nombre reservado con SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL

Santiago, veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.

Visto y considerando Primero: Que comparece don nombre reservado, abogado, quien recurre de protección en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL, órgano autónomo del Estado, representada por don nombre reservado, por haberle negado el pago de asignaciones familiares, respecto a su cónyuge e hijos, lo que en su concepto vulneraria sus garantías constitucionales de igualdad ante la ley; el derecho a la seguridad social y el derecho de propiedad, garantizados en el artículo 19 de la carta fundamental.

Refiere que en el mes de noviembre de 2005 y luego de haber prestado servicios bajo dependencia, inició voluntariamente como trabajador independiente, el pago de sus cotizaciones previsionales y de salud, lo cual ha mantenido hasta el día de hoy.

Agrega que el 1° de noviembre de 2010, a través del Instituto de Previsión Social, le fue reconocido el derecho, por ser parte del sistema, como causante de asignación familiar respecto a su cónyuge y sus dos hijos.

Expresa que en el año 2014 dedujo reclamo ante la SUSESO, a fin de que, habiéndose reconocido como causante de asignaciones familiares respecto a su cónyuge y sus dos hijos, para que le fueran pagadas las mismas, lo cual fue rechazado mediante oficio N° 37.683 de 16 de junio de 2015.

Señala que con posterioridad en el presente año inició una nueva solicitud en idéntico sentido, pero agregando argumentos de hecho y de derecho que se contienen en dicha solicitud, en concordancia a las leyes que se han dictado en años recientes sobre la materia, mediante el expediente R-14394-19, reconsideración que también fue rechazada por medio de ORD: R-01-S-28007-2019, de fecha 30 de julio de 2019, notificado a su parte por medio de correo electrónico con fecha 1° de agosto del presente.

Indica que, en ambas actuaciones administrativas de la SUSESO, en síntesis, argumentó para el rechazo que el recurrente había pagado sus cotizaciones por el ingreso mínimo, que como habría renunciado a cotizar (actuación amparada en las sucesivas suspensiones legales para la entrada en vigencia de la obligación de cotizar para los trabajadores independientes) no se habría encontrado con las cotizaciones pagadas y que las pagadas solo constituyen pagos provisionales.

Señala que la SUSESO nada dijo en esta última reconsideración administrativa y de hecho omitió flagrantemente la circunstancia que en la actualidad el recurrente tiene 61 años y que en virtud de la eximente legal contenida en la ley 21.113, no se encuentra sujeto ni obligado a dicha exigencia.

Indica que la Ley N° 20.255, estableció una reforma al DFL 3.500 (sic) de 1980, la que determinó la obligación a cotizar de los trabajadores independientes por todos los ingresos que percibieran, la cual entró en vigencia el 1° de enero de 2012 y que durante los seis primeros años, los trabajadores independientes, debían efectuar sus cotizaciones conforme a lo dispuesto en el artículo 92 F del mencionado decreto ley.

Expresa que, como consecuencia de lo expresado, dado que ya tenía ingresado a su patrimonio el derecho a las Asignaciones familiares desde el año 2005 y haber obtenido el reconocimiento el 1° de noviembre de 2010, se le adeudan todas las asignaciones devengadas entre el 1° de noviembre de 2010 y enero de 2012.

Indica que renunció expresamente a cotizar y que la autoridad administrativa interpreta que por esa renuncia se encontraba forzado a cotizar bajo tales términos, lo cual es una interpretación artificiosa.

Añade que el Decreto 26 de 4 de febrero de 2012, se dictó con el objeto de Reglamentar la incorporación de los trabajadores independientes como beneficiarios del sistema único de pensiones, en cuyo artículos 1°, incisos segundos y siguientes dispone que para tener derecho al pago de las asignaciones familiares y maternales establecidas en el citado DFL, el trabajador deberá encontrarse al día en el pago de sus cotizaciones y que se entiende tal condición si al 31 de diciembre del año anterior las tiene íntegramente pagadas.

Expresa que el IPS, en el mes de enero de cada año, deberá remitir a las entidades previsionales la nómina de los trabajadores que al 31 de diciembre del año calendario anterior tenían reconocidos causantes de asignación familiar y maternal por todo o parte de dicho año e informar a más tardar el último día de febrero de cada año, si los beneficiarios se encuentran al día en el pago de las cotizaciones previsionales determinadas en el proceso de declaración anual de impuesto a la renta del año anterior.

Señala que el artículo primero transitorio del DS 26 dispone que durante los años calendario 2012, 2013 y 2014, no regirá la incorporación de los trabajadores independientes a que se refiere el inciso primero del artículo 89 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, al Sistema Único de Prestaciones Familiares, cuando hayan optado por no efectuar cotizaciones previsionales de acuerdo a lo señalado en el inciso segundo del referido artículo vigésimo noveno transitorio.

Luego indica que el artículo segundo transitorio señala que tratándose de los trabajadores independientes a que se refiere el inciso primero del artículo 89 del decreto ley Nº 3.500, de 1980, que al 1º de enero de 2012, tengan 55 años o más, en el caso de los hombres, o 50 años o más, en el caso de las mujeres, y que no estando obligados a cotizar de conformidad a lo dispuesto por el inciso final del artículo vigésimo noveno transitorio de la ley Nº 20.255, lo hagan voluntariamente, tendrán derecho a las asignaciones familiares y maternales, de conformidad al Título Segundo del Reglamento.

Indica que este principio se repetirá más adelante con la dictación de la Ley N° 21.113.

Expresa que por su parte la Ley N° 20.894, de fecha 20 de enero de 2016, introduce modificaciones al artículo vigésimo noveno transitorio de la Ley N° 20.255, especialmente el inciso cuarto que ahora establece “Desde el séptimo año de la entrada en vigencia del Título mencionado en el inciso primero, dichos trabajadores estarán obligados a efectuar las cotizaciones del Título III del decreto ley 3.500, de 1980, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 92 F”. Es decir, dicha obligación regiría a partir del año 2019.

Añade que la Ley N° 21.113, de fecha 2 de febrero de 2019, modificó las normas para la incorporación de los trabajadores independientes a los regímenes de protección social, estableciendo en su artículo tercero transitorio que no regirán las obligaciones de efectuar las cotizaciones del Título III del Decreto Ley N° 3.500, de 1980, el 7% destinado a financiar prestaciones de salud, la cotización del seguro social de la Ley N° 16.744 y la cotización para el seguro de acompañamiento de niños y niñas de la Ley N° 21.063, para aquellos trabajadores a que se refiere el artículo 89 del Decreto Ley N° 3.500, de 1980, que tengan 55 años o más, en el caso de los hombres, o 50 años o más, en el caso de las mujeres, al 1° de enero de 2018.

Concluye señalando que tiene 61 años de edad y por lo tanto está sujeto a los términos señalados en la ley precedentemente referida.

Fundamenta luego porqué en su concepto el acto es ilegal y arbitrario.

Por ultimo se refiere a las garantías constitucionales amagadas por el acto administrativo y a sus consecuencias.

Segundo: Que, informando la Superintendencia de Seguridad Social, alega en primer lugar la extemporaneidad del recurso, toda vez que el recurrente recurrió a la Superintendencia mediante presentaciones de 5 de mayo, 5 y 30 de septiembre de 2014, solicitando el pago de las asignaciones familiares correspondientes a su cónyuge y dos hijos que se le adeudarían desde el 1° de noviembre de 2010, resolviendo su presentación con fecha 16 de junio de 2015 en forma negativa.

Que el recurrente, con fecha 6 de marzo de 2019, solicita reconsideración de lo resuelto en el Ord. 37.683 de 2015, la cual fue denegada el 30 de julio de 2019, interponiendo la presente acción constitucional con fecha 21 de agosto de 2019, no obstante que el Ord., respecto al cual se pide reconsideración es de 2015, con lo cual se ha creado un plazo para poder accionar de protección.

En subsidio de lo anterior, alega la improcedencia de la acción de protección en materias de Seguridad Social, por cuanto la materia sobre la que realmente versa dice relación con un derecho perteneciente al Sistema de Seguridad Social, establecido en el numeral 18 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, que no está amparado por la acción cautelar que motiva estos autos.

En subsidio de las alegaciones anteriores, informa en cuanto al fondo del asunto que motiva la acción constitucional de autos.

Señala que la asignación familiar da derecho a percibir, por cada carga acreditada, una suma de dinero que varía de acuerdo con el sueldo del beneficiario, y que los trabajadores independientes reciben el dinero una vez al año. Si los trabajadores ganan más de $ 719.502, no tienen derecho a que se le pague tal cantidad, sin perjuicio de acceder a otras prestaciones y beneficios.

En relación con los trabajadores independientes tienen derecho al beneficio siempre y cuando se encuentren al día en el pago de sus cotizaciones previsionales (inciso primero del artículo 87 de la Ley N° 20.255, lo que es reglamentado en los incisos segundo y tercero del artículo 1° del DS N° 26, de 2012, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, disponiendo que se encuentra al día en el pago de sus cotizaciones previsionales, si al 31 de diciembre del año anterior, tiene pagadas íntegramente las cotizaciones determinadas durante el proceso de declaración anual de impuesto a la renta, agregando el inciso segundo del artículo 87 de la Ley N° 20.255, que si el beneficiario tuviera más de una fuente de ingreso, se consideran todas ellas.

Señala que su representada se ha limitado a resolver la situación del recurrente, dentro del ámbito de sus competencias, conforme a los antecedentes tenidos a la vista, que dan cuenta que este, según certificado de AFP Habitat, de 19 de marzo de 29015, pagó cotizaciones de enero a junio de 2012, por $ 182.000 y de enero a agosto de 2013, por $ 193.000, de septiembre de 2013 a junio de 2014 por $ 210.000 y de julio de 2014 a febrero de 29015 por $ 225.000, todos montos que corresponden al ingreso mínimo de los periodos referidos.

Que a mayor abundamiento el recurrente manifestó su voluntad de no cotizar en dichos años, pero igualmente lo hizo por el ingreso mínimo, lo cual constituyen pagos provisionales de cotizaciones y que, para tener derecho al pago de la asignación familiar, el interesado debe encontrarse al día en el pago de sus cotizaciones y lo estaría si al 31 de diciembre del año anterior, tuviera pagadas íntegramente las cotizaciones determinadas durante el proceso de declaración anual de impuesto a la renta del año respectivo, por lo cual no se considera que este al día en el pago, no teniendo derecho al pago de las asignaciones familiares reclamadas.

Tercero: Que, el recurso de protección, contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, se creó con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional que la misma disposición señala, y permite a cualquier persona, por si o a favor de un tercero, recurrir ante el órgano jurisdiccional competente reclamando su amparo cuando estos derechos se sientan amagados —privados, amenazados o perturbados— por actos u omisiones arbitrarios o ilegales, buscando el inmediato restablecimiento del imperio del derecho y que se asegure la debida protección de las garantías que se denuncian conculcadas. En efecto, constituye un supuesto forzoso de acogimiento de esta acción cautelar, que se compruebe la existencia de un acto u omisión que sea ilegal o, bien, que sea arbitrario.

Sobre el punto la jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho que la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar; un proceder contrario a la justicia y dictado solo por la voluntad o el capricho. A su vez, es ilegal una acción u omisión cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.

Que, de lo anterior se desprende que los requisitos de procedencia de un recurso de protección son copulativos de tal manera que la ausencia de cualquiera de ellos hace inviable este arbitrio.

Cuarto: Que, en relación a la oportunidad para interponer este recurso, el artículo 1 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales dispone "1°.- El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos" Quinto: Que el recurrente interpone la presente acción constitucional en contra del ORD; R-01-S-28007-2019, de fecha 30 de julio de 2019, dictado por la Superintendencia de Seguridad Social, que rechazó una solicitud de reconsideración deducida por aquel, considerando, a su entender, que dicho acto vulneraba garantías constitucionales amparadas por el arbitrio intentado, el cual fue presentado con fecha 1° de agosto de 2019, esto es dentro del plazo de 30 días que dispone el Auto Acordado respecto, por lo que no resulta extemporáneo.

Sexto: En cuanto a la alegación de la recurrida respecto a que el derecho a la seguridad social no está comprendido en las garantías amparadas por la acción constitucional, se debe tener presente que el recurrente señala también como amagadas la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, que, si lo están, por lo que dicha alegación carece de relevancia para resolver lo planteado.

Séptimo: Que, en cuanto al fondo del asunto se debe tener presente que para tener derecho al pago de la asignación familiar, por parte de los trabajadores independientes, estos se deben encontrar al día en el pago de su cotizaciones previsionales, considerando que lo está si al 31 de diciembre del año anterior, tuviera pagadas íntegramente las cotizaciones determinadas durante el proceso de declaración anual de impuesto a la renta del año respectivo, lo que no ocurre en la especie, toda vez que el recurrente manifestó su voluntad de no cotizar en los años respecto a los cuales acompaña certificado de cotizaciones, pero igualmente lo hizo por el ingreso mínimo, lo cual constituyen pagos provisionales de las mismas, no reuniéndose los requisitos legales para el pago del beneficio.

Octavo: Por último, fluye de los antecedentes, que la recurrida ha actuado dentro del ámbito de su competencia y de conformidad a sus facultades legales, de manera tal que, en caso alguno puede estimarse, en este estado de los hechos, que los actos denunciados, vulneren o amenacen las garantías constitucionales invocadas en el libelo.

Por estas consideraciones y visto, además lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE RECHAZA, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL.

Se previene que la Ministra señora Mireya López Miranda concurre a la decisión teniendo únicamente presente que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el recurrente no ha demostrado en estos autos ser titular de un derecho indiscutido y preexistente de aquellos cuyo imperio esta Corte debe proteger por mandato constitucional. El Recurso no es la vía para declarar, constituir o extinguir derechos y solo opera cuando los derechos amagados son indiscutidos, lo que no ocurre en la especie, en que se discrepa de la interpretación de normas legales que realiza el órgano competente en la materia.

Redacción del abogado integrante señor Jorge Norambuena Hernández.

Rol Protección 72.851-2019 No firma el Ministro señor Leopoldo Llanos Sagrista, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse con permiso del artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.

Pronunciada por la Segunda Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la ministra señor Leopoldo Llanos Sagrista, e integrada por la ministra señora Mireya López Miranda y el abogado integrante señor Jorge Norambuena Hernández.