nombre reservado con CONSEJO NACIONAL DE TELEVISION ACUM: IC N° 72.877-2022 Y N° 73.503-2022.

C.A. de Santiago Santiago, nueve de junio de dos mil veintitrés.

Vistos y teniendo presente;

1°.- Comparecen, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, interponiendo 3 acciones de protección en contra del Consejo Nacional de Televisión (CNTV), representado por su Presidenta doña nombre reservado , las cuales han sido acumuladas para efectos de su tramitación y vista, por el acto arbitrario e ilegal consistente en haber dictado la Resolución Exenta N° 274 de fecha 21 de abril de 2022, que instruyó el retorno presencial de los funcionarios/as y servidores públicos mujeres y hombres del Consejo Nacional de Televisión, excluyéndolos del listado de personas pertenecientes a los grupos de riesgo. Estiman que con ello la recurrida vulneró las garantías contenidas en el artículo 19 N° 1 y N° 2 de la Constitución Política de la República.

2°.- En virtud de lo resuelto por Resolución Exenta de 27 de mayo de 2022, de esta Corte, que dispuso la acumulación de los recursos presentados por los tres recurrentes, nombre reservado, (Rol 72712-2022), nombre reservado, Rol (72877-2022 ) y nombre reservado, Rol Corte 73503-2022) se procede a la vista conjunta de estas tres acciones.

3°.- El recurrente nombre reservado funda su acción en que la referida Resolución lo excluyó del beneficio de teletrabajo, a pesar de pertenecer a un grupo de riesgo por padecer de hipertensión arterial sistémica, actuación que constituye un acto de discriminación y de exclusión debido a su sexo y además conlleva la exigencia de mayores requisitos que los que exige la Ley N° 21.391.

Explica que presta servicios a la recurrida desde el 15 de marzo de 2010, como funcionario de planta, y que se desempeña en forma ininterrumpida hasta la fecha como asesor jurídico de la Secretaria General del Consejo Nacional de Televisión.

Señala que en marzo de 2020, atendida la intempestiva llegada de las cuarentenas y la naturaleza de sus funciones, la recurrida implementó a su respecto la modalidad de trabajo a distancia, que luego mantuvo, por cuanto su esposa estaba embarazada y sus funciones podían ser realizadas Luego, dice, con fecha 30 de noviembre de 2020, fue diagnosticado con hipertensión arterial sistémica, patología de carácter crónica, antecedente que puso en conocimiento de la recurrida quien lo consideró en forma expresa en la Resolución Exenta N° 249/2020 en la letra d) del N°.3. para mantener la modalidad de teletrabajo.

Señala otros tres hitos importantes que permiten ilustrar este recurso: a) que el 31 de agosto de 2021, mediante Resolución Exenta N° 838, el CNTV actualizó y aprobó el protocolo de seguridad sanitaria -vigente al día de hoy-, que dispone una serie de medidas sanitarias, a fin de preservar la salud de los funcionarios e impedir los contagios dentro de la institución, y también algunas disposiciones relativas a la determinación y operatividad de los funcionarios adscritos al sistema de teletrabajo; b) que el 15 de octubre de 2021 –y continuando aún bajo la modalidad de teletrabajo- mediante Resolución Exenta N°956, el CNTV autorizó el retorno presencial de sus funcionarios, pero estableciendo ciertas excepciones para aquellos que, por pertenecer a alguno de los grupos de riesgo que ella definió, prestaran sus servicios de forma remota, determinando que se encontraba exento de asistir presencialmente de forma permanente, por estar comprendidos dentro de los grupos de riesgo fijados por ella; y c) con fecha 29 de diciembre de 2021 mediante Resolución Exenta N° 1144, el CNTV procede actualizar la Resolución Exenta N° 956/2021, manteniéndolo encasillado como parte del grupo de riesgo mientras durara la alerta sanitaria.

En cuanto al acto administrativo que sirve de motivación a la presente acción constitucional, esto es la Resolución Exenta N° 274, de 21 de abril de 2022, expresa que las categorías de riesgo fijadas en las citadas resoluciones fueron eliminadas, autorizando el retorno presencial de los funcionarios de forma inmediata.

Agrega que el acto objetado desconoce todo el actuar precedente del organismo recurrido, por cuanto este con anterioridad había expresamente contemplado, como factor de riesgo la hipertensión arterial sistémica para eximirlo de asistir presencialmente al trabajo mientras durara la alerta sanitaria.

Refiere haber intentado una serie de acciones con autoridades del CNTV destinadas a revertir la medida, recibiendo sólo respuesta solamente de parte de su jefe directo, quien le manifestó verbalmente que se trataba de una instrucción proveniente de la jefatura superior del servicio y que nada podía hacer.

A raíz de la negativa recibida realizó una presentación ante la Presidenta del Consejo Nacional de Televisión, solicitando se le reincorporar a la modalidad de teletrabajo, quien le contestó que la causa que permite el teletrabajo contemplada en el artículo 1° de la Ley N° 21.391 en su caso particular, la hipertensión arterial sistémica, no tenía cabida en la Administración Pública atendido lo resuelto por la Contraloría General de la República en su Dictamen E127443N21, de 06.08.2021, y que la Resolución Exenta CNTV N° 274/2022 no discriminaba en función del género del solicitante, a quien correspondía acreditar en forma copulativa que no contaba con sala cuna o con asistencia para el cuidado del menor que estuviese a su cargo.

En otro orden, alega que la Resolución Exenta recurrida impide a los funcionarios de sexo masculino a cargo del cuidado de menores de edad ejercer el teletrabajo, toda vez que esta Resolución Exenta sólo admite el beneficio para las funcionarias del CNTV que soliciten y acrediten el cuidado de niños o niñas y personas con discapacidad en relación a lo establecido en La Ley N°21.391/2021, a diferencia de los actos administrativos anteriores que otorgaban dicha prerrogativa a los funcionarios y funcionarios y servidores públicos que tuvieran hijos en edad preescolar y, en los que sus cónyuges se desempeñaran presencial y permanente en el área de la salud, sin distinguir el sexo del solicitante; en consecuencia, considera que la norma es arbitraria, por haber sido dictada en su contra por pertenecer al sexo masculino 4°.- El segundo recurrente, nombre reservado, señala que ingresó a prestar servicios al CNTV en agosto del año 2011 como funcionario a honorarios de la Secretaría General y que, a partir de enero de 2012 y hasta la actualidad, se desempeña como abogado a contrata en el Departamento de Fiscalización y Supervisión.

Relata que, una vez declarado el estado de alerta sanitaria, y al amparo de las facultades excepcionales de gestión y organización reconocidas a la Jefa del Servicio por la Contraloría General de República, a través del Dictamen 3610/2020, fue autorizado a trabajar desde su hogar, en la modalidad de trabajo remoto, a partir del 17 de marzo de 2020. Dicha autorización obedece, según el recurrente, a que desde hace más de diez años padece la enfermedad crónica de hipertensión arterial sistémica arterial sistémica, lo que unido a su obesidad y prediabetes, configura un cuadro de síndrome metabólico especialmente riesgoso en caso de contagiarse de COVID-19. Señala que todo lo anterior fue debidamente acreditado mediante certificados médicos en abril de 2020, fecha en la que, indica, se señaló expresamente que formaba parte del denominado grupo de riesgo.

Agrega que, considerando su estado de salud, la Resolución Exenta Nº 956, de 15 de octubre de 2021, lo incluyó dentro del listado de funcionarios del Consejo Nacional de Televisión excluidos de la obligación de volver al trabajo presencial. Lo mismo ocurrió con la dictación de la Resolución Exenta N° 1144, de 29 de diciembre de 2021, que actualizó el listado de funcionarios autorizados para seguir prestando trabajo remoto.

Indica que el día 22 de abril de 2022, mediante correo electrónico, fue notificado de que se había dictado la Resolución Exenta recurrida Nº 274/2022, de 21 de abril de 2022, a través de la cual, en los hechos, se eliminaron los grupos de riesgo, ordenándose el inmediato retorno al trabajo presencial de casi todas las personas que se encontraban prestando servicios de forma remota, sin importar cuál fuera su estado de salud.

Califica de intempestiva la decisión de la Presidenta del CNTV y la acusa de arbitraria y caprichosa, pues no consideró que llevaba más de dos años prestando servicios de forma remota, sin darle tiempo siquiera para habituarse a la idea de retornar presencialmente a su trabajo. Hace presente que lo anterior le generó un cuadro de estrés, ansiedad y angustia, con consecuencias nocivas para su salud física y mental.

En materia de derecho, esgrime que la fundamentación de la Resolución Exenta N° 274 de 2022 es meramente formal y contradictoria y que carece de fundamentación racional.

5°.- El tercer recurrente, nombre reservado, funda su recurso en el hecho de haber ingresado a prestar servicios para la recurrida en el año 2011 como funcionario a contrata, desempeñándose en la actualidad como abogado de la Planta profesional del CNTV, adscrito a la Unidad de Concesiones del Departamento Jurídico.

Explica que desde el año 2021 y hasta el 25 de abril de 2022, se encontraba desempeñando sus labores en forma telemática, al amparo de las diversas resoluciones dictadas por el CNTV en atención a la contingencia por la pandemia COVID-19, las cuales expresamente lo reconocían como integrante de la categoría del grupo de alto riesgo de presentar un cuadro grave de infección por COVID-19, en razón de haberle sido diagnosticada hipertensión arterial sistémica arterial crónica, acreditada mediante exámenes y certificados médicos que, en su oportunidad, fueron puestos en conocimiento del Consejo.

Refiere que con fecha 25 de abril de 2022 recibió un correo electrónico en que se le notificó la Resolución Exenta N° 274 de 22 de abril de 2022, y la consecuente orden de su jefatura directa de que debía presentarse a cumplir labores en forma presencial de manera permanente, a contar del 26 de abril de 2022.

Da cuenta de que, ante la intempestiva orden de retorno presencial respondió a su jefatura solicitándole que, en atención a la facultad que le reconocía la propia Resolución Exenta N° 274, de 2022, dispusiera a su respecto que sus labores se ejecutaran bajo la modalidad de turnos como expresamente lo autoriza el mencionado acto administrativo, lo que fue rechazado.

Refiere que con fecha 6 de mayo de 2022, solicitó por escrito a la Jefa del Servicio, que en uso de sus facultades, lo autorizara a trabajar en la modalidad de teletrabajo, adjuntando nuevamente documentos médicos que acreditan su condición de salud, a lo que recibió como respuesta que lo decidido obedecía a una instrucción de la superioridad de la institución.

Expone que actualmente se encuentra vigente en el CNTV un Protocolo de Seguridad Sanitaria Laboral por COVID-19, el cual fue aprobado por Resolución Exenta CNTV N° 838 de 31 de agosto de 2021, que no contiene ninguna medida especial de protección de carácter permanente, aplicable al personal que hasta la fecha de dictación del acto recurrido se encontraba considerado en la categoría de grupo de riesgo por condicionantes de salud, siendo el teletrabajo la única medida protectora que el organismo recurrido procuró en el pasado para el resguardo del derecho a la vida e integridad física y psíquica de los funcionarios en dicha categoría.

6°.- En las conclusiones de sus recursos, los tres recurrentes, luego de citar normas que avalan su postura e individualizar las garantías que considera conculcadas, a saber, el derecho a la vida e integridad física y psíquica y el derecho a la igualdad ante la ley, solicita que se deje sin efecto la Resolución Exenta N° 274, de 2022, se arbitren las medidas tendientes a restablecer el imperio del derecho quebrantado por las acciones arbitrarias de la recurrida y se garanticen los derechos alegados en su presentación, con costas.

7°.- Informando los tres recursos acumulados, el Consejo Nacional de Televisión, da cuenta de que se trata de un organismo autónomo y que en ese contexto dicta sus normas internas de funcionamiento de acuerdo con las necesidades del servicio y teniendo a la vista lo previsto por la Contraloría General de la República, además de la autoridad sanitaria.

Indica que la Resolución Exenta Nº 274, que “Instruye retorno presencial de los funcionarios/as y servidores públicos mujeres y hombres del Consejo Nacional de Televisión”, se dictó precisamente en el uso de esas atribuciones, precisando que el recurso que procede para reclamar del acto administrativo es el de reposición en un plazo de 5 días, término que ya venció Argumenta que dicha Resolución no es arbitraria ni ilegal, pues respeta las normas que rigen al Estado en materia funcionaria, y hace hincapié en que, al dictar las resoluciones relacionadas con la reorganización de la forma de trabajar producto de la pandemia de Covid 19 ha seguido las directrices de la autoridad sanitaria, Menciona todas las Resoluciones que se dictaron al efecto a contar del año 2020 las que, acota, obedecieron a la manera en que iban evolucionando las condiciones epidemiológicas derivadas de la pandemia de Covid 19 en sus respectivos momentos.

Refiriéndose a la Resolución de marras, hace presente que lo instruido es aplicable a la generalidad de los funcionarios y sólo en casos excepcionales se autoriza el no retorno presencial de éstos a sus labores. Lo anterior, precisa, dado que en la práctica totalidad de los funcionarios cuentan con al menos 3 dosis de las vacunas contra COVID 19 y muchos de ellos, cuatro, además de las vacunas de la influenza y que, adicionalmente, existe disponibilidad de atención médica en los centros de salud del país.

Considera que el CNTV ha implementado activamente las medidas establecidas por la autoridad sanitaria para resguardar la salud y protección de sus funcionarios y del público en general, haciendo presente adicionalmente, que la Contraloría General de la República ha validado la facultad de los jefes de servicio para que, en condiciones de razonabilidad, establezcan las disposiciones necesarias para regular la forma de trabajar.

Señala que yerran los recurrentes al invocar la Ley N° 21.342 que “establece protocolo de seguridad sanitaria laboral para el retorno gradual y seguro al trabajo en el marco de la alerta sanitaria decretada con ocasión de la enfermedad de Covid-19 en el país y otras materias que indica”, debido a que esa ley se dictó para los trabajadores sujetos al Código del Trabajo y no para los recurrentes, que se rigen por el Estatuto Administrativo.

Invoca dos dictámenes de la Contraloría General de la República relacionados con las facultades de los jefes de servicio para adoptar medidas de gestión interna que permitan salvaguardar la salud de sus funcionarios y continuar con las labores propias del servicio público, las que deben prestarse de manera ininterrumpida.

En ese marco, hace presente que en el CNTV se ha instaurado un Protocolo de Seguridad Sanitaria Laboral COVID-19, aprobado por Resolución Exenta N°838 de 31 de agosto de 2021, vigente al día de hoy, en el que se detallan cada una de las medidas que se han adoptado en esa virtud.

Agrega que a la medida anteriormente indicada, debe sumarse que, conforme al Dictamen N° 3.610, de 2020, de la Contraloría General de la República, los jefes superiores de los órganos de la Administración del Estado se encuentran facultados para disponer, ante esta situación de excepción, que los servidores que en ellos se desempeñan cumplan sus funciones mediante trabajo remoto desde sus domicilios u otros lugares donde se encuentren, precisando que, en uso de esta atribución, el CNTV ha autorizado el trabajo remoto de las personas que han acreditado alguna de las circunstancias previstas en la normativa interna, inspiradas en las sugerencias de la autoridad sanitaria, tales como cuidado de hijos menores, embarazadas y personas inmunodeprimidas.

Hace presente que el Oficio Circular Nº 18, de 17 de abril de 2020, conjunto de los Ministerios del Interior y Seguridad Pública y Hacienda, estableció un Plan de Retorno Gradual de las funciones en los ministerios y servicios públicos de la Administración del Estado, producto del brote de COVID-19, conforme al cual el Jefe Superior del Servicio elaboró un plan, el cual, está compuesto por varias resoluciones.

Niega que el actual plan de retorno, impugnado por los recurrentes, haga desaparecer los grupos de riesgo, sino que se ajusta a las actuales restricciones sanitarias Aclara que la Resolución recurrida sólo considera en condición de riesgo a las personas mayores de setenta (70) años de edad, las embarazadas y aquellos que tengan niños menores o personas en situación de discapacidad bajo su cuidado. Al listado anterior deben sumarse las personas que el Jefe Superior del Servicio defina de acuerdo a los protocolos dictados por el Ministerio de Salud, considerando especialmente el contacto estrecho con casos confirmados COVID-19, según la definición de la autoridad sanitaria.

En seguimiento de lo anterior, señala que no se ha acreditado la circunstancia de riesgo de los recurrentes sino que se debe comprobar dicha condición con antecedentes fundados.

Hace presente que no es efectivo el riesgo a la salud que argumentan los recurrentes por trabajar en modalidad presencial, dada la existencia de un Protocolo de Seguridad Sanitaria Laboral COVID-19.

En lo relacionado con la situación de los recurrentes al momento de informar el recurso, informa que nombre reservado el día 6 de mayo de 2022 solicitó se le autorizara el teletrabajo, acompañando documentación que acreditaba encontrarse al cuidado de un menor de edad, siendo autorizado para ello con fecha 24 de mayo de 2022, la que se extendió hasta el 30 de septiembre de este año, hasta la cual se renovó el estado de alerta sanitaria en el país. En cuanto a nombre reservado afirma que la hipertensión arterial sistémica no le inhabilita para trabajar presencialmente, pues no le pone en un riesgo especial frente al COVID19. En relación a los padecimientos psicológicos relacionados con la instrucción de volver al trabajo presencial en el CNTV que alega ese recurrente, indica que no se ha acreditado si ese es un impedimento permanente para retornar al trabajo como un factor de riesgo de agravamiento de un eventual cuadro de COVID-19, haciendo presente que ha presentado licencias médicas por esas patologías.

En lo que respecta al recurrente nombre reservado, informa que el 6 de mayo de 2022 presentó una solicitud en que pide que se le autorice a realizar sus labores en modalidad de teletrabajo, acompañando un certificado médico que da cuenta de que tendría hipertensión arterial sistémica, y que el tratamiento es cuidar de su alimentación (dieta). Entienden que lo anterior no lo inhabilita para trabajar presencialmente, pues no le pone en un riesgo especial frente al COVID-19, entregando los mismos fundamentos médicos que con respecto al recurrente nombre reservado.

Finalmente da cuenta que, en consideración a la orden de no innovar emanada de esta Corte, el recurrente nombre reservado se encuentra prestando servicios en modalidad de teletrabajo.

8°.- Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República, en lo pertinente, dispone: "El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales establecidas en el artículo 19", podrá ocurrir a la Corte de Apelaciones respectiva para que ésta adopte "de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes".

9°.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en dicha norma, constituye una acción constitucional de urgencia, autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que la misma enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe su ejercicio. Así, resulta requisito indispensable de la acción constitucional de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, es decir, producto de una voluntad no gobernada por la razón, sino por el apetito o capricho y que provoque algunas de las situaciones o efectos indicados, afectando a una o más de las garantías protegidas por el constituyente.

10°.- Que el conflicto planteado mediante este arbitrio importa determinar si la dictación de la Resolución Exenta N° 274 de fecha 21 de abril de 2022, que “Instruye retorno presencial de los funcionarios/as y servidores públicos mujeres y hombres del Consejo Nacional de Televisión” excluyéndolos del listado de personas pertenecientes a los grupos de riesgo por padecer de hipertensión y por lo tanto exigiéndoles su retorno al trabajo presencial en el CNTV, constituye un actuar ilegal y/o arbitrario y si ese proceder afectó o amenazó sus derechos y garantías constitucionalmente protegidas.

11°.- Al anterior motivo de reclamo debe agregarse la situación del recurrente nombre reservado, quien, adicionalmente, alega que el hecho de denegársele el derecho al teletrabajo con la finalidad de cuidar de su hijo menor edad, es un acto arbitrario, En cuanto a la falta de autorización para desempeñar teletrabajo debido a que los tres recurrentes padecen de hipertensión sistémica.

12°.- Que para resolver la procedencia o improcedencia de la acción constitucional presentada por los recurrentes nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, resulta necesario establecer una cronología de los sucesivos actos administrativos que regularon su modalidad de trabajo en el CNTV Así, la primera Resolución acompañada al recurso por el recurrente, esto es la Exenta N° 162 de 18 de marzo de 2021 estableció temporalmente una modalidad flexible de trabajo para los colaboradores y colaboradoras del CNTV, atendido el brote coronavirus, contemplando varias dolencias que permitían a algunos funcionarios ejercer sus funciones desde su domicilio, todas enfermedades crónicas taxativamente enumeradas: diabetes, enfermedades cardíacas o pulmonares, sin considerar la hipertensión arterial sistémica.

Por su parte, la Resolución Exenta N° 249 de 30 de abril de 2020 precisó el listado de funcionarios autorizados a efectuar remotamente sus labores, incluyendo a los mayores de 70 años, mujeres embarazadas, quienes hayan tenido contacto estrecho con casos confirmados de COVID 19 y quienes sean susceptibles de contagio por alguna de las siguientes condiciones: inmunodeprimidos, diabéticos, enfermos cardiacos o pulmonares, hipertensos o que padezcan otras enfermedades de riesgo.; es decir, esta vez incluyó las patologías alegadas por los recurrentes Sin embargo, la Resolución Exenta N° 956 del 15 de octubre de 2021, que autorizó el retorno presencial y estableció instrucciones para el trabajo remoto de los funcionarios del CNTV, resolvió que los funcionarios que se encuentran dentro del denominado grupo de riesgo son los mayores de 70 años, las embarazadas, las personas con contacto estrecho con un caso confirmado de Covid 19 y aquellos que padezcan de alguna de las siguientes enfermedades crónicas: inmunosupresión adquirida o farmacológica por cualquier causa, trasplantados por terapia inmunosupresora, patología cardiovascular, enfermedad renal crónica etapa III, IV o en diálisis, daño hepático crónico child B y C, patología del sistema respiratorio, obesidad con IMNC mayor de 40, patología oncológica en estudio o tratamiento, excluyendo la hipertensión, En continuidad de lo anterior, la Resolución recurrida, esto es la Exenta N° 274 de 21 de abril de 2022, que instruye retorno presencial de los funcionarios/as y servidores públicos mujeres y hombres del CNTV limitó los casos a los mayores de 70 años, las embarazadas, las funcionarias del CNTV que soliciten y acrediten el cuidado de niños o niñas y personas con discapacidad en relación a lo establecido en la Ley N°21.391/2021de 21 de abril de 2022, ratificando la exclusión antes señaladas..

Por último, la Resolución Exenta N° 1114, de 29 de diciembre de 2021, que autoriza y actualiza excepciones para el trabajo remoto de los funcionarios del CNVT, mantiene el listado de patologías de riesgo.

13°.- Que, en lo que toca a la exclusión de los grupos de riesgo de los tres recurrentes afectados por hipertensión arterial sistémica, debe tenerse presente que al momento de presentar sus acciones constitucionales, los recurrentes no se encontraban comprendidos dentro de la nómina que los eximían de trabajar por vía remota , de lo que se colige que la Resolución N° 274 de 21 de abril de 2021 les es plenamente aplicable. Ello porque la única Resolución Exenta del CNTV que les otorgó algún derecho como el pretendido fue la N° 249, de 30 de abril de 2020, pero dicho acto administrativo fue dejado sin efecto por la Resolución Exenta posterior N° 956, del 15 de octubre de 2021, que actualizó la nómina de patologías que permitían desempeñarse remotamente, excluyendo expresamente la hipertensión arterial sistémica, de modo que a partir de esa fecha, esa condición médica dejó de ser un motivo de justificación para trabajar a distancia.

14°.- Cabe señalar que los recurrentes no interpusieron el recurso de reposición a que lo autoriza el artículo 59 de la Ley N°19.880 frente a la citada Resolución Exenta N° 956, con lo que podrían haber revertido la decisión de la autoridad en favor de sus intereses.

15°.- Que, amén de lo anterior, dicho acto administrativo se encuentra derogado tácitamente por una Resolución Exenta posterior, de lo que resulta que no puede servir de basamento a la acción que está intentando.

16°.- Que las sucesivas Resoluciones basadas en motivos de salud que autorizaron a determinados funcionarios a no asistir a trabajar al CNTV, y que se basan en recomendaciones del Ministerio de Salud, deben interpretarse en forma estricta , sin que sea aceptable a los recurrentes invocar para mantener una situación excepcional de teletrabajo, el padecer una patología que al momento de disponerse el retorno obligatorio a su lugar de trabajo, no estaba considerada dentro de las dolencias que autorizan a no concurrir a las oficinas presenciales del CNTV. Ello porque la Autoridad ha basado su decisión denegatoria en las diferentes Resoluciones Exentas del Ministerio de Salud que se pronuncian sobre las actuaciones en lugares de trabajo Covid 19 y cuenta con un plan de retorno gradual de sus funcionarios que asegura el debido resguardo de la salud de los recurrentes.

17°.- Que en cuanto a la alegación de los recurrentes de que la Ley N° 21.342, publicada el 1 de junio de 2021, que “establece protocolo de seguridad sanitaria laboral para el retorno gradual y seguro al trabajo en el marco de la alerta sanitaria decretada con ocasión de la enfermedad de Covid-19 en el país y otras materias que indica”, es un motivo para que se les autorice el trabajo a distancia por sufrir de hipertensión arterial sistémica, cabe señalar que esa ley se dictó para los trabajadores sujetos al Código del Trabajo, y no para los recurrentes, cuya relación funcionaria con el recurrido se rige por el Estatuto Administrativo, que no considera la modalidad de teletrabajo.

18°.- Que las atribuciones de la Presidenta del CNTV para adoptar las medidas a que se ha hecho referencia se encuentran en el artículo 14º bis letra d) de la Ley Nº18.838, de 1989 que crea el Consejo Nacional de Televisión, el cual señala que el Presidente de dicho organismo tendrá, en lo que interesa, la función de planificar, dirigir, organizar, coordinar y supervigilar el funcionamiento administrativo del Servicio, pudiendo delegar, en todo o en parte, estas funciones. En uso de esas atribuciones, la autoridad recurrida y sus antecesores dictaron los actos administrativos cuya ilegalidad y arbitrariedad pretenden los recurrentes.

19°.- Que, tal como dictaminó la Contraloría General de la República en su Resolución 000615N21, la adopción de los resguardos relacionados con la necesidad de resguardar la salud de los servidores públicos y de la población en general, es una atribución de cada jefatura superior, la que se expresa tanto en disponer el trabajo remoto para sus funcionarios, como en hacer cesar esa medida de gestión, debiendo ambas decisiones ser adoptadas teniendo en especial consideración la protección de la salud de los funcionarios, evitando la propagación de la pandemia y manteniendo la continuidad del servicio, a fin de no interrumpir las funciones indispensables para el bienestar de la comunidad.

20°.- Que, por otro lado, el Oficio Circular Nº 18, de 17 de abril de 2020, conjunto de los Ministerios del Interior y Seguridad Pública y Hacienda, impartieron nuevas instrucciones y medidas sobre el Plan de Retorno Gradual de las funciones en los ministerios y servicios públicos de la Administración del Estado, producto del brote de COVID-19. Conforme a este Oficio Circular, cada Jefe Superior de Servicio, mediante resolución fundada, debe establecer un plan de retorno gradual de los funcionarios y servidores públicos bajo su dependencia.

21°.- Que en uso de sus atribuciones y atendiendo lo expresamente instruido por los antedichos ministerios y lo señalado por el ente Contralor, la recurrida emitió las Resoluciones Exentas que han sido extensamente citadas en esta sentencia, con la finalidad de implementar una política sanitaria expresamente destinada a resguardar la salud de los funcionario el servicio, por medio de protocolos de seguridad sanitaria, planes de retorno y listados de funcionarios a quienes por sus especiales condiciones de salud se les permitió el teletrabajo. Cabe señalar que, además, dichas decisiones se inspiraron siempre en la necesidad de dar continuidad a las labores del CNTV.

22°.- En base a las consideraciones anteriores, esta Corte no observa un actuar ilegal o arbitrario en la situación de la Resolución Exenta N° 274/222 de ese organismo.

En cuanto a la falta de autorización para desempeñar teletrabajo del recurrente nombre reservado.

23°.- Que, en lo concerniente al acto ilegal y arbitrario alegado por el recurrente nombre reservado, relacionado con su derecho de ejercer el teletrabajo por haber solicitado y acreditado el cuidado de niños o niñas y personas con discapacidad en relación lo establecido en la Ley N°21.391/2021, el que fue negado por la Resolución N° 274, de 21 de abril de 2022, estableciéndose que actualmente tal prerrogativa corresponde a la mujer, debe indicarse que el artículo 206 bis del Código del Trabajo, introducido por la referida ley , dispone que en casos de alerta sanitaria el empleador deberá ofrecer al trabajador que tenga el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permitiere, sin reducción de remuneraciones. En caso de niños menores de 12 años, es condición adicional para hacerse merecedor de esa prerrogativa que el establecimiento de educación básica donde estudian los hijos, se encuentre cerrado o no se pueda acceder a él. Agrega que si ambos padres son trabajadores y tienen el cuidado personal de un niño o niña, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá hacer uso de esta prerrogativa.

24°.- Que la Contraloría General de la República ha dictaminado que procede en el sector público el trabajo a distancia o teletrabajo para el cuidado de niños o niñas y personas con discapacidad, con ocasión de una pandemia o epidemia que cause una enfermedad contagiosa. Sostiene que la incorporación del artículo 206 bis al Título II del Libro II «De la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar» del Código del Trabajo, lo hace aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado, cualquiera sea el estatuto que los rija, por lo que si se dan los supuestos que prevé dicha disposición legal, sus organismos empleadores deben ofrecerles la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo. Ello se traduce en que aquellos regidos por el Código del Trabajo, deban someterse a las disposiciones del Capítulo IX del Título II del Libro I del referido código, tal como lo señala la norma.

25°.- Que en el caso que nos convoca, se aprecia un actuar ilegal de la autoridad recurrida, en cuanto se modificó el criterio contenido en la Resolución Exenta N° 1114 de 29 de diciembre de 2021, que concebía en términos amplios e idénticos a los establecidos por la Ley N° 21.391, el permiso para teletrabajar, sin distinguir si se trataba de padres o madres con niños en etapa preescolar De acuerdo al nuevo criterio, plasmado en la Resolución Exenta N° 274 de 21 de abril de 2022, se limita a las funcionarias del CNTV el derecho a pedir la modalidad de trabajo a distancia 26°.- Que la decisión adolece de fundamentos y se vislumbra como caprichosa y con falta de razonabilidad, sobre todo considerando la tendencia actual de la ley en cuanto a equiparar los derechos y deberes de padres y madres en el cuidado de los hijos comunes y promover el trabajo remunerado de la mujer.

27° Que, según el criterio de esta Corte, basado en lo que dispone la ley, corresponde que sea el progenitor que tiene a su cargo él o los niños, o en caso que ambos mantengan ese cuidado, el padre o la madre, a quien debe otorgársele la posibilidad de trabajar remotamente.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

I.- Que SE ACOGE el recurso de protección presentado por nombre reservado, sólo en cuanto el recurrido, Consejo Nacional de Televisión, deberá conceder permiso de teletrabajo al recurrente en la medida que acredite que sus hijo/s se encuentra(n) bajo algunas de las condiciones del artículo 206 del Código del Trabajo. En lo relacionado con su alegación de ilegalidad y arbitrariedad de la Resolución N° 247 de 21 de abril de 2022, se rechaza la acción constitucional.

II.- Que se rechazan los recursos de protección interpuestos por nombre reservado y nombre reservado, con costas.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante Sebastián Hamel Rivas N°Protección-72712-2022.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Ana María Osorio Astorga e integrada por la Ministra (S) señora Carolina Bustamante Sasmay y por el Abogado Integrante señor Sebastián Hamel Rivas. No firman la Ministra (S) señora Bustamante por haber terminado su suplencia ni el Abogado Integrante señor Hamel por encontrarse ausente.