FARMACIAS CRUZ VERDE S.A con DIRECTOR INSTITUTO SALUD PUBLICA Y OTROS

Santiago, diecinueve de enero de dos mil quince.- VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que a fojas 1 comparece don SERGIO ROJAS BARAHONA, abogado, en representación de FARMACIAS CRUZ VERDE S.A, quien recurre de protección en contra del DIRECTOR DEL INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA – ISP-, don nombre reservado, o quien lo suceda; don nombre reservado, doña nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado y don nombre reservado, todos químicos farmacéuticos y fiscalizadores del Instituto de Salud Pública, por el actuar ilegal y arbitrario de estos funcionarios públicos que evidencian una clara infracción a las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N°2, N°3 inciso quinto, N°21 y N°24 de la Constitución Política de la República, el que se traduce en las medidas sanitarias de prohibición de funcionamiento de 7 locales de farmacias situados en la Región Metropolitana, solicitando que estas medidas sanitarias, de carácter excepcional, sean dejadas sin efecto en tutela de las garantías constitucionales mencionadas.

Relata que entre el 24 y el 29 de octubre del presente, la recurrente fue objeto de una “fiscalización inspectiva específica”, por parte de diversos funcionarios del Instituto de Salud Pública, producto del cual, en 7 de 8 fiscalizaciones, se adoptó la medida sanitaria extraordinaria de prohibición de funcionamiento, la cual resulta improcedente, tratándose de actos ilegales y arbitrarios que afectan las garantías constitucionales ya señaladas y la normativa vigente.

Precisa que por esta vía no se persigue que esta Corte resuelva sobre la correcta interpretación del artículo 100 del Código Sanitario, sino que obtener el amparo constitucional a medidas arbitrarias e ilegales, solicitando que las mismas sean dejadas sin efecto.

Señala que la recurrente es una empresa que desarrolla sus actividades comerciales a través de diversos locales a lo largo de todo el país, y que en atención a las exigencias de carácter legal, realizó diversos ajustes para cumplir con la normativa legal y sanitaria, en particular con las nuevas normas dispuestas en la Ley N°20.274, también conocida como Ley de Fármacos, ajustando el modelo de remuneraciones variable de sus dependientes, ajuste que cumple íntegramente con lo dispuesto en el artículo 100 del Código Sanitario, haciendo presente que la existencia de incentivos económicos o de ingresos variables asociados a la venta de productos farmacéuticos es perfectamente lícita, en cuanto no contraríe el citado artículo.

Sostiene al respecto que el artículo 42 letra c) del Código del Trabajo, no fue modificado ni derogado por la Ley N°20.274, por lo cual constituyen remuneración, entre otras, los incentivos variables sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador.

Informa que los contratos de trabajo de CRUZ VERDE y los sistemas de remuneraciones de sus dependientes, con ocasión de la modificación legal del artículo 100, fueron adecuados a la nueva normativa y no cuentan con sistemas de incentivos que induzcan a privilegiar el uso de un determinado producto, sin perjuicio de lo cual indican que es una cuestión de fondo.

Indica que el ISP, a través de sus fiscalizadores, ha interpretado el alcance del artículo 100 del Código Sanitario sin contar con atribución para ello. Que se expuso a los fiscalizadores que la documentación requerida en sus inspecciones no implicaba incumplimiento de norma legal sanitaria alguna, pero que aún así, los funcionarios resolvieron la controversia sin forma de juicio y de un modo enteramente subjetivo, y previa refrendación con su jefatura superior llevaron adelante la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento de 7 locales, sin existir acreditación de infracción sanitaria ni razones o causas fundadas para tal medida, esto es, que lo constatado o no constatado u otro, constituya un riesgo inminente para la salud de la población.

Añade, con fines ilustrativos, algunos pasajes de la discusión legislativa referidas al pago de incentivos por venta, recalcando que la iniciativa de ley no pretende prohibir que se generen incentivos por venta, concluyendo que el I S P ha pretendido forzar e imponer, a través de acciones de su Director y su equipo fiscalizador, su particular interpretación del artículo 100 del Código Sanitario, prevaliéndose de la facultad extraordinaria del artículo 178 del mismo cuerpo normativo, sin mediar causa que lo justifique y condicionando el alzamiento de las medidas a aceptar su interpretación de la norma, pretextando el no cumplimiento de requisitos de normas laborales, el uso irracional de medicamentos y/o el riesgo inminente para la salud de la población.

Luego expone los antecedentes fácticos de cada una de las prohibiciones de funcionamiento de los locales – 7 en total – recalcando los fundamentos expresados en algunas de las actas, indicando que se condicionó el levantamiento de las prohibiciones a la satisfactoria respuesta por parte de la Inspección del Trabajo respecto al cumplimiento de las medidas; ello, sin perjuicio de que las competencias del Instituto de Salud Pública no se extienden al ámbito laboral. Hacen alusión a que en una de las fiscalizaciones, en que no se llevó a efecto la medida de prohibición de funcionamiento, se justificó en que “se observa en computador un acta de comparecencia de Cruz Verde ante la Inspección del Trabajo, que han iniciado un proceso de regulación con ellos, específicamente lo referente a contratos, no se pudo obtener copia” pese a que el modelo de incentivos variables era el mismo, dejando explícito con ello que jamás ha estado en entredicho un peligro inminente para la salud.

Hace referencia a que estos planes de vigilancia, solo se han implementado en la Región Metropolitana y en las cadenas de farmacias, lo que se presenta como el más absoluto desmentís a la pretendida alerta sanitaria de riesgo inminente para la salud, porque en el concepto del ISP, este riesgo inminente sólo existe en Santiago y en las farmacias de la cadena de la recurrente.

Prosigue manifestando que hasta el día de presentación del recurso, los locales permanece cerrados, afectando su actividad comercial y anticipando un acto de clausura de sus locales, interpretando el alcance del artículo 100 de la ley de fármacos, sin contar con atribución legal para ello, imponiendo apremios en caso de no ajustarse a su interpretación, resolviendo autoritariamente sin conocer la versión del sujeto pasivo y sin mediar sumario sanitario en que se acredite la existencia de una infracción sanitaria. En resumen, han aplicado una medida sanitaria de excepción, sin que exista un caso justificado que lo amerite, se ha considerado la existencia de un riesgo inminente para la salud de la población sin que sus causas o motivos sean considerados en un acta de fiscalización, justificándose el riesgo a partir de supuestas consecuencias y no sobre la base de hechos constatados o verificados y de ha adoptado una medida sanitaria que procede en casos justificados con la finalidad de obtener información y antecedentes que se encuentran dentro de la órbita y competencia de otro servicio público, por lo que no existe fundamento alguno, expresado en las actas de fiscalización, que justifique una medida sanitaria extraordinaria como la prohibición de funcionamiento de los 7 locales de farmacia de la recurrente.

Argumenta en el capítulo denominado “Bases Legales que el actuar de los recurridos no ha respetado”, en relación al principio de legalidad o juridicidad de las actuaciones de la administración del Estado, y, respecto al ISP, que se trata de un órgano de la administración del Estado creado por el legislador con una finalidad determinada y premunido de potestades legales expresas para el cumplimiento de sus fines, y no de otras. Es un órgano creado para garantizar a la población el acceso a la salud en condiciones de libertad e igualdad, es parte de la Administración sanitaria, debiendo, por tanto, utilizar sus potestades exclusivamente en los casos en que se produzcan en la realidad de las hipótesis previstas por el legislador para su uso, así como para el cumplimiento de sus fines propios, quedando entonces impedida de actuar válidamente para el logro de fines distintos a los previstos por el legislador al momento de crearlo.

Expone que de las actas de inspección, se puede apreciar que la recurrida se constituyó en los locales de Farmacias Cruz Verde, no para vigilar el cumplimiento de disposiciones sanitarias, sino para comprobar el cumplimiento de exigencias realizadas por la Inspección del Trabajo, sin perjuicio que la ley orgánica del ISP no le concede facultades a su director ni menos a su departamento jurídico para interpretar la ley con alcance obligatorio, ni siquiera para sus funcionarios, el personal a contrata y a honorarios.

En cuanto a la ilegalidad expresa que los actos recurridos, tienen como fundamento la aplicación del artículo 100 del Código Sanitario, lo que representa una flagrante ilegalidad y abuso, por cuanto dicho Código establece de modo explícito la relación de las medidas sanitarias con sucesos graves, que pudieren afectar la salud de la población, según disponen los artículos 57 y 178 del Código Sanitario, siendo evidente que tales medidas sanitarias no son una sanción por incumplimiento de normas y tampoco pueden confundirse con medidas preventivas o precautorias para casos de denuncias infraccionales. Sin embargo, acontece que las actas inspectivas no contienen explicación, justificación o razonamiento alguno acerca de cómo el pago de incentivos variables constituyen un riesgo inminente para la salud.

Afirma que el indicado artículo 100 es de corte sanitario, pero el artículo transitorio es de naturaleza laboral, por lo que la supuesta infracción que se denuncia por el ISP es de incumplimiento de la obligación establecida en este artículo transitorio, siendo su fiscalización privativa de la Dirección del Trabajo.

Concluye este punto señalando que la pretendida infracción al artículo 100 del Código Sanitario, en especial al modelo de estructura variable de sus auxiliares de farmacia, vigente por más de 30 años a lo menos, no puede transformarse de un día para otro en un riesgo inminente para la salud, menos si éste se ajusta conforme al tenor que la misma norma faculta, por lo cual, la utilización de la facultad prevista en el artículo 178 del citado cuerpo legal, que contiene una medida sanitaria de excepción que exige justificación, no era aplicable para los casos que se han indicado y con su aplicación hay una flagrante infracción a la referida norma con grave afectación a las garantías constitucionales ya señaladas.

En cuanto a la arbitrariedad y abuso del actuar del Instituto de Salud Pública, manifiesta que se ha ordenado la medida más extrema aplicable a una actividad económica lícita, sin oír al afectado, imponiendo la sanción adicional de la publicidad en perjuicio de su imagen comercial, provocando daño económico y poniendo en riesgo la estabilidad laboral de sus trabajadores. Que en el caso en comento, no hay norma legal ni reglamentaria de índole sanitaria que ampare la actuación fiscalizadora, lo que implica una carencia de respaldo legal y falta de validez jurídica a la medida impuesta y la reconduce en una pura y simple actuación de hecho a una simple desviación de poder y exacerbación de funciones.

Plantea que este proceso de fiscalización constituye una actuación ilegal y abusiva de la autoridad sanitaria, amparada en una interpretación sesgada de la ley e infringiendo el principio de probidad, buena fe y proporcionalidad que debe regir el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, arbitrariedad y abuso aún mayor, si se considera que por más de 30 años, legítimamente, la recurrida ha estructurado un sistema de remuneraciones mixto, hecho público y notorio, sin que jamás ninguna autoridad sanitaria, haya advertido que ello constituía un riesgo inminente para la salud.

Afirma en cuanto a la desproporcionalidad de la medida decretada por los recurridos y el carácter excepcional de la medida de prohibición de funcionamiento, que el hecho descrito, bajo supuesto alguno puede ser considerado un riesgo para la salud de la población, siendo evidente lo desproporcionada de la decisión adoptada.

Destaca dentro de los requisitos impuestos por el artículo 178 del Código Sanitario, la exigencia consistente en que exista un riesgo inminente para la salud, no entendiendo como un bono o incentivo variable podría comprender dicha exigencia, haciendo alusión a la “guía naranja” del ISP, la cual califica lo que es riesgo inminente, supuesto que no se da en el caso de autos, ya que el mismo guarda relación con eventos epidémicos, vigilancia epidemiológica, ambiental y manejo de enfermedades transmisibles, temas que se alejan de los hechos que constatan las actas inspectivas en referencia.

Concluye este capítulo señalando que en este caso el riesgo inminente para la salud no existe y lo obrado por la autoridad no obedece a neutralizarlo, sino que a anticipar una posible sanción, mediante una prohibición de funcionamiento que se decreta sin procedimiento alguno y, más aún, en este caso, sin que concurran los supuestos de hecho que la ley establece, cuestión que evidentemente excede el ámbito de competencia otorgado por el artículo 178 del Código Sanitario.

Como garantías vulneradas, en primer término, indica que se afecta la consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución, ya que en el presente caso existe una actuación de la Autoridad Sanitaria que se ha enfocado en la fiscalización de incentivos variables a los trabajadores de farmacia, erigiéndolos como un riesgo inminente para la salud, no existiendo fundamento razonable al respecto, haciendo presente en circunstancias que los incentivos variables, son una circunstancia común a todas las farmacias del país, por lo que siguiendo el criterio de la autoridad ciertamente debió haberlos clausurado en su totalidad.

Como segunda garantía vulnerada, afirma que se ha afectado la del artículo 19 N°3 en su inciso quinto, por cuanto la medida infringe el derecho a un procedimiento racional y justo y la prohibición constitucional a ser juzgado por comisiones especiales, pues la medida se impone como una sanción anticipada y no como forma de proteger y evitar un riesgo para la salud de la población, deviniendo la autoridad en un tribunal ad-hoc, que se irroga la facultad de interpretar la ley sanitaria y luego, fruto de su interpretación sentencia, impone una sanción, sin respaldo de legalidad y con sujeción al más puro arbitrio, invocándose en las actas una norma legal que no resulta aplicable al caso, dejándose además al recurrente en la indefensión.

Anuncia como tercera garantía vulnerada, la señalada en el artículo 19 N°21 de la Constitución, decretándose una prohibición de funcionamiento que no se ajusta a la legalidad vigente, impidiendo el desarrollo de la actividad económica por parte de la recurrente, teniendo además que asumir los costos del funcionamiento y no pudiendo percibir los ingresos de su legítima operación. Que en estos términos, se afecta el contenido esencial del derecho puesto que la regulación y la fiscalización, no puede privar al particular lo que es consustancial al derecho en si mismos, en el caso, a la obtención de un beneficio material.

Como última garantía vulnerada, incluye la del artículo 19 N°24 de la Carta Política, puesto que la prohibición de funcionamiento impide que se explote la actividad propia del negocio farmacéutico, generando un menoscabo patrimonial de importancia clara, al igual que en caso anterior, privándose de los atributos esenciales del derecho de propiedad.

Solicita en definitiva, dejar sin efecto en todas sus partes las actas de fiscalización N° 623, 485 y 377 de 24 de octubre de 2014, las actas de fiscalización N° 171 y 378 de 27 de octubre de 2014, el acta de fiscalización N° 175 de 28 de octubre de 2014 y el acta N° 177, de 29 de octubre de 2014, suscritas por los funcionarios ya singularizados, ordenando la reapertura de los locales cuyo funcionamiento se ha prohibido; se ordene a los recurridos abstenerse de dictar o reiterar medidas como las que han sido objeto de este recurso, mientras no se establezca que la recurrida ha incurrido en una infracción sanitaria debidamente comprobada, en un procedimiento legalmente notificado y tramitado conforme ella; y condenar en costas a los recurridos.

SEGUNDO: Que a fojas 40 informa la recurrida, Instituto de Salud Pública, quien en su acápite “consideraciones previas”, expone el origen de la Ley N° 20.724, que modificó el Código Sanitario, haciendo presente las modificaciones legales de los artículos 121 y 129 del cuerpo legal señalado, en lo referido a que las farmacias son “Centros de Salud”, no asimilables a un almacén, bazar o supermercado, porque la naturaleza intrínseca de los bienes que comercializa producen efectos directos e inmediatos a la salud de las personas, viendo restringida su actividad conforme a las exigencias sanitarias que imponga el ordenamiento jurídico y la autoridad encargada de su fiscalización. En cuanto a su función expresa que les corresponderá cooperar con el fin de garantizar el uso racional de medicamentos, lo que implica una entrega de un servicio más allá de un producto.

Manifiesta que el principio de uso racional de medicamentos consiste en que los pacientes reciben los fármacos apropiados para sus necesidades clínicas, con dosis ajustadas a su situación particular, durante un periodo adecuado y al mínimo costo posible para ellos y para la comunidad y que en virtud de este principio se establecen una serie de obligaciones y prohibiciones, entre los cuales se encuentra la prohibición que motiva este recurso, expresada en el artículo 100 inciso cuarto del Código Sanitario, la que constituye una estrategia de Estado de implementación del uso racional de los medicamentos, recogiendo así las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud.

Luego expone antecedentes respecto a la intoxicación por medicamentos, que se genera por el uso irracional de los mismos, lo que en el caso concreto implica que los auxiliares de farmacias se vean compelidos a recomendar y – ojalá, para ellos y la sociedad anónima Cruz Verde SA – vender la mayor cantidad posible de productos farmacéuticos, aumentando con esto los riesgos de intoxicación, por lo que no es un asunto caprichoso de la autoridad, sino que la prohibición de funcionamiento de los tres locales de FASA busca cautelar de la única manera posible y efectiva la salud de la población que, en la medida que existan incentivos, se ve puesta en peligro inminente.

Hace alusión a un listado de estrategias comerciales que fueron expuestas al momento de la discusión de la ley, indicando que el objetivo fundamental de la misma fue prohibir los incentivos por la venta de determinados medicamentos, que hoy forma parte del sistema de remuneraciones de los dependientes de farmacias y que la Comisión respaldó unánimemente la proscripción de los incentivos en la venta de medicamentos para todos quienes intervienen en su prescripción, venta, dispensación, administración y consumo, quedando plasmada la prohibición en los incisos cuarto y quinto del artículo 100, alcanzando la interdicción de los incentivos a cualquier producto farmacéutico, requiera o no prescripción.

En cuanto al fondo del recurso, manifiesta que no existe ilegalidad del acto, haciendo alusión a que el artículo 96 del Código Sanitario, otorga competencia a su servicio para fiscalizar los establecimientos del área farmacéutica, la que la ley N° 20.274 entregó a esta autoridad. El instituto, por medio de su ministro de fe constituido en terreno, decretó, en el ejercicio de sus atribuciones legales, la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento de algunos locales de la sociedad anónima Farmacias Cruz Verde, actuación que no dice relación con la interpretación normativa, sino que con la mera constatación de los supuestos fácticos establecidos en la norma, limitándose a su aplicación, por lo que la fiscalización se realizó en el uso de las facultades legales y en el marco de las competencias que otorga el Código Sanitario a la autoridad sanitaria y sus agentes.

Expone que la recurrente incurre en un error, por cuanto, como dispone el dictamen número 4.197 de 2008 de la Contraloría General de la República, la prohibición de funcionamiento no es una sanción o pena para la cual requiere la terminación de un procedimiento específico, denominado sumario sanitario, sino que se trata de una de las medidas sanitarias establecidas en la legislación vigente. No puede objetarse la adopción de la medida en forma previa a la instrucción del correspondiente sumario sanitario, como mal pretende el recurrente; la actividad desarrollada por la recurrente constituye un riesgo inminente para la salud de la población, lo cual de por sí ya justifica plenamente el haber decretado los cierres reclamados en esta instancia.

Agrega que los cierres decretados no pueden ser considerados como abusivos o desproporcionados, ya que se adoptaron como una medida cautelar que cuenta con sustento técnico y legal, y que no constituye una anticipación de una sanción, sino a la adecuada medida tendiente a impedir la prosecución de una conducta infraccional ya constatada y negar la posibilidad de que el director pueda utilizar este tipo de medidas constituiría una errónea señal a los administrados, ya que implicaría despojar a la autoridad administrativa de la potestad de ejercer las facultades con las que ha sido legalmente investido por las leyes y reglamentos, a pretexto de estimar el recurrente que con ello se vulnere sus garantías constitucionales, omitiendo en su análisis que efectivamente, al momento de decretarse los cierres, se detectó fehacientemente una infracción a la normativa sanitaria vigente y el consiguiente riesgo inminente a la salud.

Dice que en la especie, las actas inspectivas han constatado un riesgo inminente que no requiere de la substanciación previa de un sumario sanitario. Que la recurrente confunde los conceptos de sanción y medida sanitaria, por cuanto la última no requiere en los casos de riesgo inminente la tramitación de un procedimiento administrativo sumarial, por cuanto ello sería del todo ilógico atendido que no podría atacarse la inminencia del riesgo.

Argumenta que la medida sanitaria aplicada no importa conculcar las garantías constitucionales previstas en los artículos 19 N° 21 y 24 de la Constitución Política de la República, ya que la libertad para desarrollar actividades económicas, así como el derecho de propiedad, deben ejercerse con pleno respecto a las normas legales que regulan su ejercicio y en este caso, la actividad farmacéutica debe realizarse conforme a las disposiciones del Código Sanitario y sus normas complementarias.

Expone que tampoco existe arbitrariedad en el acto, por cuanto el uso de medicamentos, independientemente de su condición de venta (con o sin receta) encierra un ineludible potencial dañino, y las reacciones adversas a los fármacos son una causa frecuente de enfermedad, discapacidad o incluso muerte.

Sostiene que los riesgos para la población por metodologías centralizadas que promueven el uso irracional son muy claros, ya que todos los medicamentos tiene riesgos en su uso, y cuando un modelo de remuneraciones incentiva a los auxiliares de farmacia a vender la mayor cantidad posible de medicamentos, se acrecienta la ya existente asimetría de información, quedando los pacientes y público en completa indefensión respecto de ésta, siendo utilizada para un beneficio económico personal del vendedor, obviándose todos los parámetros adecuados de prescripción y dirigiendo mediante el uso inadecuado de su conocimiento, a la compra de medicamentos que no son necesarios y que no obedecen necesariamente a criterios terapéuticos orientados al tratamiento que el paciente requiere. Hace alusión a las estadísticas tanto nacionales como internacionales respecto a intoxicación por paracetamol y otros medicamentos.

Agrega que no es compatible el funcionamiento de un centro de salud como las farmacias, con el ejercicio ilegal del incentivo, no solo por el hecho del incumplimiento, que traerá aparejada la sanción en el sumario respectico, sino por la inminencia del riesgo a la salud de la población.

Hace presente que el Instituto de Salud Pública oyó a la sociedad anónima recurrente y, posteriormente ratificó la medida sanitaria, recibiendo presentaciones escritas de la farmacia solicitando el alzamiento de las medidas sanitarias, las que no fueron suficientes y no dieron luces de que se eliminarían los incentivos, por lo que obligaron a la autoridad a ratificar la medida, aunque la medida sanitaria no requiere audiencia previa del afectado.

Sostiene que la conducta de reproche que impone la norma es efectuar cualquier pago a los dependientes de los establecimientos de expendio de medicamentos y que induzca a privilegiar el uso de un determinado producto. Por este motivo, el artículo transitorio de la ley N° 20.724 otorgó un plazo a los empleadores de seis meses, desde su entrada en vigencia para ajustar los contratos de trabajo, ajuste que consistía en que los porcentajes totales de los incentivos económicos debían pagarse con cargo a emolumentos variables distintos de la venta de un producto farmacéutico determinado, estableciéndose como base de cálculo el promedio anual de remuneración del trabajador ya sea del año 2011 o 2012, debiendo aplicarse de entre ellos, el promedio más alto, no excluyéndose entonces las comisiones, las cuales son legítimas. Pero devienen en ilegales cuando esas ganancias están asociadas a la venta de un producto determinado, cuya enajenación resulta ser más rentable para la empresa.

Manifiesta que la materia del recurso es de lato conocimiento, escapando del objetivo establecido por el legislador para esta acción cautelar, ya que ésta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino de protección de los preexistentes o indubitados, no siendo esta instancia un sustituto jurisdiccional de procedimientos ordinarios de lato conocimiento establecidos por la ley.

Como última alegación, expresa que no hay vulneración de las garantías constitucionales invocadas, en cuanto a la igualdad ante la ley, no puede pretenderse que se clausuren todas las farmacias del país, no existiendo recursos humanos y materiales para dicho efecto, no habiéndose aplicado un criterio distinto respecto de otros locales fiscalizados de propiedad de la recurrente o de su competencia. Que tampoco puede entenderse que haya actuado como un tribunal especial, por cuanto se ha limitado a ejercer las atribuciones y facultades que la ley le confiere. Que respecto al derecho a desarrollar cualquier actividad económica, dicho derecho debe desarrollarse en la forma que prescribe la ley, en la especie, con pleno respeto del uso racional de los medicamentos, el cual ha sido vulnerado según consta en las actas de fiscalización y respecto del derecho de propiedad, tampoco se ha visto menoscabado, ya que únicamente ha sido afectado su deseo o mera expectativa de obtener utilidades en los locales clausurados, lo que no constituye derecho alguno, y la obtención de utilidades está subordinada al desarrollo de su actividad en la forma prescrita por la ley.

Solicita en definitiva por estas consideraciones, rechazar el recurso en todas sus partes, con costas.

TERCERO: Que el recurso de protección es una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, ante actos u omisiones arbitrarias o ilegales de autoridades o particulares que importen una privación, perturbación o amenaza, mediante la adopción de medidas concretas destinadas a restablecer el imperio del derecho y poner fin a dichos actos u omisiones.

CUARTO: Que para la correcta decisión del recurso, ha de tenerse presente las disposiciones legales invocadas por las partes, dentro de ellas, el artículo 100 del Código Sanitario, en texto introducido por la Ley N°20.724, el que dispone lo que sigue:

“Artículo 100.- La venta al público de productos farmacéuticos sólo podrá efectuarse previa presentación de la receta del profesional habilitado que los prescribe, salvo aquellos medicamentos que se autoricen para su venta directa en el respectivo registro sanitario.

La publicidad y demás actividades destinadas a dar a conocer al consumidor un producto farmacéutico sólo estarán permitidas respecto de medicamentos de venta directa y en los términos establecidos en el respectivo registro sanitario y conforme a lo señalado en los artículos 53 y 54 de este Código.

La promoción del producto farmacéutico destinada a los profesionales habilitados para su prescripción, dentro de las indicaciones de utilidad terapéutica del respectivo registro sanitario, no podrá efectuarse a través de medios de comunicación social dirigidos al público en general.

Dicha promoción podrá incluir la entrega de muestras médicas a estos profesionales en los términos dispuestos en los respectivos registros, para ser proporcionados, a título gratuito, a las personas que utilizan sus servicios. Quedan prohibidos la donación de productos farmacéuticos realizada con fines publicitarios y los incentivos económicos de cualquier índole, que induzcan a privilegiar el uso de determinado producto a los profesionales habilitados para prescribir y dispensar medicamentos o a los dependientes de los establecimientos de expendio y a cualquier otra persona que intervenga en la venta o administración de medicamentos.

Se entenderá por incentivo cualquier pago, regalo, servicio o beneficio económico entregado o realizado a las personas señaladas en el inciso anterior, por parte de laboratorios farmacéuticos, droguerías, importadores o distribuidores de medicamentos, establecimientos farmacéuticos en general o por quienes los representen.

Sin perjuicio de lo señalado en los incisos anteriores, se permitirá la donación de productos farmacéuticos a establecimientos asistenciales sin fines de lucro, siempre que aquellos se encuentren comprendidos en el Formulario Nacional de Medicamentos.

Los medicamentos deberán presentarse en envases que dificulten a los menores su ingesta no asistida y no podrán tener forma de dulces, golosinas, confites, figuras, juguetes o cualquier otra que promueva su consumo, según se determine en el respectivo reglamento”.

Por su parte, el artículo 178 del mismo Código prescribe:

“Art. 178. La autoridad podrá también, como medida sanitaria, ordenar en casos justificados la clausura, prohibición de funcionamiento de casas, locales o establecimientos, paralización de faenas, decomiso, destrucción y desnaturalización de productos.

Estas medidas podrán ser impuestas por el ministro de fe, con el solo mérito del acta levantada cuando exista un riesgo inminente para la salud, de lo que deberá dar cuenta inmediata a su jefe directo. Copia del acta deberá ser entregada al interesado”.

QUINTO: Que como ya se advirtiera por esta Corte en recurso de protección N° 71.516, sobre la misma materia, y fallada por este mismo Tribunal con esta fecha, de las normas citadas precedentemente se concluye que la autoridad sanitaria efectivamente dispone de facultades legales para prohibir el funcionamiento de los establecimientos farmacéuticos, medida que está facultada para disponerla incluso un ministro de fe – inspector o fiscalizador - como aconteció en todos los casos ya indicados, pero solamente en un caso justificado, cuando se encuentre enfrentado a una situación de excepción, cuando exista un riesgo inminente para la salud, esto es, cuando la producción de un daño a la salud está a punto de ocurrir, es inmediato en el tiempo.

Como se ve, se trata de una medida sanitaria de carácter excepcional, que exige justificación y aplicación restrictiva.

SEXTO: Que en caso sub lite el examen de los antecedentes y en particular el contenido de las actas que motivaron la sanción, acompañadas al recurso y guardadas en custodia, correspondientes a las siguientes:

1.- Acta N° 623, de 24 de octubre de 2014, correspondiente a la sucursal de domicilio reservado;

2.- Acta N° 485 de la misma fecha, correspondiente al local de domicilio reservado ( Jumbo), Comuna de Las Condes;

3.- Acta N° 377, de la misma fecha, correspondiente al local de domicilio reservado;

4.- Acta N° 171, de 27 de octubre de 2014, correspondiente a la sucursal de domicilio reservado;

5.-Acta N° 378, de la misma fecha, correspondiente a la sucursal de domicilio reservado;

6.- Acta N° 175, de 28 de octubre de 2014, correspondiente a la sucursal domicilio reservado;

7.- Acta N° 177, de 29 de octubre de 2014, correspondiente a la sucursal de domicilio reservado, de todas las cuales aparece, en resumen, que los fiscalizadores se constituyeron en cada caso con el objeto preciso de “verificación del cumplimiento del artículo N° 100 del Código Sanitario, relativo a la no existencia de incentivo a dependientes”. Acto seguido se revisaron colillas de pago, liquidaciones de sueldos, concluyendo la existencia de incentivos a la venta de medicamentos, constituyendo un riesgo inminente para la salud de la población”, razón por la cual En atención a lo anterior “se tomó la medida sanitaria de “prohibición de funcionamiento” de todos las farmacias inspeccionadas.

Se agrega en dichas actas que:

Para el alzamiento de la medida sanitaria se debe concurrir a domicilio reservado, Ñuñoa… acompañando documentación que acredite que se solucionó la infracción que le dio origen.”

SEPTIMO: Que de lo relacionado, se aprecia que la situación de peligro o “riesgo inminente para la salud” exigida por el artículo 178 del Código Sanitario para facultar a la autoridad sanitaria a disponer la medida de suspensión de funcionamiento de las farmacias afectadas, se ha hecho consistir por ésta, en todos los casos reclamados, en la estipulación en los contratos de trabajos de los llamados incentivos por las ventas efectuados por los dependientes de los establecimientos en cuestión, pero en ningún caso por la venta de productos específicos, supeditando el alzamiento de la medida decretada a la presentación de los contratos de trabajo “ que den cuenta del cumplimiento al artículo N° 100 del Código Sanitario”.

El motivo indicado es igualmente el que sirvió de fundamento a la Resolución Exenta N° 005685, de 6 de noviembre último, dictada con posterioridad a la interposición del presente recurso, que ratifica la medida adoptada por los inspectores del Servicio; decisión dispuesta sin nuevos antecedentes, pronunciándose sobre la petición de reapertura de los establecimientos farmacéuticos afectados, solicitada por éstos.

OCTAVO: Que, así las cosas la medida que se impugna mediante el presente recurso, establecida excepcionalmente por el legislador, no aparece haber sido empleada por la autoridad sanitaria en un caso justificado real y efectivamente en la finalidad de evitar la inminente provocación de un daño a la salud pública, sino para obtener el cumplimiento contractual de las reglas que sobre esta materia se contienen - a juicio de la autoridad recurrida - en el artículo 100 del ya citado Código, lo que resulta claro de los fundamentos esgrimidos en las Actas de fiscalización respectivas, los que radican en las cláusulas de los contratos de trabajo de los empleados de los locales farmacéuticos inspeccionados, careciendo en cambio de las razones que debieran dar cuenta de los justificados riesgos que amenazan a la salud pública.

NOVENO: Que, en efecto, estima esta Corte que la inminencia de un grave daño a la salud como un caso legalmente justificado no puede inferirse tan solo de la existencia de cláusulas contractuales de incentivos por la venta de productos farmacéuticos, situación prexistente y de público conocimiento, para la eliminación de los cuales la misma Ley N° 20.724 invocada por la autoridad otorgó un plazo de seis meses desde su vigencia para que los empleadores ajusten estos estímulos a su normativa DECIMO: Que al proceder del modo que se ha indicado, la medida dispuesta por la autoridad sanitaria resulta adoptada en forma ilegítima y abusiva, ya que no justificándose la inminencia del daño que se trata de evitar con una medida extrema como la de este caso debió haberse seguido por el Instituto de Salud Pública el procedimiento sumarial contemplado en el artículo 174 del Código Sanitario, afectando con ello las garantías constitucionales invocadas por el recurrente, reconocidas en los numerales 21, inciso primero y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, desde que se ha provocado perturbación, del derecho que asiste a la recurrente a desarrollar su actividad económica, y a enajenar los productos que habitualmente vende en sus locales afectando su derecho de propiedad respecto de los bienes que son parte de su patrimonio.

Todo lo cual conduce a acoger el presente recurso.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de protección, se acoge el deducido en estos autos, en cuanto se deja sin efecto la medida de prohibición de funcionamiento decretada por el Instituto de Salud Pública respecto de los locales de la farmacia recurrente individualizados en las Actas respectivas, indicadas en esta sentencia.

Regístrese y archívese Redacción: Ministro Dobra Lusic.

No firma la abogado Integrante señora Gajardo, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y del acuerdo, por ausencia.

Rol N°. -72.865-2014 Pronunciada por la Cuarta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo e integrada por la Ministro señora Dobra Lusic Nadal y la Abogado Integrante señora María Cristina Gajardo Harboe.

Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a diecinueve de enero de dos mil quince, notifiqué en secretaría por el estado diario la sentencia precedente.