nombre reservado con ILUSTRE MUNIPALIDAD DE SANTIAGO VISTA EN POS DEL ING. CORTE 73777-2019

Santiago, nueve de marzo de dos mil veinte.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que comparece don Pedro Pablo Leyton Herrera, abogado, en representación convencional de doña nombre reservado, chilena, casada, comerciante, domiciliado en domicilio reservado, quien presenta recurso de protección en contra de la I. Municipalidad de Santiago, representada por su Alcalde don Felipe Alessandri Vergara, alegando la existencia de fiscalizaciones y sanciones que constituyen una persecución para obtener el cierre de su café espectáculo, lo que afecta sus garantías fundamentales del artículo 19 números 21 y 24 de la Constitución Política de la República, solicitando se ordene a la recurrida abstenerse de acosar a su representada, mediante el ejercicio abusivo y exagerado de las facultades de fiscalización y curso de infracciones, permitiéndole llevar a cabo su actividad comercial con tranquilidad, con costas.

Segundo: Que, fundando su recurso expone que cuenta con inicio de actividades ante el Servicio de Impuestos Internos, para desarrollar actividades comerciales lícitas y amparadas por la Ley en el local comercial ubicado en domicilio reservado, Región Metropolitana; contando además, con Patente Comercial otorgada por la Municipalidad de Santiago a contar de Diciembre del año 2018. Agrega que en un artículo de prensa de El Mercurio On-line “EMOL”, de 07/06/2019, se informó a los lectores que el Sr. Alcalde de la Municipalidad de Santiago, cerró dos cines para adultos y algunos café espectáculos en la comuna de Santiago, noticia en la que también, se agregaba la siguiente declaración de la máxima autoridad comunal: “Lo que se genera en lo que circunda a estas salas no aporta al Santiago que queremos”.

Tercero: Que, sostiene que el 05.08.2019, a las 18:22 horas, el fiscalizador Darío Figueroa Salazar dependiente de la Municipalidad de Santiago, llegó hasta las dependencias de su representada, solicitando, la documentación de funcionamiento y, posterior a ello, comenzó a revisar cada una de las dependencias del local comercial, procediendo a infraccionarla por el siguiente hecho: “no tiene condiciones sanitarias básicas”. Lo que le llama poderosamente la atención, toda vez que, no señaló el detalle, ya que lo lógico y lo mínimo esperable, es que singularice y describa con claridad a cuáles condiciones Sanitarias se refiere, lo que precisamente no ha hecho, quedando en absoluta incertidumbre, según la denuncia N° 4256648. Afirma que fue autorizado para el funcionamiento sanitario por Resolución N° 015124 de 20/06/2002 del Servicio de Salud del Medio Ambiente. Si bien es cierto, el artículo 11 del Código Sanitario, otorga competencias a las Municipalidades, dentro de ellas, la de fiscalización, en cuanto a lo dispuesto en la letra c): “velar por el cumplimiento de las disposiciones que sobre higiene y seguridad se establecen en la Ordenanza General de Construcciones y Urbanización”; ésta, le plantea la idea mínima y genérica de una infraestructura sanitaria; las que de no existir como plantea el fiscalizador, evidentemente el Servicio de Salud no hubiere concedido la autorización que versa en la Resolución N° 015124 antes señalada. Añade que el artículo 76 del Código Sanitario, claramente concede la facultad de vigilar estas materias a la autoridad sanitaria; pero en ningún caso, entrega esta potestad al Departamento de Fiscalización de la Municipalidad de Santiago. Si el departamento de fiscalización ampara el curso de su infracción en alguna vulneración de la Ordenanza General de Construcciones y Urbanización, es menester indicar que esta norma, nada dispone sobre “las condiciones sanitarias mínimas de un local comercial”, siendo estas materias de fiscalización por parte de la autoridad sanitaria, por lo que: la infracción cursada es absolutamente arbitraria, encontrándose su parte, en una incertidumbre, desatendiendo con toda lógica, que la infracción cursada carece de todo elemento de Legalidad y Tipicidad, lo que sin duda alguna acarrea su insanable nulidad, situación que se discute en causa Rol 2867-M-2019 del 2° JPL de Santiago.

Concluye señalando que actualmente la recurrida desarrolla en su contra una campaña de fiscalizaciones, que persiguen atiborrarla de multas; afectar seriamente el normal funcionamiento de su actividad comercial; con la estrategia de la recurrida, de "generar gran cantidad de infracciones" y así fabricarse un argumento para no autorizar la renovación de patente comercial o clausurar el establecimiento de comercio.

Cuarto: Que evacuando su informe la recurrida solicitó el rechazo del presente recurso, con costas. En cuanto a los hechos, señaló que la Municipalidad ha actuado en el ámbito de sus competencias y dentro de sus facultades legales y lo que la recurrente califica como una “campaña” en contra de la recurrida no obedece a otra cosa que acciones propias de la Municipalidad que se enmarcan dentro de planes regulares de la Subdirección de Inspección que se realizan cada cierto tiempo en determinados sectores de alta demanda comercial, con gran afluencia de público y que, en algunos casos presentan incivilidades, ya sea por el tipo de comercio establecido o ilegal que se desarrolla en el sector, o existe temas vinculados a la seguridad de las personas o que presentan un grado de conflictividad social o delictual, entre otros. Precisamente durante los meses de julio y agosto del año 2019 se realizaron acciones fiscalizadoras por parte de los inspectores municipales respecto a determinado tipo de establecimientos comerciales vinculados a cafeterías, cantinas y bares, comida al paso y en distintos sectores de las calles Diez de Julio, Morandé, pasaje Obispo Villarroel, Doctor Bunner y Diagonal Cervantes. En este último caso las fiscalizaciones recayeron sobre toda la galería comercial ubicada en domicilio reservado, comprendiendo más locales que el de la actora, no configurándose una persecución en contra de la recurrente sino que únicamente un plan de fiscalización general de dicho sector.

Agrega que el respectivo denuncio el cual está siendo conocido por el 2° Juzgado de Policía Local de Santiago, en la causa Rol G-2867-2019. En otras palabras, las circunstancias que se alegan en este recurso ya se encuentran sometidas al imperio del derecho mediante la tramitación del respectivo juicio.

Quinto: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado.

Sexto: Que, según es posible establecer de lo que expuso el recurrente como del informe de la recurrida, el acto que se impugna es la acción fiscalizadora y la infracción denunciadas por un fiscalizad dependientes de la I. Municipalidad de Santiago, respecto de lo cual la I. Municipalidad está obligada a ejecutar las normas sanitarias, las condiciones de funcionamiento y el estado de las construcciones, y las acciones para impugnar lo que inspectores municipales denuncien en virtud de dicha normativa, está radicada ante el respectivo Juzgado de Policía Local, no siendo el recurso de protección la vía idónea para discutir la tesis alternativa a esos hechos denunciados que plante el recurrente. Lo que se pretende por esta vía, es que se deje sin efecto la denuncia que fue cursada y que están siendo conocida en la causa Rol G-2867-2019, del Segundo Juzgado de Policía Local, en circunstancia que ello corresponde a una materia que la ley entrega a su conocimiento.

Séptimo: Que, por lo demás, no se divisa que exista una acción u omisión arbitraria o ilegal, que requiera restablecer el imperio del derecho y tomar alguna medida, porque dicha acción fiscalizadora y la denuncia cursada que impugna la recurrente, se ha ajustado a la normativa que regula la materia y al uso y ejercicio de facultades y atribuciones que la ley entrega a la autoridad municipal, fundándose las denuncias en circunstancias de hecho y en normativa legal vigente, siendo una obligación legal de los funcionarios municipalidades, el fiscalizar cumplimiento de dichas normas, sin diferencia alguna respecto a todo otro establecimiento comercial en iguales condiciones.

Octavo: Que, el artículo 11 de Código Sanitario, otorga competencias a las Municipalidades, dentro de ellas, la de fiscalización, disponiendo en su letra c) .- "velar por el cumplimiento de las disposiciones que sobre higiene y seguridad se establecen en la Ordenanza General de Construcciones y Urbanización"; lo que plantea la idea mínima y genérica de una infraestructura sanitaria. Por otra parte, como lo alega la recurrida, Ordenanza N°50 sobre “Normas Sanitarias Básicas”, de 1991, actualizada al año 2016, establece que los establecimientos comerciales deberán cumplir con las obligaciones contenidas en dicha ordenanza, además de la normativa legal que rige la materia. A su turno, su art. 27 prescribe: “Las infracciones a la presente Ordenanza serán denunciadas al Juzgado de Policía Local competente y podrán ser sancionadas con una multa de entre una a cinco UTM, de conformidad al Art. 12, inciso 2°, de la Ley N°18.695…”. El Art. 10 del D.S del Ministerio de Salud que Aprueba Reglamento de Condiciones Sanitarias, Ambientales y de Seguridad Básicas en Locales de Uso Público, establece: Artículo 12.- Los locales de uso público deberán mantenerse permanentemente aseados y sus servicios higiénicos deberán ser desinfectados periódicamente. Se deberá disponer de las condiciones de seguridad e instalaciones adecuadas, según la normativa vigente, para los trabajadores que realicen la limpieza de los servicios higiénicos, sean estos de la empresa o subcontratados.

Noveno: Que, la impugnación a la fiscalización realizada por funcionarios municipales, sus circunstancias de hecho y las alegaciones que realiza la recurrente, es una materia que será conocida y resuelta por el competente Juzgado de Policía Local competente, encontrándose sometido su juzgamiento al imperio del derecho. En el presente recurso corresponde considerar que la denuncia no fueron cursadas de manera arbitraria y carente de toda razonabilidad, sino que se fundaron en hechos constatados por personal municipal, facultados para fiscalizar la normativa de construcción e higiene, y como una forma de garantizar el uso racional de los establecimientos públicos, cuando las condiciones y exigencias para ejercer la actividad comercial que ejerce el recurrente, se encuentra regulada en las leyes y disposiciones reglamentarias, y cuya fiscalización es un imperativo legal para las Municipalidades.

Décimo: Que, en consecuencia, no existiendo un acto arbitrario o ilegal, ni afectación a ninguna de las garantías constitucionales invocadas por la recurrente, se rechazará el presente recurso de protección.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por don Pedro Pablo Leyton Herrera, abogado, en representación convencional de doña nombre reservado, en contra de la I. Municipalidad de Santiago, representada por su Alcalde don Felipe Alessandri Vergara.

Redacción del Fiscal Judicial señor nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Rol N° 73.987-2019