nombre reservado con nombre reservado

Santiago, treinta de noviembre de dos mil diecisiete.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que con fecha 14 de octubre de 2017, don nombre reservado, Teniente Coronel de Ejército, cédula de identidad N° RUT reservado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, Región Metropolitana, interpone recurso de protección en contra nombre reservado, General de Brigada, Comandante del Comando de Personal del Ejército de Chile y en contra de don nombre reservado, Teniente Coronel, Comandante del Ejército de Chile, por el acto ilegal y arbitrario contenido en el Oficio COP II/3 (S) 1565/32/44, de fecha 14 de septiembre de 2017, por el cual se aceptó parcialmente el recurso de apelación deducido por su parte y se revocó el acuerdo adoptado en el II Período de Sesiones de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores de incluirlo en “Lista Anual de Retiros” por el pase al Escalafón de “Complemento”, acto con el cual considera que se han visto afectados sus derechos de igualdad ante la ley, derecho de propiedad y a la vida e integridad física y psíquica, garantizados en los numerales 2°, 24 y 1° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Expone que el día 15 de septiembre 2017 fue notificado personalmente del Acuerdo adoptado el día 14 de septiembre del año en curso, por la Junta de Apelaciones de Oficiales del Ejército de Chile, que resolvió su pase al Escalafón de Complemento, decisión que estima ilegal y arbitraria, por lo que debe ser dejado sin efecto, toda vez que se dictó sin la observancia de las garantías fundamentales.

Indica que la mentada decisión vulneró su derecho a defensa e igualdad ante la ley, al no señalar los motivos que justifiquen o validen la decisión adoptada, ser juzgado mediante un proceso racional y justo, puesto que solo se aceptó parcialmente el recurso de apelación deducido contra las decisiones adoptadas previamente por las Juntas de Selección de Oficiales Jefes y Superiores año 2017, reunidas en su I y II período de sesiones.

Agrega que nunca tuvo conocimiento de los motivos de la decisión adoptada, puesto que no se le dio a conocer el contenido de las Actas referidas a su situación ni las elaboradas respecto de terceros, que pudieran establecer los criterios de selección para determinar que funcionarios continuaban en el Escalafón de Armas y cuales pasaban a integrar el Escalafón de Complemento, más aun cuando se han mantenido en el cargo funcionarios que no son de Estado Mayor, demostrando con ello que se han apartado de la correcta aplicación de sus atribuciones.

Arguye que lo anterior vulnera el artículo 45 de la Ley N° 19.880, pues no se le notificó el contenido íntegro del acto administrativo.

Presume que la decisión adoptada es una medida de represalia por haber reclamado contra el Comandante del Regimiento Talca, Coronel nombre reservado, ante la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, por no haber estampado felicitaciones de las cuales era merecedor, transformándose en la práctica las Juntas de Selección en un mecanismo de ejercicio de la “venganza” y protección irrestricta con los mandos, por lo que el proceso adoptado no ha sido racional, lo que hizo imposible su defensa, sin considerar sus calificaciones sobresalientes de los años anteriores, en exámenes físicos, especialidades, cursos, diplomados, sin sanciones, ni condenas judiciales y sin sumarios administrativos pendientes.

Agrega que la figura del Escalafón de Complemento, definido en el artículo 18 del DFL N° 1 que contiene el Estatuto de las Fuerzas Armadas, es una especie de “destierro” de la carrera militar, equivalente a un castigo, ya que las consecuencias son la pérdida de mando, y se coarta la posibilidad de ascenso, mirándose como un militar de segunda clase, por lo que de continuar en la institución significa ser víctima de burlas, menosprecio y discriminación, siendo contrario a la dignidad del ser humano, al negarle la posibilidad de desarrollarse en su trabajo y de reconocerle expresamente sus méritos como funcionario, sobre todo si en los períodos anteriores fue Clasificado en Lista N° 1 de distinción.

Precisa que a la fecha es oficial jefe, ubicándose en el Escalafón de Armas definido en el artículo 5° DFL N° 1, lo que permite ser asignado para comandar unidades de todos los niveles, en comisión de servicio al extranjero y llegar a la máxima jerarquía institucional y que al ser pasado a Escalafón de Complemento, ello resulta imposible, de conformidad a lo dispuesto en el 19 del D.F.L. N° 1.

En este caso, el Capítulo III Párrafo 4° del DFL N° 1 y el art. 444 del Decreto N° 204 que establece el Reglamento Complementario del DFL N°1, disponen la forma en que se deben integrar el Escalafón de Complemento y Lista de Retiro, conformándose de manera sucesiva con los funcionarios en lista 4, luego por los funcionarios por segunda vez consecutiva incorporados en lista 3, en tercer orden con los demás de lista número 3, en cuarto lugar aquellos que se encuentren calificados en lista 2 y finalmente los calificados en lista 1, lo que no se cumplió en la especie, porque hay oficiales jefes en lista 2, con calificaciones inferiores a la suya, siendo una decisión abusiva incorporarlo en ese Escalafón.

La falta de consideración de estas circunstancias, además de la inexistencia de fundamentos que sostengan el acto recurrido, hacen que este devenga en arbitrario e ilegal.

En cuanto a las garantías fundamentales vulneradas, señala que se vulneró su derecho a la Igualdad ante la Ley contenido en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, al ser discriminado, ya que no puede arribarse a soluciones diversas cuando dos personas están en condiciones equivalentes, y que en base a los hechos referidos el recurrente se ubicaría en una situación tal, que hace improcedente su pase a Escalafón de Complemento, y deviene en arbitraria, al no explicar de manera objetiva y fundada porque se adoptó la decisión de ser pasado al Escalafón de Complemento, tal como ha sido ratificado por la jurisprudencia Respecto de la transgresión al derecho a la propiedad contemplado en el N° 24 del citado precepto, porque las actuaciones del Ejército de Chile tienen un efecto en su patrimonio, en sus diversas dimensiones. En efecto en el aspecto corporal, existe una amenaza cierta a su futuro patrimonial, ya que al estar en el Escalafón de Complemento, pasaría a Lista de Retiro cesando, todas las prestaciones económicas a las que ha accedido en su destacada carrera funcionaria y, en su dimensión incorporal y como lo expresa el artículo 583 del Código Civil, en la especie, es titular de su cargo como funcionario público dentro de la planta del Ejército.

En lo referente al derecho a la vida y a la integridad física y psíquica garantizado en el N° 1 de la misma disposición, en la especie, el haber comprometido sin ninguna justificación su futuro como funcionario, le ha significado en deterioro anímico y se ha sometido a su familia a esta presión, que supone cesar en sus funciones sin siquiera saber el porqué.

Pide que, restableciendo esta Corte el imperio del derecho, se deje sin efecto la decisión contenida en el acta de notificación de 14 de septiembre de 2017, por ser un acto arbitrario e ilegal.

Segundo: Que con fecha 3 de noviembre de 2017 don nombre reservado, General de Brigada, Comandante del Comando de Personal del Ejército de Chile, expresa que el recurso debe ser rechazado en todas sus partes por carecer de todo fundamento jurídico, unido a que no ha correspondido al Comandante del Comando de Personal, alguna acción u omisión en relación con !os hechos en que se sustenta el libelo. No obstante, recabados los antecedentes de los estamentos intervinientes en el acto impugnado, y conforme lo dispuesto por la máxima autoridad institucional, evacua el informe requerido.

Indica que el recurrente ingresó a la institución el 01 de enero de 1992, registrando un total de 25 años al servicio del Ejército, desempeñándose actualmente como Comandante de Batallón en el Regimiento N° 16 "Talca”.

Refiere que en el proceso de calificación 2016-2017, el recurrente registró un total de 54.50 puntos anuales y nota T/M anual de 6,05, por lo que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, en relación al artículo 75 y siguientes del DFL (G) N° 1 de 1997, los artículos 329 y siguientes del Decreto 204 de 1968 Reglamento Complementario DFL N° 1 de 1968; y la CAP-01001 "Calificaciones", año 2017, con fecha 10 de agosto de 2017, la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores en su Primer Periodo de Sesiones por mayoría absoluta determinó clasificarlo en Lista N° 2 "Normal" incluyéndolo en la Lista Anual de Retiros, en cumplimiento de la cuota de retiros dispuesta para el periodo 2016/2017, la que fue fijada en 150 Oficiales para retiros y 50 para complemento.

Agrega que el acuerdo le fue notificado al actor con fecha 15 de agosto de 2017, oportunidad en la cual manifestó su disconformidad y, en virtud de lo dispuesta en el artículo 105 del DFL N° 1 de 1997, con fecha 21 de agosto de 2017, dedujo el respectivo recurso de reconsideración, el que fue revisado en el Segundo Periodo de Sesiones de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, la cual -en atención a que no se adjuntó nuevos antecedentes- por mayoría absoluta de sus integrantes, rechazó el recurso, y en consecuencia, mantuvo en todas sus partes el acuerdo adoptado en el Primer Periodo de Sesiones, notificándosele el día 31 del mismo mes.

En contra de la referida resolución, el recurrente dedujo recurso de .apelación de conformidad a lo dispuesto en el artículo 106 del D FL. N° 1 de 1997, la que fue revisada por la Junta de Apelaciones de Oficiales del Ejército, reunida en su único período de sesión, por mayoría absoluta de sus integrantes, resolvió acogerlo parcialmente, revocando el acuerdo del II Período de Sesiones de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, de incluirlo en "Lista Anual de Retiro", por el paso al escalafón "Complemento, lo que fue notificado al interesado el 15 de septiembre de 2017.

En cuanto al procedimiento administrativo que a juicio del recurrente habría ocasionado los actos ilegales o arbitrarios que refiere, en primer término, indica que la calificación del personal -proceso anual al cual se somete a la totalidad de los funcionarios de la administración castrense- supone una evaluación del desempeño, la cual sirve de base, entre otras cosas, para determinar la eliminación del servicio, tal como lo sostiene el artículo 75 del DFL N° 1 de 1997 Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, sometiéndose al recurrente a los mismos estándares procedimentales de calificación, votándose por los integrantes de la Junta de Selección, qué oficiales integrarían la Lista Anual de Retiro y cuales ingresarán al Escalafón de Complemento, siguiendo para ello el orden consecutivo establecido en el artículo 118 del DFL N°1 de 1997.

En efecto, al no existir Oficiales clasificados en Lista N° 4, ni en lista N° 3, se debió votar de entre todos los Oficiales clasificados en Lista N° 2 "Normal", aquellos que debían abandonar la Institución, siendo escogido, junto a otros Oficiales, el recurrente, situación que posteriormente fue modificada por el acuerdo de la Junta de Apelación por considerar acorde con las potestades que le confiere el ordenamiento jurídico, de ponderar sus capacidades profesionales y la línea de carrera, determinando que en vez de dar término a su carrera profesional, pasara a integrar el Escalafón de Complemento.

Precisa que en el proceso de calificación se refiere a una apreciación y evaluación sistemática de las cualidades personales, eficiencia personal y condiciones de mando y liderazgo del personal de la Institución, a través de sus hojas de vida y de calificación dentro de los 12 meses que abarca cada período, por lo que, contrario a lo que sostiene el recurrente, sus calificaciones y desempeños anteriores no resultan preponderantes para la evaluación en análisis, según lo dispone el DFL N° 1, sobre Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas del año 1997, en sus artículos 75, 78, 79, 80.

Por otra parte su inclusión inicial en Lista Anual de Retiro estando clasificado el recurrente en Lista N° 2 "Normal" y no tener estampada sanción alguna en su hoja de vida en el periodo de calificación 2016/2017, se ajustó a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley N° 18.948, Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, que preceptúa que el Presidente de la República, previa proposición del Comandante en Jefe del Ejército, determinará el número o cuota de Oficiales que anualmente deben acogerse a retiro, así también, la misma atribución corresponde a los Comandantes en Jefe respecto del personal del Cuadro Permanente, Gente de Mar y Empleados Civiles, siendo aplicables los artículos 118 y .122 del DFL N° 1, estableciéndose que correspondía pasar a retiro 150 Oficiales de diferentes grados y escalafones y también 50 Oficiales para integrar el escalafón de complemento.

Por ello, la decisión de incluir, en un primer momento, al citado Oficial Jefe en Lista Anual de Retiro, tuvo por fundamento y motivo, completar la cuota de Oficiales que estuvieren clasificados en las listas señaladas en el artículo 118 mencionado, en el orden que la misma norma establece, efectuándose la votación respecto de Tenientes Coroneles clasificados en Lista N° 2, siendo seleccionado el recurrente.

De conformidad a lo expuesto la inclusión en Lista Anual de Retiro, no puede considerarse como medidas de represalia, venganza, ni tampoco como sanción disciplinaria, sino que se traía de una medida que obedece a la estricta satisfacción de necesidades institucionales, amparadas por habilitación que la normativa le confiere a las correspondientes autoridades.

Agrega que no existiendo Oficiales del grado de Teniente Coronel clasificados en Listas N° 4 y dos veces consecutivas en Lista N° 3, solo un Teniente Coronel, del Servicio de Sanidad Dental, clasificado en lista N° 3, se procedió a determinar que en la Lista de Retiros se incluyeran 28 oficiales del grado de TCL, de las diferentes armas y escalafones, dentro de los cuales 11 se encontrarían en el escalafón de Complemento, 17 Teniente Coroneles en servicio activo 2 en Lista N° 2 "Normal" y 15 en Lista N° 1 " Muy Bueno''.

En lo que dice relación con el ingreso al escalafón de complemento, es necesario precisar que los artículos 6 de la Ley N° 18.948, "Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas", 18, 19 y 97 e), del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del año 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, regulan en forma especialísima el Escalafón de Complemento, de ello se deriva que el cambio al escalafón de complemento dispuesto por la Junta de Selección respectiva no se ha concebido por la ley como un castigo, sino como una herramienta para la satisfacción de necesidades institucionales.

Por otro lado, el artículo 97, letra f) del DFL N° 1 ya aludido, en lo pertinente faculta a las Juntas de Selección para acordar la lista de Oficia1es que conformará tal ordenación, la que, según el artículo 125 del mismo texto legal, podrá constituirse con el remanente de aquellos servidores que estando en listas N° 2 y 1, no fueron incluidos en la lista de retiros, o bien formarse una nueva nómina de la cual se elegirá, mediante votación directa, quienes deben integrarlo, de modo que la mencionada junta, al decidir ingresar al Oficial Jefe en comento en el aludido escalafón, en atención a su evaluación en lista N°2, no hizo más que ejercer las atribuciones que le confiere la normativa aplicable.

En conclusión y en vista a lo mencionado, es de destacar que existen Oficiales incluidos en el escalafón de complemento que mantienen mejores calificaciones y están mejor clasificados que el recurrente e incluso detentan especialidades primarias.

En cuanto al acto recurrido, está regulado en una normativa especial aplicable al caso, que constituye un estatuto legal de Derecho Público de cuya aplicación el actor no puede sustraerse, por lo que se dio estricto cabal cumplimiento a la norma establecida en el artículo 116 del Estatuto del Personal de las FF.AA., toda vez que, en base al estudio técnico elaborado en consideración a las promociones que integran los diferentes grados, el número de componentes de cada uno, las posibilidades de ascenso y la proporción en que cada promoción debe ingresar a los grados superior de la carrera, acorde a los años de servicio y necesidades institucionales, fijó el número de oficiales que componía la Lista Anual en 150 oficiales de todos los grados y escalafones, materializándose ella con el número de 60 Oficiales, motivo por el que no se visualiza por parte de la Institución, abusos o excesos.

En ese sentido, la decisión no puede considerarse como una sanción, sino que obedece al cumplimiento de determinadas necesidades institucionales que guardan relación con los ascensos y retiros, por lo que no se han vulnerado las garantías constitucionales que se estiman conculcadas, y no existe acto ilegal o arbitrario que sea imputable a su representada, máxime si el recurrente hizo uso de los recursos en cada instancia, de conformidad a la normativa.

Sin perjuicio de lo anterior, agrega que la acción de protección no es la vía idónea para lo pretendido por el recurrente, por cuanto el sistema de calificaciones del Ejército de Chile, como procedimiento administrativo, está sujeto a las normas de un debido proceso, el que como ya quedó sentado se encuentra agotado, por lo que no cabe hacerlo revivir, como lo pretende hacer el actor, en una sede como la presente, de naturaleza cautelar y que no implica conocimiento del fondo del asunto.

Por último, con relación a las garantías constitucionales y legales aparentemente vulneradas, en la contemplada en el numera 1° del artículo 19 citado, que consagra el derecho a la vida y a la integridad física psíquica, indica que en la especie no resulta posible verificar la vulneración a tal garantía, por cuanto no hay antecedentes que den cuenta de cierto deterioro anímico del recurrente o de su familia, más aún cuando la resolución lo incluye en la lista de Complemento, manteniendo en consecuencia, su condición de funcionario de esta institución castrense, sin perjuicio de su cambio de escalafón, decisión ajustada a derecho.

En cuanto al derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el N° 2 del aludido precepto, al actor se le sometió a los mismos estándares procedimentales de calificación, habiéndose aplicado la legislación vigente, acreditándose que el recurrente fue notificado de los acuerdos que cada una de las Juntas de Calificación y la Junta de Apelación adoptó y ante esto, hizo uso de los recursos que las leyes vigentes y la jurisprudencia administrativa conceden.

En relación a la vulneración que el recurrente alega respecto al derecho a la propiedad, precisa que no existe propiedad sobre empleo público sino derecho a una función pública, en consecuencia, el actor no tiene derecho de propiedad sobre su antiguo cargo y escalafón, ni se le ha vulnerado su estabilidad en el mismo, dado que no ha sido cesado en sus funciones, sino que solo fue incorporado al Escalafón de Complemento por una causa legal de necesidades institucionales.

Atendido lo expuesto, y considerando las alegaciones formuladas como cuestión previa en el cuerpo del informe, solicita declarar la “incompetencia relativa en razón del territorio”, (sic) como también la extemporaneidad de la acción cautelar planteada; y, en la eventualidad que ello no fuere concedido, declarar que el proceder institucional se ha ajustado a derecho, no existiendo vulneración derechos y garantías constitucionales del recurrente, atendido a que los hechos alegados como arbitrarios e ilegales se han enmarcado dentro del ejercicio de potestades válidamente conferidas, solicitando por tanto que 1.a acción de protección deducida sea rechazada en su totalidad, desestimando por ende la .condena en costas que plantea el recurrente, por resultar absolutamente improcedente de .acuerdo al actuar apegado al ordenamiento jurídico por parte de la Institución.

Tercero: Que con fecha 9 de noviembre del año en curso don nombre reservado, Teniente Coronel Comandante del Ejército, informando el recurso, ratifica en todas sus partes el informe presentado en autos con fecha 03 de noviembre de 2017, aludido en el motivo precedente.

Cuarto: Que, para que pueda acogerse el recurso de protección que consagra el artículo 20 de la Constitución Política de la República debe existir un acto u omisión arbitrario o ilegal, que signifique una privación, una perturbación o una amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales asegurados y garantidos por el recurso y que esa privación, perturbación o amenaza, conculque o afecte de modo real, efectivo o inminente, el legítimo ejercicio de los derechos que garantiza la Constitución.

En la especie, el acto que el recurrente considera como causa de las garantías constitucionales conculcadas, consiste en la decisión de la Junta de Apelaciones de Oficiales del Ejército de Chile que resolvió el pase al Escalafón de Complemento, lo que le fue notificado el día 15 de septiembre del año en curso.

Quinto: Que, en lo atinente a la primera alegación de la recurrida, que incide en la extemporaneidad de la acción cautelar deducida, cabe señalar que desde el momento que el acto impugnado tiene el carácter de terminal, toda vez que con antelación al mismo el recurrente había interpuesto los recursos administrativos que le concede la normativa institucional, ha de inferirse que solo en esta última actuación de la recurrida -que se notificó al recurrente el día 15 de septiembre pasado- hay certeza de una situación que le provoca al recurrente consecuencias que él considera dañinas a las garantías fundamentales que indica, por lo que cabe concluir que la acción cautelar fue interpuesta dentro del plazo legal.

Sexto: Que, del mismo modo, tampoco puede acogerse la segunda alegación de una eventual “incompetencia territorial” de esta Corte para conocer de este asunto, lo que además de no estar fundado en modo alguno, está refutado con la existencia de una decisión que fue adoptada en el territorio jurisdiccional de esta Corte.

Séptimo: Que, en cuanto al fondo, del examen de los antecedentes expuestos en el recurso, más lo informado por la recurrida, esta Corte arriba a la convicción que el Ejército de Chile ha actuado –en lo relativo al acto administrativo que se impugna por este medio- dentro de la órbita de las funciones que le son propias, sometiendo su decisión a la normativa vigente, en particular lo que se deriva de los artículos 24 a 27 de la Ley N° 18.948, Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas y los artículos 75 a 126 del D.F.L. 1 de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, no advirtiéndose ilegalidad o arbitrariedad alguna en su proceder.

En efecto, cabe consignar que el recurrente ejerció, durante el proceso calificatorio, en diferentes atapas y ante diferentes órganos, todos los recursos que disponía, razón por lo cual no puede esgrimirse que ha estado sometido a un procedimiento viciado, en el cual desconoce el contenido de su calificación, lo que no se condice con las distintas oportunidades que pudo ser oído.

Por otra parte, la decisión de incluir al recurrente en la Lista de Complemento no es un acto caprichoso o producto de una “venganza”, como el recurrente lo plantea, toda vez que es el resultado de lo preceptuado en los artículos 116, 120, 121, 122 y 125 del D.F.L. 1 de 1997, precitado, preceptiva de la cual se deriva que es necesario todos los años en las Fuerzas Armadas determinar el contingente que integrará la Lista de Retiro y la Lista de Complemento, lo que se establece con un método riguroso y producto de estudios, que alude el artículo 116 ya referido.

Si el recurrente fue incluido en la Lista 2 “Normal”, debido al desempeño demostrado en el periodo objeto de la calificación, la posibilidad de formar parte la Lista de Retiro por cierto siempre existía, como lo prevé el artículo 121 aludido, de tal modo que la decisión que así lo dispuso –que fue finalmente reconsiderada el día 14 de septiembre último- no puede estimarse arbitraria o ilegal, toda vez que obedece al mandato legal que obliga a conformar la mentada lista, la cual contemplaba 150 oficiales para Retiro y 50 para Complemento.

Octavo: Que, en consecuencia, no existiendo un acto que pueda calificarse de ilegal o arbitrario, que pueda ser atribuido a la actuación de la recurrida, el re3curso de protección debe ser necesariamente rechazado, sin costas, por estimar que al recurrente le asistió motivo plausible para deducir el recurso.

Por estas consideraciones, más lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República; Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección; artículos 24 a 27 de la Ley N° 18.948, Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas; artículos 75, 116, 120, 121, 122 y 125 del D.F.L. 1 de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, se rechaza el recurso de protección deducido por don nombre reservado, contra don nombre reservado, Comandante de Personal del Ejército y contra don nombre reservado, Comandante del Regimiento “Talca”.

Regístrese y comuníquese.

Redacción del Ministro Sr. Tomás Gray.

Protección N° 71.104-2017.