Protección contra Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad

C.A. de Santiago Santiago, veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Primero: Comparece Martín Bernardo Canessa Zamora, abogado, por sí y en favor de doña nombre reservado, de nacionalidad colombiana, quien recurre en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, representado por nombre reservado, por el acto ilegal y arbitrario consistente en haber negado, ilegal y arbitrariamente, la solicitud de visa temporaria en el contexto del proceso de regularización extraordinario, basado en la existencia de una condena en su país de origen del año 2007, lo que deviene en la privación del legítimo ejercicio del derecho de la afectada a la protección de la igualdad ante la ley y de su integridad psíquica y amenaza de su integridad física, de conformidad con las garantías consagradas en los numerales 1 y 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Refiere que la afectada ingresó legalmente a Chile, en calidad de turista, dispuesta a tener un nuevo comienzo y escapar de la persecución que el grupo paramilitar denominado Frente de Liberación Nacional mantenía en su contra, pues dicha agrupación la ha extorsionado, amenazándola a cambio de dinero con decir que era una de sus integrantes, y que fue acusada a la autoridad y procesada por el delito de rebelión, recibiendo condena por 48 meses de privación de libertad que cumplió en su domicilio.

Agrega que una vez en Chile, estando con trabajo, inició los trámites de visa de permanencia temporaria por motivos laborales, la que le fue denegada por sus antecedentes penales. El Departamento de Extranjería y Migración con fecha 19 de julio de 2019 notificó a la señora nombre reservado la Resolución Exenta Nº155799, del 09 de julio de 2019, la cual rechazó su solicitud de visa de permanencia temporaria por registrar antecedentes penales, relacionados con la pena de 48 meses de prisión decretado por el Juzgado 9 Penal del Circuito de Medellín, Antioquia.

Sostiene que cumplió íntegramente su condena, que no registra antecedentes penales en Chile, y que actualmente trabaja en la Clínica Arauco Salud, donde se desempeña como auxiliar de aseo, por lo que pide a esta Corte se acoja el presente arbitrio y se proceda a ordenar al Departamento de Extranjería y Migración que acoja la solicitud de visa temporaria de la afectada, aprobándola, que deje sin efecto las órdenes de abandono vigente y expulsión por dictar, determinando a las autoridades relacionadas, disponer de todos los medios y medidas para garantizar la ejecución de lo resuelto; además de toda otra providencia necesaria tendiente a restablecer el imperio del derecho y el respeto de las garantías constitucionales de la actora.

Segundo: Que informando la recurrida, solicitó el rechazo del recurso intentado, pues la decisión impugnada fue dictada por autoridad competente y dentro de la esfera de sus atribuciones, de conformidad con los artículos 6, 13 y 92 Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería.

En tal sentido, indica que el articulo 63 N° 1 de la norma citada, señala de forma imperativa que: "Deben rechazarse las solicitudes que presenten los siguientes peticionarios: N° 1. Los que ingresan a Chile, no obstante, hallarse comprendidos en alguna de las prohibiciones previstas en el artículo 15", y éste último artículo, en su numeral tercero, se refiere a: “Los condenados o actualmente procesados por delitos comunes que la ley chilena califique de crímenes y los prófugos de la justicia por delitos no políticos", y que, a su vez, el inciso final del artículo 61, previene que: "Asimismo, podrán rechazarse las peticiones por razones de conveniencia o utilidad nacional".

Agrega que la recurrente no cumple con los requisitos objetivos que habilitan para obtener un permiso de residencia en Chile, toda vez que fue condenada en su país de origen por el delito de rebelión, que de acuerdo al artículo 467 del Código Penal de Colombia, castiga a quienes mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, con una pena en prisión de seis a nueve años y multa de cien a doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo cual en Chile equivale por su penalidad a un crimen, impidiéndole consecuentemente obtener el beneficio de permitir la residencia en el país, por mandato expreso del citado artículo 15 N° 3 de la Ley de Extranjería.

Lo anterior, sostiene, fue lo que motivó el rechazo de su solicitud en el proceso de regularización extraordinaria, agregando que la medida de abandono que contiene tal decisión, tiene el carácter de voluntaria, no existiendo a la fecha decisiones de expulsión dictadas en contra de la recurrente, que la haga merecedora de una salida compulsiva del territorio nacional.

Tercero: Que el recurso de protección es una acción cautelar o de emergencia, cuyo objeto es tutelar las garantías y derechos consagrados en el art. 19 de la Carta Fundamental, en relación con el art. 20 del mismo cuerpo político, cuando por actos arbitrarios o ilegales se amenaza, perturba o priva del ejercicio de los mismos, a fin de restablecer el imperio del derecho adoptando las medidas con ese fin.

Cuarto: Que si bien aparece del mérito de los antecedentes que la recurrente no ha regularizado su situación migratoria, no obstante haber iniciado los trámites al efecto, tanto en el proceso ordinario como en el extraordinario establecido en la Ley de Extranjería, lo cierto es que en este último (no obstante encontrarse pendiente un recurso de reconsideración de la negativa a otorgarle visa temporal de trabajo) no solo se rechazó su petición, sino que además se dispuso por la autoridad respectiva el abandono del país, lo que aparece revestido por tanto de arbitrariedad o de falta de racionalidad, en tanto no se ha resuelto en el primer procedimiento su solicitud ad de reconsideración;

Quinto: Que a mayor abundamiento, se ha demostrado que la recurrente cuenta con una fuente de trabajo en el país, al que ingresó en el año 2016 sin que haya sido condenada por algún crimen o simple delito. Así, la medida de abandono decretada resulta desproporcionada, puesto que las circunstancias en que se encuentra la recurrente revelan que cuenta con un trabajo estable y por tanto con arraigo en el país, demostrando además-como se ha dicho- buena conducta; medida tanto más desproporcionada cuanto que -como también se dijo- existe pendiente una decisión de la autoridad sobre su situación migratoria en el procedimiento ordinario destinado a obtener su autorización para permanecer y trabajar en el país.

Sexto: Por lo anterior, y existiendo un acto arbitrario que conculca la garantía del art. 19 numeral segundo de la Carta Fundamental, por lo que el recurso será acogido en la forma que se dirá en lo decisorio.

Por estas consideraciones, y teniendo presente lo dispuesto en los arts. 19 n.2 y 20 de la Constitución política de la República, se declara que se acoge el recurso interpuesto en favor de la recurrente nombre reservado, ya individualizada, solo en cuanto se deja sin efecto la orden de orden de abandono del país de la actora, dispuesta por el Departamento de Extranjería y Migración.

Acordado con el voto en contra del abogado integrante señor Rieloff, quien fue de parecer de rechazar el presente recurso de protección, ello en atención a los siguientes argumentos:

1°.- Que, en sede protección, resulta útil efectuar un análisis previo acerca que la acción u omisión recurrida efectivamente sea arbitraria o ilegal, conforme lo dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Así las cosas, la resolución recurrida, para este disidente, no aparece desprovista de fundamentos que puedan significar atribuir a la misma que haya sido producto del mero capricho de la autoridad recurrida.

En este sentido, la decisión impugnada fluye como justificada en la ponderación de elementos fácticos, entre estos, la circunstancia que la recurrente fuera condenada en su país de origen por un grave delito destinado a proteger el orden democrático constitucional, como lo es la figura del ilícito de “rebelión”, figura que también es sancionada en el artículo 121 de nuestro Código Penal.

2°.- Que, igualmente, la autoridad recurrida ha actuado dentro del marco de sus atribuciones y potestades legales, particularmente, según lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, que entrega al Ministerio del Interior y Seguridad Pública, la facultad de otorgar las autorizaciones y visaciones que los extranjeros requieren para permanecer en territorio nacional.

3°.- Que, a mayor abundamiento, la resolución recurrida es de aquellas que, al tenor de lo preceptuado en el artículo 3° de la Ley N° 19.880, ostenta la naturaleza jurídica de un acto administrativo y en tal calidad posee una “presunción de legalidad”, que dada la entidad de los antecedentes acompañados por la parte recurrente, no ha podido ser desvirtuada, puesto que, dichos antecedentes en concepto de este disidente no resultan suficientes para estimar que la mentada resolución se haya dictado con arbitrariedad o ilegalidad y, consecuencialmente, que exista alguna garantía constitucional de la recurrente que deba ser protegida por medio de este arbitrario.

Regístrese, comuníquese y archívese.

N°Protección-71496-2019.

Pronunciada por la Tercera Sala, integrada por el Ministro señor Leopoldo Andres Llanos Sagrista, el Fiscal Judicial señor nombre reservado y el Abogado Integrante señor Rodrigo Rieloff Fuentes.