nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO VISTA EN POS DEL ING. CORTE 73987-2019.-

Santiago, nueve de marzo de dos mil veinte.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que comparece don Pedro Pablo Leyton Herrera, abogado, en representación convencional de don nombre reservado, chileno, casado, comerciante, domiciliado en domicilio reservado, quien presenta recurso de protección en contra de la I. Municipalidad de Santiago, representada por su Alcalde don Felipe Alessandri Vergara, alegando la existencia de fiscalizaciones y sanciones que constituyen una persecución para obtener el cierre de su café espectáculo, lo que afecta sus garantías fundamentales del artículo 19 números 21 y 24 de la Constitución Política de la República, solicitando se ordene a la recurrida abstenerse de acosar a su representada, mediante el ejercicio abusivo y exagerado de las facultades de fiscalización y curso de infracciones, permitiéndole llevar a cabo su actividad comercial con tranquilidad, con costas.

Segundo: Que, fundando su recurso expone que cuenta con inicio de actividades ante el Servicio de Impuestos Internos, para desarrollar actividades comerciales lícitas y amparadas por la Ley; contando además, con Patente Comercial otorgada por la I. Municipalidad de Santiago a contar de Diciembre del año 2017, luego de haber cumplido los requisitos legales. En un artículo de prensa de El Mercurio On-line “EMOL”, de 07/06/2019, se informó a los lectores que el Sr. Alcalde de la Municipalidad de Santiago, cerró dos cines para adultos y algunos café espectáculos en la comuna de Santiago, noticia en la que también, se agregaba la siguiente declaración de la máxima autoridad comunal: “Lo que se genera en lo que circunda a estas salas no aporta al Santiago que queremos”.

Tercero: Que, sostiene que es así que el 24/07/2019, a las 13:54 horas, la fiscalizadora Daniela Jaque Herrera dependiente de la Ilustre Municipalidad de Santiago, solicitando, en primera instancia la documentación de funcionamiento y, posterior a ello, comenzó a revisar cada una de las dependencias del local comercial, procediendo a cursar “Infracción al Art.116 LGVC”, sin explicar el detalle específico de ésta, es decir, si el inmueble se alteró en estructura o se destruyó una pared estructural u otro de similar característica; ya que lo lógico y lo mínimo esperable, es que singularice y describa con claridad la infracción y la norma vulnerada, para no quedar en absoluta incertidumbre, tal como consta en la denuncia N° 6511 de fecha 24.07.2019.Esta denuncia no explica detalladamente en qué consistió la supuesta MODIFICACIÓN EJECUTADA AL INTERIOR DEL LOCAL COMERCIAL que alega la Municipalidad de Santiago para, de esta manera, hacer coincidir sus -supuestos- hallazgos con la conducta típica y antijurídica que señala el Art.116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Explica que el Art.116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, es claro en indicar que el propietario del inmueble, debe contar con un permiso de la Dirección de Obras Municipales para la “construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización…”. Dicho permiso es para alterar la naturaleza de la construcción de edificios y obras de urbanización; por tanto, el local comercial N° 11, no está dentro de la tipificación que planea la norma, puesto que no es edificio ni tampoco una obra de urbanización, ya que esta última, corresponde a la definida en la misma norma, entendiéndose por tal: “Se entenderá por normas urbanísticas aquellas contenidas en esta ley, en su Ordenanza General y en los instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizaciones, en lo relativo a los usos de suelo, cesiones, sistemas de agrupamiento, coeficientes de constructibilidad, coeficientes de ocupación de suelo o de los pisos superiores, superficie predial mínima, alturas máximas de edificación, adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes, densidades máximas, estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública y áreas de riesgo o de protección”.

Por lo anterior, no siendo la recurrente un edificio ni una obra de urbanización, se pregunta si necesitará de permiso emitido por la dirección de obras municipales, toda vez que, el Art.1.1.2 de la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ejemplifica que debe entenderse por Obra menor: “siendo toda modificación de edificaciones existentes que no alteran su estructura, con excepción de las señaladas en el Art. 5.1.2. de esta Ordenanza, y las ampliaciones que se ejecuten por una sola vez o en forma sucesiva en el tiempo, hasta alcanzar un máximo de 100 m² de superficie ampliada”, pero para el caso sub lite la actora no ha construido, modificado ni ha variado la estructura del local comercial N° 11; por lo tanto, las normas aludidas en el denuncio, no son aplicables ni justifican una multa a beneficio fiscal.

Cuarto: Que, agrega que el 05/08/2019, nuevamente, fue objeto de fiscalización, ahora, por parte del Fiscalizador Claudio González Covarrubias, quien procedió a cursar una “Infracción FUN. SIN TRANSFERENCIA”, agregando que no presenta contrato de arrendamiento, según denuncia N° 2858954, en circunstancias que no existe ordenanza municipal que obligue al arrendatario, locatario o cesionario de un local comercial para exhibir su contrato de arrendamiento, toda vez que, este contiene datos sensible que no deben ser conocidos por un funcionario municipal, quien además, que no cuenta con las atribuciones para solicitarlo.

Posteriormente, el 2/08/2019, a las 11:13 horas, volvió a ser objeto de fiscalización, ahora, por el Fiscalizador Juan Pedro Catepillán Tecay, quien procedió a infraccionarlo por FUNCIONAR CON LUCES DE EMERGENCIA NO OPERATIVAS, según denuncio N° 2858055. Lega que lo obrado por los Fiscalizadores de la Municipalidad de Santiago, al pretender atribuirse la calidad de “Fuente de la Ley” y crear conductas típicas a su antojo que no están consideradas en norma alguna; lo que se encuentra en directa relación con el Art. 19 Nº3 incisos 8 y 9 de la Constitución Política de la República de Chile, hechos que en definitiva han sido expuestos en los descargos presentados en las causas Rol 11.444-M-2019 del 5º JPL de Santiago y, causa Rol 2868-M-2019 del 2° JPL de Santiago. Señala que actualmente la recurrida desarrolla en su contra una campaña de fiscalizaciones, que persiguen atiborrarla de multas; afectar seriamente el normal funcionamiento de su actividad comercial; con la estrategia de la recurrida, de "generar gran cantidad de infracciones" y así fabricarse un argumento para no autorizar la renovación de patente comercial o clausurar el establecimiento de comercio.

Quinto: Que evacuando su informe la recurrida solicitó el rechazo del presente recurso, con costas, porque el recurso de protección no es la vía idónea para dejar sin efecto las infracciones cuyo conocimiento está radicada en el Quinto, Segundo y Cuarto Juzgado de Policía Local de Santiago, respectivamente, y porque la acción de protección tiene una finalidad esencialmente cautelar, no resultando la vía idónea en este caso para anular el denuncio, pues corresponde al Juez de Policía Local verificar la procedencia del denuncio y eventualmente condenar o absolver a la recurrente.

Sexto: Que, en cuanto a los hechos, señala que la Municipalidad ha actuado en el ámbito de sus competencias y dentro de sus facultades legales y lo que la recurrente califica como una “campaña” en contra de la recurrida no obedece a otra cosa que acciones propias de la Municipalidad que se enmarcan dentro de planes regulares de la Subdirección de Inspección que se realizan cada cierto tiempo en determinados sectores de alta demanda comercial, con gran afluencia de público y que, en algunos casos presentan incivilidades, ya sea por el tipo de comercio establecido o ilegal que se desarrolla en el sector, o existe temas vinculados a la seguridad de las personas o que presentan un grado de conflictividad social o delictual, entre otros. Sostiene que se han desarrollado en el curso del año acciones de fiscalización en los sectores del Barrio Meiggs, Barrio Franklin, del Microcentro, del Persa Bío- Bío, entre otros. Precisamente durante los meses de julio y agosto del presente se realizaron acciones fiscalizadoras por parte de los inspectores municipales respecto a determinado tipo de establecimientos comerciales ubicados vinculados a cafeterías, cantinas y bares, comida al paso y en distintos sectores correspondientes a las calles Diez de Julio, Morandé, Pasaje Obispo Villarroel, Doctor Brunner y Diagonal Cervantes. En este último caso de Diagonal Cervantes, las fiscalizaciones recayeron sobre toda la galería comercial ubicada en domicilio reservado, lugar donde se encuentra emplazado el local N° 11, materia de este recurso.

Séptimo: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado.

Octavo: Que, según es posible establecer de lo que expuso el recurrente como del informe de la recurrida, el acto que se impugna es la acción fiscalizadora y las infracciones denunciadas por fiscalizadores dependientes de la I. Municipalidad de Santiago, respecto de lo cual la I. municipalidad está obligada a ejecutar las normas sanitarias, las condiciones de funcionamiento y el estado de las construcciones, y las acciones para impugnar lo que inspectores municipales denuncien en virtud de dicha normativa, está radicada ante el respectivo Juzgado de Policía Local, no siendo el recurso de protección la vía idónea para discutir la tesis alternativa a esos hechos denunciados que plante la defensa, como lo ha alegado la recurrida. Lo que pretende el recurrente, es que se dejen sin efecto las denuncias que fueron cursadas y que están siendo conocidas por el Quinto, Segundo y Cuarto Juzgado de Policía Local, respectivamente, en circunstancia que ello corresponde a una materia que la ley entrega a su conocimiento.

Noveno: Que, por lo demás, no se divisa que exista una acción u omisión arbitraria o ilegal, que requiera restablecer el imperio del derecho y tomar alguna medida, porque dicha acción fiscalizadora y las denuncias cursadas que impugna la recurrente, se han ajustado a la normativa que regula la materia y al uso y ejercicio de facultades y atribuciones que la ley entrega a la autoridad municipal, fundándose las denuncias en circunstancias de hecho y en normativa legal vigente, siendo una obligación legal de los funcionarios municipalidades, el fiscalizar el cumplimiento de dichas normas, sin diferencia alguna respecto a todo otro establecimiento comercial en iguales condiciones.

Décimo: Que, en efecto, en lo que respecta a las funciones y atribuciones de las Municipalidades, el artículo 3 letra e) de ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que ellas deben aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización. En lo que respecta a la impugnación de la recurrente a la infracción cursada, por haberse efectuado modificaciones al interior del local comercial, es una cuestión que debe discutirse en otra sede, pero no es posible desconocer lo que alega la recurrida, que ello se encuentra regulado en el artículo 116 L.G.U.C, la que establece que “La construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General.” Por su parte el Art. 5.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones señala cuáles son las obras que no requieren permisos municipales, indicando en su punto 1, que son aquellas “obras de carácter no estructural al interior de una vivienda”, cuyo no es el caso. En este caso, las obras efectuadas en el interior del Local N° 11, en el subterráneo, tienen el carácter de no estructural de remodelación, pero se han efectuado en un local comercial, por lo que requieren necesariamente de los permisos municipales correspondientes y exigidos en la LGUC y su Ordenanza. Asimismo, dicha remodelación corresponde a una “Alteración” conforme al Art. 1.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, entendiendo por tal, “Cualquier supresión o adición que afecta a un elemento de la estructura o de las fachadas de un edificio y las obras de restauración, rehabilitación o remodelación de edificaciones”. El Art. 24 de la Ley N°18.695, dispone que a la DOM, entre otras funciones, le corresponde velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, del plan regulador comunal y de las ordenanzas correspondientes; fiscalizar las obras en uso, a fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas que las rijan.

Undécimo: Que, la impugnación de esa modificación al interior del local y las otras dos fiscalizaciones realizadas por funcionarios municipales, sus circunstancias de hecho y las alegaciones que realiza la recurrente, es una materia que será conocida y resuelta por el competente Juzgado de Policía Local competente, encontrándose sometido su juzgamiento al imperio del derecho. En el presente recurso corresponde considerar que las denuncias no fueron cursadas de manera arbitraria y carente de toda razonabilidad, sino que se fundaron en hechos constatados por personal municipal, facultados para fiscalizar la normativa de construcción e higiene ambiental, y como una forma de garantizar el uso racional de los establecimientos públicos, cuando las condiciones y exigencias para ejercer la actividad comercial que ejerce el recurrente, se encuentra regulada en las leyes y disposiciones reglamentarias, y cuya fiscalización es un imperativo legal para las Municipalidades.

Duodécimo: Que, en consecuencia, no existiendo un acto arbitrario o ilegal, ni afectación a ninguna de las garantías constitucionales invocadas por la recurrente, se rechazará el presente recurso de protección.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por don Pedro Pablo Leyton Herrera, abogado, en representación convencional de don nombre reservado, en contra de la I. Municipalidad de Santiago, representada por su Alcalde don Felipe Alessandri Vergara.

Redacción del Fiscal Judicial señor nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Rol N° 74.410-2019