contrata de la Planta Administrativa, asimilado a grado 16° E.U.S., de don nombre reservado, RUT N° RUT reservado, a contar del 01 de noviembre de 2019, hasta el 31 de diciembre de 2019, y mientras sean necesarios sus servicios.

b) Que por Resolución Exenta RA N° 865/3/2020, de fecha 3 de enero de 2020, se dispuso la renovación de la contrata de don nombre reservado hasta el 31 de diciembre de 2019, todas de este Servicio. Su contratación se realizó para que se desempeñara como conductor de la Coordinación Regional Metropolitana del Servicio Nacional del Adulto Mayor c) Que desde el 14 de marzo de 2020 don nombre reservado, se eximio de concurrir a sus funciones, por la emergencia sanitaria derivada de la pandemia de Covid-19, indicando que desempeñara sus funciones bajo la modalidad de trabajo remoto, esto es desde su residencia revisando su correo electrónico, estando disponible para cualquier eventualidad del Servicio, y para los turnos establecidos en la Coordinación.

d) Por último, mediante Resolución Exenta RA N° 865/400/2020, de fecha 10 de julio de 2020, notificada mediante carta certificada de fecha 13 de julio de 2020, el Servicio procedió a formalizar la decisión de poner término anticipado de designación a contrata, la cual fue notificada a don nombre reservado por carta certificada conforme al artículo 46° de la Ley N° 19.880, por lo que se consideró el vínculo hasta el 10 de julio de 2020, conforme al artículo 10° de la Ley N° 18.834 Estatuto Administrativo.

SEXTO: Que en cuanto a la alegación de extemporaneidad formulada, debe tenerse en consideración lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 18.880 señala en sus incisos 1 y 2 que “Las notificaciones se harán por escrito, mediante carta certificada dirigida al domicilio que el interesado hubiere designado en su primera presentación o con posterioridad.

Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda”.

Que el caso de marras, la notificación se produce por medio de la carta certificada que pone en conocimiento del recurrido la resolución impugnada, término que debe computarse a contar del tercer día de recibida en la oficina de correos respectiva, lo que debe de probarse con la respectiva guía o comprobante de timbraje de la oficina de Correos.

Que aparece de la guía N° 505615 de la oficina de Correos de Chile de fecha 13 de julio de 2020 de la sucursal Plaza de Armas, Santiago que se despacho carta certificada al recurrente, por lo que el plazo de la notificación a su respecto se cuenta desde el 17 de julio de 2020, por lo que la interposición del recurso realizado el 15 de agosto se ha efectuado dentro del plazo de 30, por lo que la alegación de extemporaneidad debe ser rechazada.

SEPTIMO: Que en cuanto al fondo del recurso, según la definición del Estatuto Administrativo, el empleado a contrata, es aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución, y dura sólo hasta el 31 de diciembre de cada año, fecha que expiran sus funciones por el sólo ministerio de la ley salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos. Y sólo podrá ponerle término previo sumario administrativo tramitado de conformidad a la ley, o en virtud de una calificación deficiente En la especie el término de la contrata no tiene una justificación legal para su término, apareciendo como único fundamento de su término la Resolución Exenta RA N° 865/400/2020, de fecha 10 de julio de 2020, no existiendo antecedentes que den cuenta de la negativa de asumir otras funciones atendido el estado de catástrofe que permite que los funcionario públicos puedan asumir funciones distintas a las que habitualmente desarrollaban. Tampoco se da cuenta de la realización de un sumario administrativo que establezca incumplimiento de las funciones del recurrente o una calificación deficiente que permita fundadamente establecer una causal de desvinculación.

OCTAVO: : Que se ha vulnerado respecto del actor la garantía fundamental de la igualdad ante la ley, en tanto fue objeto de un trato discriminatorio al no haberse realizado a su respecto un proceso desvinculatorio como la ley establece, si no que lisa y llanamente se puso término a las funciones del recurrente sin que exista un proceso sancionatorio previo o calificaciones deficientes que permitan su desvinculación.

Asimismo, se ha quebrantado respecto del actor la garantía fundamental consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Carta Magna, esto es el derecho de propiedad, ya que lo ha privado, al margen de la ley, de recibir sus remuneraciones por el período correspondiente a la proporción correspondiente al 10 al 31e julio de 2020 año y desde el mes de agosto, hasta el mes de diciembre 2020, que corresponde al lapso por el cual debió haberse mantenido su contrata.

Y de conformidad además con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara; que se acoge el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en contra del Servicio Nacional del Adulto Mayor, representada por don nombre reservado, y en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución Exenta Ra 865/400/2020 de fecha 10 de julio de 2020, que dispuso el termino anticipado de la contrata y en su lugar se decide que el Servicio deberá de mantener la contrata respecto del recurrente hasta el 31 de diciembre de 2020.

En mérito de lo anterior, corresponde que el actora reciba su remuneración íntegra por el tiempo que se ha mantenido separado de sus funciones con motivo del acto recurrido, esto es, desde el 10 de julio de 2020, hasta la fecha de su reincorporación que no podrá exceder del décimo día que la presente sentencia se encuentre firme o hasta el 31 de diciembre de 2020, con costas del recurso.

Regístrese y notifíquese.

Redacción del Ministro señor nombre reservado

N°Protección-74562-2020.

No firman los Ministros señor Juan Manuel Muñoz Pardo y señor Fernando Carreño Ortega, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, el primero por encontrarse efectuando una suplencia en la Excma. Corte Suprema, y el segundo, por estar en comisión e servicio.