Protección contra la I

nombre reservado, nueve de marzo de dos mil veinte.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que comparece don nombre reservado, factor de comercio, en representación de Sociedad Cinematográfica Rivera Ltda., quien presenta recurso de protección en contra de la I. Municipalidad de nombre reservado, representada por su Alcalde don Felipe Alessandri Vergara, alegando la existencia de una estrategia de la recurrida, de “generar gran cantidad de infracciones” para poder, además, fabricar un argumento para no autorizar la renovación de patente comercial o clausurar el establecimiento de comercio que representa, impugnando las reiteradas fiscalizaciones y sanciones que constituyen una persecución para obtener el cierre del establecimiento comercial que proyecta cine para adultos, lo que afecta sus garantías fundamentales del artículo 19 números 21 y 24 de la Constitución Política de la República, solicitando se ordene a la recurrida abstenerse de acosar a la Sociedad Cinematográfica Rivera Ltda., mediante el ejercicio abusivo y exagerado de las facultades de fiscalización y curso de infracciones, permitiéndole llevar a cabo su actividad comercial con tranquilidad; y condenar a la recurrida a las costas del recurso, en caso de existir oposición por parte de ésta, con costas.

Segundo: Que, fundando su recurso expone que para el desarrollo de su actividad, explotación de salas de cine, la sociedad recurrente cuenta con inicio de actividades ante el Servicio de Impuestos Internos a contar del 29/03/2001, y cuenta con Patente Comercial otorgada por la I. Municipalidad de nombre reservado a contar del mismo año. Actualmente la recurrida desarrolla en su contra una campaña de fiscalizaciones, que persiguen atiborrarla de multas; afectar seriamente el normal funcionamiento de su actividad comercial; con la estrategia de la recurrida, de "generar gran cantidad de infracciones" y así fabricarse un argumento para no autorizar la renovación de patente comercial o clausurar el establecimiento de comercio.

Manifiesta que lo anterior se infiere de los siguientes hechos: a).- En un artículo de prensa de El Mercurio On-line "EMOL", de 07/06/2019, se informó a los lectores que el Sr. Alcalde de la Municipalidad de nombre reservado, cerró dos cines para adultos en la comuna, noticia en la que además se agregaba la siguiente declaración de la máxima autoridad comunal, que aparecía en una fotografía luciendo un casco blanco: "Lo que se genera en lo que circunda a estas salas no aporta al nombre reservado que queremos". b).- El 31/07/2019: El fiscalizador nombre reservado Pérez Katalinic, dependiente del Departamento de Fiscalización de la Municipalidad de nombre reservado, llegó hasta las dependencias de la recurrente, solicitando en primera instancia la documentación de funcionamiento y, posterior a ello, comenzó a revisar los basureros existentes en el lugar, encontrando al interior de uno de ellos, una colilla de cigarrillo, procediendo a infraccionar por "Mantener Colillas de Cigarrillos al Interior del Cine", según consta en la Denuncia N° 4284518, de fecha 31.07.2019. Sostiene que no existe norma expresa que tipifique el hecho antes descrito como una infracción a la Ley N°20.660 que modifica la Ley N°19.419 que dispone normas sobre el medio ambiente libre de humo de tabaco; toda vez que la norma es explícita en prohibir fumar, esto es, su verbo rector es fumar, y dicha actividad debe realizarse al interior de alguno de los lugares indicados en el artículo 10 de la norma en comento. c).- El 31/07/2019 y en el mismo acto, otro fiscalizador, individualizado como nombre reservado, del mismo departamento de Municipalidad de nombre reservado, llegó hasta las dependencias y por segunda vez solicita la exhibición de la documentación de funcionamiento, y posterior a ello, nuevamente se dirigió a los basureros existentes en el lugar, encontrando al interior de uno de ellos una lata de cerveza, realizando el mismo hallazgo en la parte externa de la salida de emergencia, o sea, al exterior del recinto donde funciona el cine, en el pasaje de la Galería del Edificio Diagonal Cervantes, al que cualquier persona tiene acceso y que no es de responsabilidad de la Sociedad Cinematográfica Rivera Ltda., ni de su representante legal, procediendo a infraccionar por "Mantener Latas de Cervezas al Interior de la Sala y en la Salida de Escape", según consta de la denuncia N°3113857. Alega que en este caso tampoco existe norma expresa que tipifique el hecho antes descrito como una infracción a la Ley N°19.925 sobre expendido y consumo de bebidas alcohólicas; toda vez que la norma es explícita en prohibir la venta, es decir, que su verbo rector es vender bebidas alcohólicas, en cualquiera de los lugares indicados en su Art.19. d).- El 05/08/2019 el fiscalizador Miguel González Guzmán, de la Municipalidad de nombre reservado, llegó hasta las dependencias de la recurrente, tan sólo 5 días después de las dos últimas fiscalizaciones, solicitando la exhibición de los documentos de funcionamiento realizando acto seguido un recorrido por las dependencias del cine, para luego cursar una tercera infracción por "No Tener condiciones Sanitarias Básicas" sin describir mayormente a que se refería con ello o en qué consistía la infracción, es decir, si falta baño, lavamanos, basureros, grifería u otro de similar característica: pero lo más insólito es que dicha infracción la notificó a un cliente del local, identificado como nombre reservado, RUN RUT reservado y no al representante legal, don nombre reservado, todo lo cual consta en la Denuncia N°2743798, de 05.08.2019, lo que hace que dicha infracción de encuentre mal formulada.

Agrega que el local comercial fue debidamente autorizado para su funcionamiento por la Autoridad competente en materia Sanitaria, mediante Resolución N° 025449 de fecha 09/11/2001 del Servicio de Salud del Medio Ambiente, motivo por el cual, se le genera la duda razonable respecto a la legalidad y tipicidad de la supuesta infracción cursada, pues el Código Sanitario, en su Art. 11 otorga competencias a las Municipalidades, dentro de ellas, la de fiscalización, disponiendo en su letra c) .- "velar por el cumplimiento de las disposiciones que sobre higiene y seguridad se establecen en la Ordenanza General de Construcciones y Urbanización"; lo que le plantea la idea mínima y genérica de una infraestructura sanitaria; las que de no existir como plantea el fiscalizador, evidentemente, el Servicio de Salud no habría concedido la autorización que versa en la señalada Resolución N°025449. Es más, el artículo 76 del Código Sanitario, concede la facultad de fiscalizar estas materias a la Autoridad Sanitaria y no al Departamento de Fiscalización de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado. e) El 13/08/2019, nuevamente y por cuarta vez en menos de dos semanas desde la primera fiscalización, se apersonó en sus dependencias una funcionarla del Departamento de Obras de la I. Municipalidad de nombre reservado, -y como en todas las fiscalizaciones que se han realizado, en compañía de Personal de Carabineros-, quien luego de revisar por cuarta vez la documentación de funcionamiento, y hacer una inspección de sus dependencias, no encontró ninguna observación por la cual cursar una infracción, pero permaneció al interior del cine por más de 50 minutos, junto a otros funcionarios que le acompañaban más el personal policial, tomando asiento en el hall donde estuvo conversando, acto que solo produjo que los clientes que a esa hora intentaban ingresar, fueran reprimidos y por tanto no accedieron al servicios que generalmente recurren, afectando de sobre manera las ventas.

Tercero: Que, sostiene que las infracciones cursadas son arbitrarias porque la autoridad ha obrado con capricho y fuera de sus competencias, y porque los hechos infraccionados no pueden ser castigados por no concurrir el requisito de la tipicidad de las conductas fiscalizadas, tal como ha expuesto en las causas Rol 2813-G-2019 del 2° Juzgado de Policía Local de nombre reservado; Rol 2583-G-2019 y Rol 2574-G-2019, ambas del 1° Juzgado de Policía Local de nombre reservado, y que las garantías vulneradas son el artículo 19 número N° 21° de la Constitución Política de la República, de desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. A pesar de tener su documentación en regla, ahora el alcalde de turno se ha empeñado en perseguir y cerrar los cines para adultos en la comuna. Otorga la patente, recibe el dinero correspondiente, para después acosarla e infraccionarla en forma exagerada y sistemática, alterando su normal funcionamiento al espantar su clientela, privándola de su derecho a trabajar con tranquilidad, con el claro propósito de cerrar su establecimiento de comercio, clausura o no renovación de patente so pretexto de la gran cantidad de infracciones que se han cursado. El numeral 24°, sobre el derecho de propiedad, por los montos que deberá pagar de las eventuales multas, la merma de ganancias espera obtener como resultado de las hechas en su establecimiento de comercio, porque las fiscalizaciones permanentes y reiteradas, han espantando a su clientela, por lo que solicita se ordene a la recurrida abstenerse de acosar a su representada sociedad Cinematográfica Rivera Ltda., mediante el ejercicio abusivo y exagerado de las facultades de fiscalización y curso de infracciones, permitiéndole llevar a cabo su actividad comercial con tranquilidad; y condenar a la recurrida a las costas del recurso, en caso de existir oposición por parte de ésta.

Cuarto: Que evacuando su informe la recurrida solicitó el rechazo del presente recurso, con costas, porque el recurso de protección no es la vía idónea para dejar sin efecto una infracción cuyo conocimiento está radicada en el Primer Juzgado de Policía Local de nombre reservado, y porque la acción de protección tiene una finalidad esencialmente cautelar, no resultando la vía idónea en este caso para anular el denuncio, pues corresponde al Juez de Policía Local verificar la procedencia del denuncio y eventualmente condenar o absolver a la recurrente.

Quinto: Que, respecto a los hechos, señala que la Municipalidad ha actuado en el ámbito de sus competencias y dentro de sus facultades legales, citando una serie de normas que la facultan, y lo que la recurrente califica como una “campaña” en contra de la recurrida no obedece a otra cosa que acciones propias de la Municipalidad que se enmarcan dentro de planes regulares de la Subdirección de Inspección que se realizan cada cierto tiempo en determinados sectores de alta demanda comercial, con gran afluencia de público y que, en algunos casos presentan incivilidades, ya sea por el tipo de comercio establecido o ilegal que se desarrolla en el sector, o existe temas vinculados a la seguridad de las personas o que presentan un grado de conflictividad social o delictual, entre otros. Así, se han desarrollado en el curso del año acciones de fiscalización en los sectores del Barrio Meiggs, Barrio Franklin, del Microcentro, del Persa Bío- Bío, entre otros. Precisamente durante los meses de julio y agosto del presente se realizaron acciones fiscalizadoras por parte de los inspectores municipales respecto a determinado tipo de establecimientos comerciales ubicados vinculados a cafeterías, cantinas y bares, comida al paso y en distintos sectores correspondientes a las calles Diez de Julio, Morandé, Pasaje Obispo Villarroel, Doctor Brunner y Diagonal Cervantes.

En este último caso, en Diagonal Cervantes, las fiscalizaciones recayeron sobre toda la galería comercial ubicada en domicilio reservado, comprendiendo más locales que el de la actora, tales como11, 12, 13, 18, 19, 20 y 21, entre otros. Las fiscalizaciones realizadas al cine por las que se recurre se hicieron en el marco de una fiscalización general que afectó de igual manera a todos los establecimientos ubicados en la Galería de Diagonal Cervantes, donde se encuentra ubicado y funciona el cine, acto que no puede ser considerado ilegal o arbitrario.

Sexto: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado.

Séptimo: Que, según es posible establecer de lo que expuso el recurrente como del informe de la recurrida, el acto que se impugna es la acción fiscalizadora y las infracciones denunciadas por fiscalizadores dependientes de la I. Municipalidad de nombre reservado, respecto de lo cual está obligada a ejecutar las normas sanitarias, las condiciones de funcionamiento y el estado de las construcciones, y las acciones para impugnar lo que inspectores municipales denuncien en virtud de dicha normativa, está radicada ante el respectivo Juzgado de Policía Local, no siendo el recurso de protección la vía idónea para discutir la tesis alternativa a esos hechos denunciados que plantea la defensa. Lo que pretende el recurrente, es que se dejen sin efecto las denuncias que fueron cursadas y que están siendo conocidas por el competente Juzgado de Policía Local, en circunstancia que ello corresponde a una materia que la ley entrega a su conocimiento.

Octavo: Que, por lo demás, no se divisa que exista una acción u omisión arbitraria o ilegal, que requiera restablecer el imperio del derecho y tomar alguna medida, porque dicha acción fiscalizadora y las denuncias cursadas que impugna la recurrente, se han ajustado a la normativa que regula la materia y al uso y ejercicio de facultades y atribuciones que la ley entrega a la autoridad municipal, fundándose las denuncias en circunstancias de hecho y en normativa legal vigente, siendo una obligación legal de los funcionarios municipalidades, el fiscalizar cumplimiento de dichas normas, sin diferencia alguna respecto a todo otro establecimiento comercial en iguales condiciones.

Noveno: Que, en efecto, en lo que respecta a las funciones y atribuciones de las Municipalidades, el artículo 3 letra e) de ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que ellas deben aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización; por su parte, el artículo 4, letra b), las faculta para desarrollar directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con la salud pública y la protección del medio ambiente. Por lo mismo, para el cumplimiento de sus funciones, el artículo 5 faculta a las municipalidades, en su letra d), para dictar resolutorias obligatorias con carácter general o particular, estableciendo en el inciso antepenúltimo de esta norma, que “sin perjuicio de las funciones y atribuciones de otros organismos públicos, las municipalidades podrán colaborar en la fiscalización y en el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes a la protección del medio ambiente, dentro de los límites comunales”.

Décimo: Que, la impugnación de las fiscalizaciones realizadas por funcionarios municipales, sus circunstancias de hecho y las alegaciones que realiza la recurrente, es una materia que será conocida y resuelta por el competente Juzgado de Policía Local competente, encontrándose sometido su juzgamiento al imperio del derecho. En el presente recurso corresponde considerar que las denuncias no fueron cursadas de manera arbitraria y carente de toda razonabilidad, sino que se fundaron en hechos constatados por personal municipal, facultados para fiscalizar la normativa de construcción e higiene ambiental, y como una forma de garantizar el uso racional de los establecimientos públicos, cuando las condiciones y exigencias para ejercer la actividad comercial que ejerce el recurrente, se encuentra regulada en las leyes y disposiciones reglamentarias, y cuya fiscalización es un imperativo legal para las Municipalidades.

Undécimo: Que, en consecuencia, no existiendo un acto arbitrario o ilegal, ni afectación a ninguna de las garantías constitucionales invocadas por la recurrente, se rechazará el presente recurso de protección.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado, en representación de Sociedad Cinematográfica Riveta Ltada en contra de la I. Municipalidad de nombre reservado, representada por su alcalde don Felipe Alessandri Vergara.

Redacción del Fiscal Judicial señor nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Rol N° 73.777-2019