FASA CHILE S.A. con DIRECTOR DEL INSTITUTO DE SALUD PUBLICA Y OTROS

Santiago, diecinueve de enero de dos mil quince.- Vistos y teniendo presente:

PRIMERO: Que a fojas 17 comparecen don nombre reservado Y nombre reservado, en representación de FASA CHILE S.A, ( en adelante “Fasa” ) quienes recurren de protección en contra del DIRECTOR DEL INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA, don nombre reservado, o quien lo suceda o subrogue en el cargo, doña nombre reservado, doña nombre reservado y don nombre reservado, todos químicos farmacéuticos y fiscalizadores del Instituto de Salud Pública.

Deducen el presente recurso por los actos ilegales y arbitrarios consistentes en la aplicación de la medida sanitaria “prohibición de funcionamiento” de dos locales farmacéuticos de la recurrente, uno ubicado en el centro comercial “Parque Arauco” y el segundo ubicado en la domicilio reservado, medidas que fueron dictadas por los recurridos con fecha 27 y 28 de Octubre de 2014, mediante las actas N°176 y 173 y notificadas a la recurrente en la misma fecha de pronunciamiento, a propósito de una fiscalización por parte de los funcionarios del Instituto De Salud Pública, medidas que califican de improcedentes, que vulneran el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales de su representada y que contravienen la normativa sanitaria.

Precisan que por la naturaleza del recurso, no buscan que esta Ilustrísima Corte se pronuncie sobre el fondo de la correcta interpretación del artículo 100 del Código Sanitario, cuestión que corresponde a las autoridades pertinentes, solicitando sólo una tutela de emergencia, dejando sin efecto los actos de aplicación de las medidas sanitarias de prohibición de funcionamiento de sus locales.

Manifiestan que el origen de los actos recurridos se encuentra en la facultad del Director del ISP de fiscalizar y sancionar aquellas conductas que supongan infracción a la normativa sanitaria, en el caso concreto, aquellas contenidas en el artículo 100 del Código Sanitario, que se refiere a la prohibición de incentivos económicos de cualquier índole, que induzcan a privilegiar el uso de determinados productos a los profesionales habilitados para prescribir y dispensar medicamentos, a los dependientes de los establecimientos de expendio de medicamentos y a cualquier otra persona que intervenga en la venta o administración de medicamentos.

Aclaran que los contratos de trabajo de FASA y los sistemas de remuneraciones de sus dependientes, con ocasión de la modificación legal del señalado artículo 100, fueron adecuados a la nueva normativa y no cuentan con sistemas de incentivos que induzcan a privilegiar el uso de un determinado producto; lo anterior sin perjuicio de sostener que es una cuestión de fondo.

Añaden que en la discusión legislativa se expresó que no se pretendía prohibir que se generen incentivos por venta, sino solamente evitar que tales incentivos requieran necesariamente la venta de ciertos insumos farmacéuticos que sólo son producidos por laboratorios farmacéuticos específicos, prohibiendo la venta de ciertos productos de determinada marca o laboratorio, farmacéutico, pero jamás prohibió de forma general los incentivos por venta de medicamentos a sus dependientes, como parece creerlo el Instituto De Salud Pública, quien al parecer ha estimado que cualquier incentivo por venta a los dependientes de farmacias, genera per se una infracción a la normativa sanitaria.

Afirman que de esta manera, mediante actos administrativos, el Instituto de Salud Pública terminó imponiendo su interpretación a la norma de la referencia, sin que exista fundamento legal alguno que lo ampare, aplicando una medida sanitaria de urgencia, como lo es la prohibición de funcionamiento.

Hacen referencia al origen de los actos recurridos, exponiendo los alcances de la fiscalización en la que fueron entrevistados los dependientes que se encontraban atendiendo los locales, a quienes se les consultó respecto de su régimen remuneracional y las comisiones por venta. Finalizado el procedimiento, los inspectores estimaron infringido el artículo 100 del Código Sanitario, puesto que los contratos contemplaban un sistema de comisiones. Una de las actas en cuestión señala expresamente “se observa que el sistema asegura puntos por la venta de cada caja de medicamento, con valores distintos según clasificación terapéutica, pero el mismo puntaje para todos los productos que contienen el mismo principio activo (…) lo anteriormente descrito constituye incentivo a la venta de medicamentos y un riesgo inminente para la salud de la población” y con el solo mérito del levantamiento del acta administrativa, se prohibió el funcionamiento, en virtud del artículo 178 del Código Sanitario, impidiendo el funcionamiento de la actividad comercial de la recurrente, lo que implica un acto de clausura sin haber sido objeto de proceso o sumario alguno, y sin siquiera haber tenido la oportunidad de formular descargos, siendo objeto de la más gravosa de las sanciones administrativas.

Argumentan que los actos recurridos son ilegales, por cuanto, conforme nuestra normativa, la constatación de infracciones da inicio a un procedimiento sancionatorio en contra del sujeto supuestamente responsable de la conducta infraccional, el que se inicia con el sumario administrativo, y por otro lado se encuentra la potestad de la autoridad sanitaria para establecer medidas preventivas, de aplicación inmediata y que se fundamenta en la evitación de un peligro o riesgo para la salud, no requiriendo de un procedimiento previo de calificación de la conducta supuestamente infractora de la norma sanitaria, sino que son de disposición inmediata, En razón de ello este recurso sólo impugna la dictación de estas medidas sanitarias, las que conforme a nuestra legislación son de uso restrictivo y exclusivamente para determinados escenarios indubitados, según se expone en el artículo 178 del Código Sanitario.

Exponen que las actas de inspección, no dan cumplimiento a la norma, pues no contienen justificación alguna, ni la explicación o razonamiento de cómo las conductas impugnadas constituirían un riesgo inminente para la salud de la población, no siendo este un caso excepcional, y la calificación de la conducta supuestamente infractora – artículo 100 del Código Sanitario - no es de aquellas infracciones susceptibles de ser tratadas conforme el artículo 178 del Código Sanitario. Ambas actas solo se limitan a señalar que los contratos de trabajo contienen disposiciones que regulan comisiones por venta, lo que constituye un riesgo para la salud de la población, no siendo ésta la justificación a la que se refiere el legislador.

Además expresan que el acto que dispone la prohibición debe estar suficientemente motivado, requisito que tampoco cumplían los actos en cuestión, ya que no indica por qué la autoridad considera estar ante un caso justificado y la existencia de un riesgo inminente para la salud, no dando tampoco cumplimiento al artículo 11 inciso segundo de la ley 19.880, respecto a la expresión de los hechos y fundamentos de hecho de los actos que afecten los derechos de los particulares. Si el acto no contiene motivaciones se trata entonces de un acto infundado y por ende, ilegal.

Añaden que los actos impugnados además son arbitrarios, por cuanto, al carecer de motivación, siendo esta característica el prototipo del acto arbitrario, actos caprichosos, irreflexivos y carentes de justificación racional.

En cuanto a las garantías constitucionales vulneradas, manifiestan como primera, la establecida en el artículo 19 N°21, inciso primero de la Constitución Política de la República, porque impide absolutamente a la recurrida desarrollar su giro en dos locales comerciales, lo que constituye una privación, o al menos perturbación, del derecho a desarrollar una actividad económica, haciendo presente que FASA no tiene ninguna clase de mecanismo que incentive privilegiar la venta de un determinado producto, siendo sus comisiones de carácter general, objetivas y no discriminatorias, tratándose de la misma comisión para cualquier medicamento que tenga el mismo principio activo, lo que incluso quedó estampado en el Acta de 28 de octubre pasado.

Plantean que los actos recurridos también vulneran lo dispuesto en el artículo 19 N°3 inciso quinto de la Carta Política, ya que fueron objeto de una sanción sin siquiera poder hacer valer sus descargos, lo que viola la garantía de no ser juzgado por comisiones especiales. La recurrida se ha transformado en una comisión especial, toda vez que unilateralmente ha determinado el cierre o prohibición de funcionamiento de dos locales farmacéuticos, por estimar conforme a su propio criterio que se estaría infringiendo el artículo 100 del Código Sanitario, pese a que no se ha formulado cargo alguno contra FASA. Que en la especie no existe ningún procedimiento contra Fasa, no se le han formulado cargos, ni tampoco se le ha dado la posibilidad de defenderse y mientras ello no ocurra, no puede el Instituto de Salud Pública decidir por si, y ante sí el cierre de locales, transformándose así en una comisión especial.

Como última garantía vulnerada, invocan la del artículo 19 N°24 de la Carta Magna, ya que al disponerse la prohibición de funcionamiento de los locales, se priva a su parte del ejercicio de uno de los atributos y esencias del dominio, la facultad de disposición, ya que actualmente Fasa no puede enajenar ninguno de los productos que habitualmente vende en sus locales, no puede vender medicamentos, ni productos de belleza, de aseo personal, comestibles ni bebestibles, lo que implica una privación, o a lo menos perturbación, del derecho de propiedad respecto de los bienes que son parte de su patrimonio.

Solicitan en definitiva, dejar sin efecto en todas sus partes el Acta N°176 de fecha 28 de Octubre de 2014, suscrita por doña nombre reservado y doña nombre reservado y el Acta N°173, suscrita por doña nombre reservado y don nombre reservado, ordenando la reapertura de los locales cuyo funcionamiento se ha prohibido; ordenar a los recurridos abstenerse de disponer medidas como las que han sido objeto de este recurso mientras no se establezca que su parte ha incurrido en una infracción sanitaria debidamente comprobada, en un procedimiento legalmente tramitado y condenar a los recurridos a pagar las costas de la causa.

SEGUNDO: Que a fojas 40, la recurrente solicita ampliar su recurso de protección, con el objeto de incluir en el mismo el Acta de Inspección del Instituto de Salud Pública N° 515, de fecha 29 de Octubre de 2014 suscrita por doña nombre reservado y don nombre reservado, referida al local de domicilio reservado, la que fue decretada con posterioridad a la presentación del recurso, ampliación que hace bajo las mismas consideraciones de hecho y de derecho ya expuestas.

TERCERO: Que a fojas 48, informa la recurrida, Instituto de Salud Pública, resumiendo el recurso para luego, en su acápite “consideraciones previas”, exponer el origen de la ley N° 20.724, que modificó el Código Sanitario, haciendo presente las modificaciones legales de los artículos 121 y 129 del cuerpo legal señalado, en lo referido a que las farmacias son “Centros de Salud”, no asimilables a un almacén, bazar o supermercado, porque la naturaleza intrínseca de los bienes que comercializa producen efectos directos e inmediatos a la salud de las personas, viendo restringida su actividad conforme a las exigencias sanitarias que imponga el ordenamiento jurídico y la autoridad encargada de su fiscalización. En cuanto a su función expresan que les corresponderá cooperar con el fin de garantizar el uso racional de medicamentos, lo que implica una entrega de un servicio más allá de la venta de un producto.

Manifiestan que el principio de uso racional de medicamentos consiste en que los pacientes reciben los fármacos apropiados para sus necesidades clínicas, con dosis ajustadas a su situación particular, durante un periodo adecuado y al mínimo costo posible para ellos y para la comunidad y que en virtud de este principio se establecen una serie de obligaciones y prohibiciones, entre los cuales se encuentra la prohibición que motiva este recurso, expresada en el artículo 100 inciso cuarto del Código Sanitario, la que constituye una estrategia de Estado de implementación del uso racional de los medicamentos, recogiendo así las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud.

Luego exponen antecedentes respecto a la intoxicación por medicamentos, lo que se genera por el uso irracional de los mismos, lo que en el caso concreto implica que los auxiliares de farmacias se vean compelidos a recomendar y – ojalá, para ellos y la sociedad anónima FASA – vender la mayor cantidad posible de productos farmacéuticos, aumentando con esto los riesgos de intoxicación, por lo que no es un asunto caprichoso de la autoridad, sino que la prohibición de funcionamiento de los tres locales de FASA busca cautelar de la única manera posible y efectiva la salud de la población que, en la medida que existan incentivos, se ve puesta en peligro inminente.

Hace alusión a un listado de estrategias comerciales que fueron expuestas al momento de la discusión de la ley, indicando que el objetivo fundamental de la misma fue prohibir los incentivos por la venta de determinados medicamentos, que hoy forma parte del sistema de remuneraciones de los dependientes de farmacias y que la Comisión respaldó unánimemente la proscripción de los incentivos en la venta de medicamentos para todos quienes intervienen en su prescripción, venta, dispensación, administración y consumo, quedando plasmada la prohibición en los incisos cuarto y quinto del artículo 100, alcanzando la interdicción de los incentivos a cualquier producto farmacéutico, requiera o no prescripción.

En cuanto al fondo del recurso, manifiestan que no existe ilegalidad del acto, haciendo alusión a que el artículo 96 del Código Sanitario otorga competencia a su servicio para fiscalizar los establecimientos del área farmacéutica, la que la ley N° 20.274 entregó a esta autoridad. El instituto, por medio de su ministro de fe constituido en terreno, decretó, en el ejercicio de sus atribuciones legales, la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento de algunos locales de la sociedad anónima FASA, actuación que no dice relación con la interpretación normativa, sino que con la mera constatación de los supuestos fácticos establecidos en la norma, limitándose a su aplicación, por lo que la fiscalización se realizó en el uso de las facultades legales y en el marco de las competencias que otorga el Código Sanitario a la autoridad sanitaria y sus agentes.

Expone que la recurrente incurre en un error, por cuanto, como dispone el Dictamen N° 4.197 de 2008 de la Contraloría General de la República, la prohibición de funcionamiento no es una sanción o pena para la cual requiere la terminación de un procedimiento específico, denominado sumario sanitario, sino que se trata de una de las medidas sanitarias establecidas en la legislación vigente. No puede objetarse la adopción de la medida en forma previa a la instrucción del correspondiente sumario sanitario, como mal pretende el recurrente; la actividad desarrollada por la recurrente constituye un riesgo inminente para la salud de la población, lo cual de por sí ya justifica plenamente el haber decretado los cierres reclamados en esta instancia.

Indica que los cierres decretados no pueden ser considerados como abusivos o desproporcionados, ya que se adoptaron como una medida cautelar que cuenta con sustento técnico y legal, y que no constituye una anticipación de una sanción, sino a la adecuada medida tendiente a impedir la prosecución de una conducta infraccional ya constatada y negar la posibilidad de que el director pueda utilizar este tipo de medidas constituiría una errónea señal a los administrados, ya que implicaría despojar a la autoridad administrativa de la potestad de ejercer las facultades con las que ha sido legalmente investido por las leyes y reglamentos, a pretexto de estimar el recurrente que con ello se vulnere sus garantías constitucionales, omitiendo en su análisis que efectivamente, al momento de decretarse los cierres, de detectó fehacientemente una infracción a la normativa sanitaria vigente y el consiguiente riesgo inminente a la salud.

Dice que en la especie, las actas inspectivas han constatado un riesgo inminente que no requiere de la substanciación previa de un sumario sanitario. Que la recurrente confunde los conceptos de sanción y medida sanitaria, por cuanto la última no requiere, en los casos de riesgo inminente, la tramitación de un procedimiento administrativo sumarial, por cuanto ello sería del todo ilógico atendido que no podría atacarse la inminencia del riesgo.

Agrega que la medida sanitaria aplicada, no importa conculcar las garantías constitucionales previstas en los artículos 19 N° 21 y 24 de la Constitución Política de la República, ya que la libertad para desarrollar actividades económicas, así como el derecho de propiedad, deben ejercerse con pleno respeto a las normas legales que regulan su ejercicio y en este caso, la actividad farmacéutica debe realizarse conforme a las disposiciones del Código Sanitario y sus normas complementarias.

Expone que tampoco existe arbitrariedad en el acto, por cuanto el uso de medicamentos, independientemente de su condición de venta (con o sin receta) encierra un ineludible potencial dañino, y las reacciones adversas a los fármacos son una causa frecuente de enfermedad, discapacidad o incluso muerte.

Aclara que los riesgos para la población por metodologías centralizadas que promueven el uso irracional son muy claros, ya que todos los medicamentos tienen riesgos en su uso, y cuando un modelo de remuneraciones incentiva a los auxiliares de farmacia a vender la mayor cantidad posible de medicamentos, se acrecienta la ya existente asimetría de información, quedando los pacientes y público en completa indefensión respecto de ésta, siendo utilizada para un beneficio económico personal del vendedor, obviándose todos los parámetros adecuados de prescripción y dirigiendo mediante el uso inadecuado de su conocimiento, a la compra de medicamentos que no son necesarios y que no obedecen necesariamente a criterios terapéuticos orientados al tratamiento que el paciente requiere. Hace alusión a las estadísticas tanto nacionales como internacionales respecto a intoxicación por paracetamol y otros medicamentos.

Agrega que no es compatible el funcionamiento de un centro de salud como las farmacias, con el ejercicio ilegal del incentivo, no solo por el hecho del incumplimiento, que traerá aparejada la sanción en el sumario respectico, sino por la inminencia del riesgo a la salud de la población.

Hace presente que el Instituto de Salud Pública oyó a la sociedad anónima recurrente y, posteriormente ratificó la medida sanitaria, recibiendo presentaciones escritas de la farmacia solicitando el alzamiento de las medidas sanitarias, las que no fueron suficientes y no dieron luces de que se eliminarían los incentivos, por lo que obligaron a la autoridad a ratificar la medida, aunque la medida sanitaria no requiere audiencia previa del afectado.

Señala que la conducta de reproche es efectuar cualquier pago a los dependientes de los establecimientos de expendio de medicamentos y que induzca a privilegiar el uso de un determinado producto. Por este motivo, el artículo transitorio de la Ley N° 20.724 otorgó un plazo a los empleadores de seis meses, desde la entrada en vigencia de la ley, para ajustar los contratos de trabajo, ajuste que consistía en que los porcentajes totales de los incentivos económicos debían pagarse con cargo a emolumentos variables distintos de la venta de un producto farmacéutico determinado, estableciéndose como base de cálculo el promedio anual de remuneración del trabajador ya sea del 2011 ó 2012, debiendo aplicarse de entre ellos, el promedio más alto, no excluyéndose entonces las comisiones, las cuales son legítimas. Devienen en ilegales cuando están asociadas esas ganancias a la venta de un producto determinado, cuya enajenación resulta ser más rentable para la empresa, generándole mayores ganancias.

Advierte que la materia del recurso es de lato conocimiento, escapando del objetivo establecido por el legislador para esta acción cautelar, ya que esta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino de protección de los preexistentes o indubitados, no siendo esta instancia un sustituto jurisdiccional de procedimientos ordinarios de lato conocimiento establecidos por la ley.

Como última alegación, expresan que no hay vulneración de las garantías constitucionales invocadas, ya que en cuanto a la igualdad ante la ley, no puede pretenderse que se clausuren todas las farmacias del país, no existiendo recursos humanos y materiales para dicho efecto, no habiéndose aplicado un criterio distinto respecto de otros locales fiscalizados de propiedad de la recurrente o de su competencia. Que tampoco puede entenderse que haya actuado como un tribunal especial, por cuanto se ha limitado a ejercer las atribuciones y facultades que la ley le confiere. Que respecto al derecho a desarrollar cualquier actividad económica, dicho derecho debe desarrollarse en la forma que prescribe la ley, en la especie, con pleno respecto del uso racional de los medicamentos, el cual ha sido vulnerado según consta en las actas de fiscalización y respecto del derecho de propiedad, tampoco se ha visto menoscabado, ya que únicamente se ha visto afectado su deseo o mera expectativa de obtener utilidades en los locales clausurados, lo que no constituye derecho alguno, y la obtención de utilidades está subordinada al desarrollo de su actividad en la forma prescrita por la ley.

Solicita en definitiva por estas consideraciones, rechazar el recurso en todas sus partes, con costas.

CUARTO: Que a fojas 94, la recurrente reitera aspectos referidos a la falta de motivación de los actos de los recurridos, esto en relación con el principio de legalidad de los actos administrativos, previsto y sancionado en el artículo 11 inciso 2° de la Ley 19.880, en relación con el artículo 41 de la misma ley, haciendo presente que para el caso de autos, no solo no se cumple con el requisito general de fundamentación que exige la ley para la dictación de cualquier acto administrativo, sino que se vulnera el requisito particular que impone la norma sanitaria en relación al riesgo, haciendo presente que no existe razón alguna expresada en las actas de inspección que permitan concluir razonablemente que nos encontramos frente a un caso subsumible en el artículo 178 del Código Sanitario, las actas administrativas se limitan a señalar que los contratos de trabajo contienen disposiciones que regulan comisiones por venta, lo que constituye un riesgo para la población, lo que no satisface el estándar de motivación que exige el artículo 178 del Código Sanitario y el artículo 11 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, por lo que deviene en un acto ilegal y arbitrario.

Expone que en este caso, nos encontramos frente a una medida cautelar y no una sanción. Indican que no se ha desconocido la competencia y atribución del Instituto De Salud Pública , sin perjuicio de lo cual, aclara que las potestades de un órgano de la administración solo puede ser ejercida para los fines de interés público para los cuales fueron concebidos, porque de lo contrario se incurre en un acto de desviación de poder, que es causal de nulidad del acto, y que en consecuencia, aquel acto que no exprese ni describa los hechos a partir de los cuales es posible inferir de un modo razonable la concreción de un riesgo, deviene en un ejercicio abusivo de la potestad discrecional.

Expresa que la adopción de medidas cautelares debe expresarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes y que en este sentido, la adopción de esa medida sanitaria de prohibición de funcionamiento del acto infringe abiertamente el principio de proporcionalidad, el cual se erige en si mismo, como un límite para el ejercicio de cualquier potestad. Que resulta ilógico pensar que la prohibición de funcionamiento de tres locales de la recurrente podría prevenir la concreción de un eventual riesgo creado por su actuación y en ese sentido, proteger la salud de la población, por lo que la medida no cumple con la función que da identidad a la norma y resulta evidentemente desproporcionada para el caso particular.

En cuanto a lo expuesto por la recurrida, insisten respecto a su legitimidad para concurrir ante los tribunales de justicia con motivo de la adopción de actos ilegales y arbitrarios, actos carentes de necesaria motivación que vienen en desvirtuar los principios consagrados en la Constitución, y aquellos que amparan su relación con la administración; a lo que se agrega que el ejercicio de una potestad extraordinaria no es excusa para el uso arbitrario del poder, ya que aunque es discrecional para la administración, jamás puede carecer de razonabilidad.

Que todo esto, concluye, no hace sino ratificar la arbitrariedad e ilegalidad cometida por los recurridos, lo que hace necesario que esta Corte haga respetar el Estado de Derecho y deje sin efecto las medidas sanitarias adoptadas por el Instituto de Salud Pública y sus correspondientes actas de inspección que las contienen.

QUINTO: Que sabido es que el recurso de protección es una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, ante actos u omisiones arbitrarias o ilegales de autoridades o particulares que importen una privación, perturbación o amenaza, mediante la adopción de medidas concretas destinadas a restablecer el imperio del derecho y poner fin a dichos actos u omisiones.

SEXTO: Que de las disposiciones invocadas por las partes, el artículo 100 del Código Sanitario, (en texto introducido por la Ley N°20.724), preceptua lo siguiente:

“Artículo 100.- La venta al público de productos farmacéuticos sólo podrá efectuarse previa presentación de la receta del profesional habilitado que los prescribe, salvo aquellos medicamentos que se autoricen para su venta directa en el respectivo registro sanitario.

La publicidad y demás actividades destinadas a dar a conocer al consumidor un producto farmacéutico sólo estarán permitidas respecto de medicamentos de venta directa y en los términos establecidos en el respectivo registro sanitario y conforme a lo señalado en los artículos 53 y 54 de este Código.

La promoción del producto farmacéutico destinada a los profesionales habilitados para su prescripción, dentro de las indicaciones de utilidad terapéutica del respectivo registro sanitario, no podrá efectuarse a través de medios de comunicación social dirigidos al público en general.

Dicha promoción podrá incluir la entrega de muestras médicas a estos profesionales en los términos dispuestos en los respectivos registros, para ser proporcionados, a título gratuito, a las personas que utilizan sus servicios. Quedan prohibidos la donación de productos farmacéuticos realizada con fines publicitarios y los incentivos económicos de cualquier índole, que induzcan a privilegiar el uso de determinado producto a los profesionales habilitados para prescribir y dispensar medicamentos o a los dependientes de los establecimientos de expendio y a cualquier otra persona que intervenga en la venta o administración de medicamentos.

Se entenderá por incentivo cualquier pago, regalo, servicio o beneficio económico entregado o realizado a las personas señaladas en el inciso anterior, por parte de laboratorios farmacéuticos, droguerías, importadores o distribuidores de medicamentos, establecimientos farmacéuticos en general o por quienes los representen.

Sin perjuicio de lo señalado en los incisos anteriores, se permitirá la donación de productos farmacéuticos a establecimientos asistenciales sin fines de lucro, siempre que aquellos se encuentren comprendidos en el Formulario Nacional de Medicamentos.

Los medicamentos deberán presentarse en envases que dificulten a los menores su ingesta no asistida y no podrán tener forma de dulces, golosinas, confites, figuras, juguetes o cualquier otra que promueva su consumo, según se determine en el respectivo reglamento”.

Por su parte, el artículo 178 del mismo Código prescribe:

Art. 178. La autoridad podrá también, como medida sanitaria, ordenar en casos justificados la clausura, prohibición de funcionamiento de casas, locales o establecimientos, paralización de faenas, decomiso, destrucción y desnaturalización de productos.

Estas medidas podrán ser impuestas por el ministro de fe, con el solo mérito del acta levantada cuando exista un riesgo inminente para la salud, de lo que deberá dar cuenta inmediata a su jefe directo. Copia del acta deberá ser entregada al interesado”.

SEPTIMO: Que de las normas citadas precedentemente resulta que la autoridad sanitaria efectivamente dispone de facultades legales para prohibir el funcionamiento de los establecimientos farmacéuticos, medida que está facultado para disponerla incluso un ministro de fe - entiéndase el fiscalizador - pero ello enfrentado a una situación de excepción, cuando exista un riesgo inminente para la salud, esto es, que está a punto de ocurrir, que es inmediato en el tiempo.

OCTAVO: Que del examen de los antecedentes y en particular el contenido de las actas que motivaron la sanción, acompañadas a fs. 1, 3 y 33 aparece que el fiscalizador se constituyó en cada caso con el objeto de “constatar la aplicación del artículo N° 100 del Código Sanitario, en materia respecto a incentivo a dependientes”. Acto seguido “se observan anexos de contratos de trabajo y liquidaciones de sueldos y de anexos de liquidaciones”. Luego observa “los puntos ponderados por cada medicamento y también los puntos ponderados a la fecha por cada dependiente”, de lo que concluye que “los hechos constatados anteriormente dan cuenta de la presencia de incentivos a la venta de medicamentos y constituye un riesgo sanitario”.

En atención a lo anterior “se adopta la medida sanitaria de “prohibición de funcionamiento” por el inminente riesgo a la salud pública.

Para el alzamiento de la medida sanitaria se debe concurrir a domicilio reservado, Ñuñoa… con los contratos que den cuenta del cumplimiento al artículo N° 100 del Código Sanitario.”

NOVENO: Que de lo relacionado, se aprecia que la situación de riesgo o peligro inminente para la salud pública exigida por el artículo 178 del Código Sanitario para facultar a la autoridad sanitaria a disponer la medida de suspensión de funcionamiento de las farmacias afectadas se ha hecho consistir por ésta en la estipulación en los contratos de trabajos de los llamados incentivos por las ventas efectuados por los dependientes de los establecimientos en cuestión, en cualquier caso tampoco por la venta de productos específicos, supeditando el alzamiento de la medida decretada a la presentación de los contratos de trabajo “ que den cuenta del cumplimiento al artículo N° 100 del Código Sanitario.”

El motivo indicado es igualmente el que sirvió de fundamento a la Resolución N° 5646 de 5 de noviembre último, de la autoridad sanitaria que ratifica la medida adoptada sin expresar nuevos antecedentes que den cuenta del real riesgo inminente para la salud pública que se derivaría de los hechos advertidos por los funcionarios inspectores.

DECIMO: Que, así las cosas la medida que se impugna mediante el presente recurso, establecida excepcionalmente por el legislador, resulta haber sido empleada por la autoridad sanitaria, no en un caso justificado en la finalidad de evitar la inminente provocación de un daño a la salud pública, sino para obtener el cumplimiento contractual de las reglas que sobre esta materia se contienen - a juicio de la autoridad recurrida - en el artículo 100 del ya citado Código, lo que resulta claro de los fundamentos esgrimidos en las Actas de fiscalización respectivas, los que radican en las cláusulas de los contratos de trabajo de los empleados de los locales farmacéuticos inspeccionados, careciendo de los que debieran dar cuenta de los justificados riesgos que amenazan a la salud pública.

UNDECIMO: Que al proceder del modo que se ha indicado, la medida dispuesta por la autoridad sanitaria resulta adoptada en forma ilegítima y abusiva, ya que no justificándose la inminencia del daño que se trata de evitar con una medida extrema como la del este caso debió haberse seguido por el Instituto de Salud Pública el procedimiento sumarial contemplado en el artículo 174 del Código Sanitario, afectando con ello las garantías constitucionales invocadas por el recurrente, reconocidas en los numerales 21, inciso primero y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, desde que se ha provocado perturbación, del derecho que asiste a la recurrente a desarrollar su actividad económica, y a enajenar los productos que habitualmente vende en sus locales afectando su derecho de propiedad respecto de los bienes que son parte de su patrimonio.

Todo lo cual conduce a acoger el presente recurso.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de protección, se acoge el deducido en estos autos, en cuanto se deja sin efecto la medida de prohibición de funcionamiento decretada por el Instituto de Salud Pública respecto de los locales de la farmacia recurrente individualizados en las Actas respectivas, indicadas en esta sentencia.

Regístrese y archívese Redacción: Ministro Dobra Lusic.

No firma la abogado Integrante señora Gajardo, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y del acuerdo, por ausencia.

Nº 71.516 – 2014.- Pronunciada por la Cuarta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo e integrada por la Ministro señora Dobra Lusic Nadal y la Abogado Integrante señora María Cristina Gajardo Harboe.

Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a diecinueve de enero de dos mil quince, notifiqué en secretaría por el estado diario la sentencia precedente.