nombre reservado con CONTRALORÍA GENERAL DE REPÚBLICA

Santiago, primero de junio de dos mil dieciocho.

Vistos:

nombre reservado, profesora de educación básica, por sí y en representación de la Asociación Nacional de Funcionarios del SENAME AFUSE y nombre reservado trabajador social, por si y en representación de la Asociación Nacional de Funcionarios Regionales del SENAME, ANFUR, recurren de protección a favor de los funcionarios dependientes del Servicio Nacional de Menores que prestan servicios en el Centro Metropolitano Norte Comuna de Til Til , como asimismo de los menores internos en dicho centro, y en contra de la Contraloría General de la Republica, “por la dictación de la Resolución N 0048/ 2017” (sic) y oficio 190, acto que califican de arbitrario e ilegal, que afecta las garantías del artículo 19 Nº 2 y 24 de la Carta Política.

Se hace presente en el recurso el objeto público del SENAME contenido en el DL 2465, de 1979 del Ministerio de Justicia, corroborado en la ley 20.084, en lo que dice relación para efectos del recurso con la administración directa de los centros de privación de libertad donde estén internados adolescentes infractores de la ley penal, como es el caso de Centro de Internación Provisoria ubicado en la Comuna de Til Til.

Explica que la seguridad y permanencia de los adolescentes internados en dichos centros está a cargo de Gendarmería de Chile, conforme al artículo 43 inciso III de la ley 20.084, que custodia el perímetro interno de los mismos a través de guardia armada, que excepcionalmente puede ingresar a los recintos que administra directamente el SENAME, en situaciones críticas de seguridad, siendo esta función coherente con el objeto público de “vigilar” a las personas privadas de libertad, que entre otras tiene Gendarmería de Chile, en el artículo 1 del DL 2589/1979, pues los restantes fines que señala la referida disposición, como el caso de contribuir a la reinserción social de las personas privadas de libertad, en el caso de la ley penal adolescente, están asignadas de manera directa al SENAME, lo que fuerza a estas dos instituciones públicas a coordinarse de manera concreta tanto en los Centros Cerrados de Privación de Libertad (CRC) y los Centros de Internación Provisoria (CIP), para cuyos efectos el mismo artículo 43 inciso III final de la ley 20.084 establece que un Reglamento los regulará, cuyo es el DS 1378/2007 de Justicia, que reglamenta la responsabilidad adolecente de menores infractores de ley.

Agrega que conforme con lo dispuesto por los artículos 1,3 y 5 de la Ley 18.575, Gendarmería de Chile y el Servicio Nacional de Menores suscribieron un convenio de coordinación de las labores que deben ejecutar en los recintos de privación de libertad de adolescentes.

Así, precisan que la labor directa de cuidado educación y reinserción de los menores infractores de ley corresponde al SENAME y la función de vigilancia externa de los recintos de internación de los mismos a Gendarmería de Chile, en funciones públicas que son permanentes y continuas y no admiten interrupción ni diurna, ni nocturna.

Explican que en razón de la vigilancia y seguridad está impedido el ingreso de alimentos por parte de los funcionarios que laboran en jornadas especiales de 12 horas, pues se debe mantener el protocolo de seguridad que se viene implementando, cuya finalidad es reducir al mínimo el riesgo de ingreso de productos que puedan afectar la seguridad e integridad de los adolescentes residentes, de modo que conforme a la normativa vigente y por razones de seguridad está prohibido que los funcionarios cumplan turnos en el CIP /CRC Centro Metropolitano Norte, ingresen alimentos propios, para ser consumidos al interior de las casas de los internos, lo que se sustenta en la prohibición para el ingreso de alimentos y sustancias prohibidas contenida en el artículo 81 del DS 1.378, de 2007, del Ministerio de Justicia, tratado en detalle en la nómina de especies y alimentos prohibidos entre los que incorpora manzanas, ciruelas, membrillos, frutillas, uvas, guindas, cerezas, harina cruda, levadura, polvos de hornear, vinagre, mostaza, mote, crema de leche, comidas perecibles y alimentos congelados, ambos de cualquier tipo.

Indican que cualquier otro tipo de alimento está considerado de acceso restringido, es decir, requiere de autorización caso a caso para su ingreso y debe someterse a una revisión exhaustiva de Gendarmería de Chile, normativa que es obligatoria para los funcionarios del SENAME, según Circular Nº 16 de 4 de agosto de 2008, reiterada a través del Memorándum Nº 178 y 185 del Departamento de Justicia Juvenil, que refuerzan la aplicación de la resolución Exenta Nº 310/B.

Exponen que la razón de estas medidas de seguridad en los alimentos radica en que el ingreso de alimentos no sometidos a inventario en los centros puede ser utilizado por adolescentes para elaborar artesanalmente, sustancias psicotrópicas, como la chicha de manzana, poniendo en riesgo el interés superior de los adolescentes y el cumplimiento del fin rehabilitador de sus programas.

Agregan que en razón de las nuevas funciones del SENAME a partir de la Ley 20.084, el Servicio se encuentra sujeto a una serie de deberes en relación con la función de reinserción social de los jóvenes infractores permanentes y continuas, en consideración al interés superior del adolescente.

Lo anterior significó que el SENAME organizara la función de sus especialistas y profesionales a los que hace referencia los artículos 43 y 44 del DS 1378/2007 de Justicia a cargo de planes de intervención de adolescentes, en jornadas especiales en turnos rotativos de 12 horas, según Resolución 0048/2017, jornada especial autorizada por la ley para esta clase de servicios, que en razón de la función no admiten interpretación. Hace presente que conforme con lo dispuesto por el artículo 70 del Estatuto Administrativo, es potestad discrecional de la autoridad fijar jornada especial a través del sistema de turnos y descansos compensatorios a los que ello dará lugar, siendo los turnos permanentes y continuos conforme al artículo 61 a) de la Ley 18.834.- Así, manifiestan que el Estatuto Administrativo asigna al empleador la facultad de organizar el trabajo en turnos cuando se trate de funciones continuas, constituyendo, en principio, un espacio de discrecionalidad organizativa o de gestión fundada en la potestad de quien ejerce el poder de gobierno.

Dentro de ese espacio organizativo y teniendo la obligación legal de atender de manera continua a la reinserción de adolescentes, el SENAME debe crear los centros, administrarlos, generando la condiciones materiales y humanas que mandata el artículo 43 inciso 1 de la ley 20.084, facultándose al Director Nacional a tales efectos en el DL 2465/1979, de Justicia en los números 3, 4 y 5 del artículo 4 en razón del objeto público del SENAME que requiere atención continua e ininterrumpida y fundado además en el artículo 3 de la ley 18.575, los funcionarios de los CIP y CRC del Centro Metropolitano Norte ubicado en Til Til ingresan a prestar funciones en turnos rotativos especiales y excepcionales de 12 horas sin interrupción, los que no pueden ingresar alimentos, por lo que para el cumplimiento de su función el servicio les entrega alimentación junto a los menores internos, que no tiene naturaleza jurídica de remuneración ni de asignación, sino que constituye uno de los medios materiales para el cumplimiento del objeto público, al punto que no pueden ser sustituidas o compensadas por dinero por razones materiales, puesto que no permitiría entregar efectivamente alimento en las condiciones dichas.

Manifiestan que por ello el 5 de marzo de 2012, se tomó razón por parte de la Contraloría general de la Republica de la resolución Nº 23 de 2 de febrero de 2012, que aprobó las bases de licitación pública, sus anexos y texto del contrato para la adquisición de los servicios de operación del Centro Metropolitano Norte, dependiente del Servicio Nacional de Menores, relativo a los rubros de mantención de infraestructura, mantención de equipamiento, aseo y control de plagas, lavandería y alimentación, adjudicándose parcialmente la licitación pública para la adquisición de los servicios de operación del Centro Metropolitano Norte, relativo al rubro de alimentación, entre otros.

Añade que mediante la Resolución Nº 0383, de 21 de junio de 2012, del SENAME, tomada de razón el 16 de agosto de 2012, se aprobaron los contratos para la adquisición de los servicios de operación del centro Metropolitano Norte, relativo a los rubros de alimentación entre otros y que el 19 de junio del mismo año se celebró- en relación al rubro alimentación- contrato con el proveedor, mediante el que se encargó el servicio de alimentación del Centro Metropolitano Norte del 100% de los adolescentes recluidos en el centro, el 100% de los funcionarios del SENAME y de Gendarmería de Chile que trabajan en el centro, como lo indicaban las bases técnicas en los horarios de alimentación que se establecieron.

En cuanto al acto ilegal que reclama, señalan que para dar continuidad al servicio de alimentación requerido, el SENAME ingreso a la Contraloría General de la República, Resolución Nº 35, de 25 de septiembre de 2017, que aprueba las Bases de Licitación Pública, sus anexos y texto de contrato para la contratación del servicio de alimentación para el Centro Metropolitano Norte, dependiente de la Dirección Regional Metropolitana del Servicio Nacional de Menores, en los mismos términos de las primitivas bases aprobadas por Resolución Nº 23, de 2012 de las que la Contraloría había tomado razón en su oportunidad, sin embargo, esta vez fueron observadas por la Contraloría en el rubro alimentación a los funcionarios del SENAME que están en turnos continuos de 12 horas, ya que no estaría permitido que el Servicio entregue directamente alimentación a los funcionarios públicos que laboran en dicho Centro.

Indican que mediante Resolución Nº 0048, de 29 de noviembre de 2017, volvieron a ingresar las Bases de Licitación Pública, sus anexos y texto del contrato, para la contratación del servicio de alimentación del Centro Metropolitano Norte, resolución que fue representada por la recurrida mediante Oficio Nº 190 de 5 de enero de 2018, donde se indica que conforme a la reiterada jurisprudencia de dicha entidad, las entidades públicas solo pueden otorgar alimentación a sus funcionarios cuando han sido expresamente facultados para ello por una norma legal o cuando tal actividad dice relación para el cumplimiento de sus funciones.

Afirman, que el acto es ilegal porque sin ningún fundamento le otorgan la naturaleza jurídica de asignación a la alimentación de los funcionarios, en vez de darle la naturaleza jurídica de medio indispensable para el cumplimiento de la función pública del SENAME desde que la alimentación otorgada no es un beneficio para el funcionario per se ni constituye remuneración, sino que se trata de una carga que se impone en base a una jornada especial excepcional de 12 horas al interior de un recinto resguardado por gendarmería al que sólo pueden ingresar con sus vestimentas para el cumplimiento del objeto público reinserción social de adolescentes, infringiéndose justamente los artículos que el órgano contralor estima infringidas.

Reprocha ilegalidad, en razón de las competencias de la recurrida, que derivan de lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Carta Fundamental y 1 de la ley 10.336, al invadir a través del acto recurrido las facultades de gestión administrativa que el legislador otorgó al SENAME en los artículos 1, 3 Nº 3, 4 y 5 del DL 2465/1979, en relación al artículo 43 inciso 1 de la ley 20.084.

La arbitrariedad se hace radicar en la falta de razonabilidad y proporcionalidad en que a un servicio público como SENAME coloca a los funcionarios que ya prestan funciones en situación de vulnerabilidad por la jornada especial excepcional dentro de un recinto resguardado por Gendarmería, en la situación de no ingerir alimento alguno pues la jornada, además de continua es ininterrumpida, por lo que no pueden salir a alimentarse, y en el caso de autos los lugares más cercanos se encuentran a 30 minutos de traslado de ida y regreso.

Agrega que el acto es arbitrario por falta de motivación, ya que la misma Contraloría había tomado razón con anterioridad de las licitaciones para prestar alimentación a todas las personas de los CIP y CRC, incluidos los funcionarios del SENAME, sin explicar porque le asigna la naturaleza de asignación funcionaria y no de medio indispensable para el cumplimiento de la función pública del SENAME conforme al artículo 3 de la Ley 18.575, en razón de las necesidades que debe cumplir el servicio en el CRC y CIP de Til Til, así como las razones del cambio de criterio.

Acusa tanto para trabajadores como para adolecentes la infracción de las garantías de la integridad física y psíquica del artículo 19 Nº 1, asimismo el 19 Nº2 en relación a los funcionarios de Gendarmería.

Solicitado informe al SENAME, dicho organismo, hizo presente que la acción se enmarca en la interrupción de un servicio de alimentación, entregado diariamente a los funcionarios desde el año 2012, bajo la total anuencia de la recurrida, que tomó razón de las Resoluciones que aprobaron las contrataciones respectivas, y que en el año 2017 cambia de criterio, sin entregar mayores argumentos, que la aplicación analógica de Dictámenes que han resuelto asuntos de similar naturaleza, sin atender las características propias del SENAME y en particular, las específicas y complejas condiciones en que los funcionarios del SENAME deben cumplir sus labores al interior del Centro Metropolitano Norte.

Luego de describir las etapas del servicio de alimentación al interior del Centro Metropolitano Norte, desde al año 2012, sostiene que al impedir la alimentación a los funcionarios públicos que trabajan en el Centro Metropolitano Norte se estaría incumpliendo el mandato legal del artículo 43 de la Ley 20.084 y 18 del DS Nº1378 (Reglamento de la Ley 20.084) en cuanto indican que la administración directa de los Centros Cerrados de Privación de Libertad, como es el Centro Metropolitano Norte, corresponde al servicios Nacional de Menores, así como su organización y funcionamiento, por lo que se está obligado a asegurar la continuidad del servicio, razón por la que existen jornadas especiales que aseguren la atención continua y sin interrupciones ( sistema de turnos ) velando por la integridad psíquica y física y de los programas de intervención de todos los adolescentes y jóvenes que se encuentren bajo la protección del SENAME.

Recuerda que el Centro Metropolitano Norte es un recinto creado al alero de la LRPA, que por mandato legal administra el funcionamiento de las medidas más gravosas que se enuncian en la referida ley, lo que obliga a una atención continua.

Enseguida hace presente la ubicación del Centro metropolitano Norte, para evidenciar que de hacerse efectiva la Resolución recurrida se vería afectada la continuidad de los servicios que se entregan, poniendo en riesgo la atención especializada y por ende la misión de reinserción y aumentaría los riesgos de ocurrencia de eventos críticos, como son las riñas y motines, fugas, entre otros, asociadas a la disminución del control directo de los funcionarios del recinto, al verse mermada la dotación de funcionarios con ocasión de las posibles salidas para procurarse alimentación.

Agrega que, además, existiría un obstaculizador geográfico no compatible con los tiempos que la Dirección del centro puede otorgar, ya que sin bien el Estatuto Administrativo no señala el tiempo que se confiere para la alimentación diaria, haciendo una analogía con el artículo 34 del Código del Trabajo, dicha situación no se podría aplicar por ser insuficientes los tiempos.

Expresa que como parte de la seguridad que se debe mantener en el interior del Centro se restringe por Gendarmería el ingreso de objetos que interfieran con la seguridad, entre estos, el ingreso de alimentos, tal como señala la resolución Exenta Nº 310/B de 7 de junio de 2007, del SENAME.

A continuación, expone los argumentos que motivan la necesidad de concesionar el servicio de alimentación del Centro Metropolitano Norte, a saber, las necesidades de seguridad propias del recinto que impiden el ingreso de alimentos por parte de los funcionarios, el cumplimiento de la función pública del SENAME y sus trabajadores, respecto de proteger a los jóvenes usuarios del Centro, relevando que el derecho legal de los funcionaros de gendarmería de Chile a recibir alimentación al interior de los centros de internación administrados por el SENAME, es un derecho que también rige para los funcionarios del SENAME, pues las nuevas funciones tienen la misma naturaleza que las funciones de Gendarmería, por lo tanto se justifica la aplicación del artículo 21 de su Ley Orgánica, en razón de criterios de integración armónica de la ley, del derecho de igualdad ante la Ley.

En cuanto a los criterios de la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, señala que la alimentación otorgada por SENAME a los funcionarios que cumplen funciones en el Centro Metropolitano Norte, no es un beneficio para el funcionario, ni constituye remuneración, sino que es una carga que se impone, en base a una prohibición basada en razones de seguridad del Centro y que va en directo resguardo de los jóvenes que se encuentran cumpliendo una sanción privativa de libertad, pues el funcionario no puede optar por llevar su propia alimentación, porque muchos alimentos están regulados como alimentos prohibidos.

Señala que el sistema de cofinanciamiento con trabajadores, que se planteó en Dictamen Nº 55.062, de 2012, supone la posibilidad que el funcionario “pueda optar” lo que en este caso no ocurre, haciendo presente que los trabajadores del SENAME no tienen asignación por concepto de alimentación.

Agrega que, si bien es necesaria la concesión de los servicios del Centro Metropolitano Norte, se estaría propiciando la creación de un monopolio en el servicio de alimentación por parte del concesionario.

Por último, concuerda con la afectación de las garantías constitucionales denunciadas en el libelo.

Al informar la Contraloría General de la República pide desestimar el recurso en todas sus partes, por haber actuado en ejercicio de sus facultades constitucionales, sin que exista ilegalidad o arbitrariedad.

Refiere que el 5 de diciembre de 2017, el SENAME ingresó a ese Organismo la resolución Nº 48, que aprobaba las bases administrativas, técnicas, anexos, formatos y contrato tipo para la contratación del servicio de alimentación del Centro Metropolitano Norte, de la comuna de Til Til, y que su parte mediante oficio de representación Nº 190, de 5 de enero de 2018 representó el referido acto al advertir los siguientes vicios de ilegalidad.

a) El proceso de contratación no sólo tenía por objeto otorgar el servicio gratuito de alimentación a los menores internados, sino también a los funcionarios del SENAME que laboraban en aquel, lo que es improcedente por no existir norma legal que lo autorice.

b) No se acompañó el acuerdo que diera cuenta del sistema de financiamiento que se adoptaría respecto de la alimentación que se entregaría a los funcionarios, en los términos previstos en la resolución Exenta Nº 1.145, de 2014, de la Dirección Nacional de SENAME, que aprueba el Protocolo de colaboración Interinstitucional entre gendarmería y SENAME.

c) En cuanto a la garantía de fiel cumplimiento de las obligaciones del contrato contenida en las bases administrativas, se estableció una vigencia que contraviene lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto Nº 250, de 2004, del Ministerio de hacienda, que contiene el Reglamento de la Ley 19.886.

Enseguida sostiene que el asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección, pues se promueve una controversia acerca de la naturaleza jurídica del beneficio, para así eludir el marco constitucional y legal que rige los emolumentos de cualquier clase otorgados al personal de la administración.

Luego alega ausencia de ilegalidad o arbitrariedad, pues al representar la Resolución Nº 48, de 2017 no hizo más que ejercer las facultades y desempeñar las funciones que le corresponden de acuerdo a los artículos 98 y 99 de la Carta Fundamental y 1 y 10 de la ley 10.336, velando por el principio de juricidad, conteniendo el oficio impugnado los fundamentos fácticos y jurídicos que condujeron a la conclusión en él expresada.

En cuanto al fondo del asunto, señala en primer lugar que las asignaciones por concepto de alimentación deben ser establecidas por Ley.

Recuerda que el derogado artículo 17 de la Ley 17.654, Sobre Reajuste de Remuneraciones Permanentes de los Trabajadores Públicos y Privados, disponía, en lo que interesa, el otorgamiento de una asignación de alimentación para todos los trabajadores de planta, a contrata, a jornal y a honorarios, de los Servicios, Instituciones y Empresas del sector público, tanto centralizado como descentralizado, que estuvieren sujetos al régimen de jornada única o continua de trabajo, sin embargo dicha asignación fue derogada en el año 1988, por el artículo 4 de la ley 18.717, sobre reajuste de Remuneraciones del Sector público que fijó una bonificación sustitutiva de los ingresos representados por las asignaciones suprimidas, entre otras, el mencionado estipendio de colación, de modo que hoy no existe una norma vigente que contemple una asignación relacionada con la alimentación de los funcionarios en términos generales.

Enfatiza que, tratándose de personal del SENAME, al contrario de otros Órganos de la Administración, no existe disposición alguna que autorice expresamente la entrega de alimentación a dichos servidores con cargo al presupuesto público y que en cuanto a la procedencia de dicha franquicia cuando guarde relación directa con el cumplimiento de las finalidades del servicio, dicha finalidad en el caso de SENAME comprende la de dar alimentación a sus beneficiarios, esto es a los menores que atiende, pero no a sus funcionarios, según criterio sostenido por su parte en Dictamen que indica, por ello en ejercicio de sus funciones constitucionales, representó la ilegalidad detectada y se abstuvo de tomar razón.

Afirma que la contratación referida vulnera el principio de legalidad del gasto, consagrado en los artículos 6, 7 y 100 de la Carta Fundamental, 2 de la ley 18.575, 56 de la Ley 10.336 y el DL Nº 1263, de 1975.

En cuanto a los derechos vulnerados, no entiende como podría afectarse por su parte el derecho a la integridad física y psíquica, pues únicamente precisó que la alimentación no puede ser provista gratuitamente por el SENAME a sus funcionarios, es decir, con cargo a recursos públicos, sin habilitación legal para ello. Tampoco divisa la afectación del artículo 19 Nº 2 de la Constitución, pues sólo ejerció facultades que le son propias.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: El recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, amague o perturbe ese ejercicio. En concordancia con lo anterior, corresponde a esta Corte dilucidar si el acto impugnado por la presente acción es ilegal o arbitrario, para luego examinar si dicho acto afecta o conculca alguna de las garantías constitucionales que se denunciaron como vulneradas por el recurrente.

Segundo: Como se advierte, es requisito indispensable de la acción constitucional de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1 del Código Civil o arbitrario producto del mero capricho de quien incurre y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

Tercero: Del mérito de los antecedentes agregados y lo expuesto por las partes es posible tener por establecidos los siguientes hechos:

a) Por resolución Exenta Nº 01865, de 10 de mayo de 2012 se adjudicó parcialmente licitación pública para la adquisición de los servicios de operación del Centro Metropolitano Norte dependiente del SENAME, relativo a los rubros de mantención de infraestructura, mantención de equipamiento, aseo y control de plagas, lavandería y alimentación, cuyas bases fueron aprobadas por Resolución Afecta Nº 23, de 2012. Luego por Resolución Nº 383, de 21 de junio de 2012 se aprobaron los contratos respectivos, entre ellos el de Servicio de Alimentación donde -en lo que interesa -aparece en la cláusula tercera, relativa al objeto del contrato y las características de los productos y servicios contratados, que SENAME encarga al proveedor del servicio de alimentación del Centro Metropolitano Norte, el 100% de los adolescentes recluidos en el centro, de los funcionarios de SENAME y de Gendarmería de Chile, que se encuentren trabajando en el Centro en los horarios de alimentación establecidos en la bases técnicas. De la resolución 383, la Contraloría General de la República tomo razón el 16 de agosto de 2012.

b) Por Resolución Nº 35, de 27 de septiembre de 2017, del SENAME se aprobaron las bases de licitación pública sus anexos y texto de contrato para la contratación del servicio de alimentación para el Centro Metropolitano Norte. En el capítulo 3 de las bases, específicamente en el punto 3.1, se precisa el Servicio requerido, consignando que consiste en “Entregar alimentación, según las necesidades nutricionales requeridas, al 100% de los adolescentes infractores de ley recluidos, a los funcionarios de SENAME, y a los funcionarios de Gendarmería de Chile que se encuentren en el Centro Metropolitano Norte del Servicio Nacional de Menores”. Por Oficio 2047, de 4 de octubre de 2017, el SENAME remitió a la Contraloría General de la República la resolución antes aludida (Nº 35) para su toma de razón, la que retiró por Ordinario 2185, de 23 de octubre de 2017.

c) Por Resolución Nº 0048, de 29 de noviembre de 2017 el SENAME aprobó las bases de licitación pública, sus anexos y texto del contrato para la contratación del servicio de alimentación para el Centro Metropolitano Norte. En la introducción de sus bases técnicas, explica- en lo que importa al recurso- que la ejecución del servicio respecto de los funcionarios del SENAME se hará de igual forma que a los funcionarios de Gendarmería de Chile en consideración a razones de seguridad, propias del centro de internación, que prohíben el ingreso de alimentos por parte de los funcionarios del Centro Metropolitano Norte, el derecho legal de los funcionarios de Gendarmería a recibir alimentación al interior de los centros de internación administrados por SENAME, por la aplicación de criterios constitucionales y legales considerados para la extensión a los funcionarios del servicio que cumplan una jornada laboral no inferior a 44 horas semanales, en los mismos términos del artículo 22 de la Ley Orgánica Constitucional de Gendarmería de Chile; la jurisprudencia administrativa de la Contraloría, en cuanto por las particularidades de las funciones que se desarrollan y las medidas de seguridad que existen, no es facultativo para el funcionario las limitaciones de ingreso de alimentación al interior de los centros, sumado al emplazamiento del Centro Metropolitano Norte, que hace impracticable que los funcionarios puedan salir del Centro, trasladarse hacía la comuna más cercana, ejercer su derecho a colación y retornar en el tiempo establecido para el ejercicio de este derecho. Por último, se hace presente que no reciben asignación de alimentación como ocurre en otros servicios por lo que no se incurre en un doble gasto. En el capítulo 3 relativo a las especificaciones del servicio requerido, en el punto 3.1, se incluye en las letras c) y d), a los funcionarios administrativos del SENAME que cumplan una jornada laboral no inferior a 44 horas semanales de trabajo y que laboren dentro del muro o anillo de seguridad perimetral del Centro Metropolitano Norte, y los que laboren fuera del muro o anillo perimetral de seguridad del Centro Metropolitano Norte.

d) Por Oficio Nº 2553, de 1 de diciembre de 2017 la directora del SENAME, remitió para el trámite de toma de razón a la Contraloría General de la República la resolución Nº 0048 antes detallada.

Allí se explica que el Centro Metropolitano Norte se encuentra ubicado fuera del área urbana, en camino Quilapun s/n , Parcela 25, Km 42, Ruta 5, comuna de Til Til, que el centro mantiene dependencias externas al muro perimetral de seguridad, e internas a éste, en las cuales se encuentran los adolescentes, precisando que el ingreso a ellas se realiza por un túnel de acceso que tiene dos puntos de control, custodiados por Gendarmería de Chile y que los funcionarios del SENAME, de acuerdo a su labor de contacto directo con los adolescentes o su labor administrativa, se ubican en una u otra dependencia y considera la dedicación exclusiva al tratamiento de los adolescentes por parte de los funcionarios. Refiere la contratación de 2012, donde se incluyeron los funcionarios del SENAME y entrega argumentos jurídicos para aprobar las bases administrativas del Servicio de Alimentación a los funcionarios del SENAME.

e) Mediante Oficio Nº 190 de 5 de enero de 2018 la Contraloría Regional Metropolitana, representó la resolución Nº 48, de 2017 del SENAME, que aprueba las Bases Administrativas, técnicas, anexos, formatos y contrato tipo, para la contratación del servicio de alimentación del Centro Metropolitano Norte, fundado en que el servicio que se licita y cuyo pago corresponde al SENAME tiene por objeto dar alimentación, además de los menores que son atendidos, a los funcionarios de la aludida repartición que se indican, fundándose en razones de seguridad, situación que contraviene la reiterada jurisprudencia de ese Organismo de Control, según la cual las entidades públicas sólo pueden dar alimentación a sus funcionarios cuando han sido expresamente facultadas para ello por una norma legal o cuando tal actividad dice relación con el cumplimiento de su finalidad.

Cuarto: Conforme al artículo 1 del DL 2465, que Crea el Servicio Nacional de Menores y Fija el texto de su Ley Orgánica, éste es el encargado de contribuir a proteger y promover los derechos de los niños, niñas y adolescentes que han sido vulnerados en el ejercicio de los mismos y la reinserción social de los adolescentes que han infringido la ley penal, de conformidad al artículo 2 de la Ley, correspondiéndole entre otras finalidades la creación de centros de internación provisoria y centros de rehabilitación conductual para administrarlos directamente, lo que ha de relacionarse con lo dispuesto por el artículo 43 de la ley 20.084, en cuanto señala que la administración de los Centros de Privación de Libertad, entre los que se incluye el Centro Metropolitano Norte, comuna de Til Til, corresponderá siempre y en forma directa al Servicio Nacional de Menores, y que para garantizar la seguridad y la permanencia de los infractores en los centros, se establece en ellos una guardia armada de carácter externo, a cargo de Gendarmería de Chile, la que permanece fuera del recinto, pero está autorizada para ingresar en caso de motín o en otras situaciones de grave riesgo para los adolescentes y revisar sus dependencias con el solo objeto de evitarlas. De acuerdo al artículo 61 del DS 1378, de 2007 la Dirección de los centros privativos de libertad están a cargo de un Director, designado por resoluciónón de la Direcciónón Nacional del SENAME, encontrándose entre sus funciones las de asegurar la elaboración, supervisión y ejecución del proyecto de funcionamiento del centro y la planificaciónón anual, coordinación y supervisión de las acciones y procedimientos técnicos y administrativos de cada una de las unidades que se desempeñen al interior del centro.

Quinto: Para el cumplimiento de sus funciones SENAME ha de coordinarse con Gendarmería de Chile, cautelando de manera segura las atenciones continuas e ininterrumpidas que debe prestar. Para tales efectos –en lo que interesa al recurso- el ingreso de alimentos se encuentra restringido- algunos prohibidos y otros con autorización caso a caso- con arreglo a lo dispuesto por el artículo 81 del DS 1378, de 2007, Resolución Exenta Nº 320/ B, Circular Nº 16, de 4 de agosto de 2008 y Memorándums Nº 178 y 185 del Departamento de Justicia Juvenil, todo ello con el fin de evitar poner en riesgo el interés superior de los adolescentes y el cumplimiento del fin rehabilitador de los programas.

Sexto: La ubicación del Centro Metropolitano Norte, y su infraestructura, aspecto que las partes no han discutido, es un factor relevante al momento de pronunciarse sobre el acto recurrido, en cuanto evidencia obstáculos para el ejercicio del derecho de alimentación para los funcionarios del SENAME.

Séptimo: En las condiciones descritas, si bien no existe norma legal que autorice la alimentación de los funcionaros del SENAME en el Centro Metropolitano Norte, la actividad que desarrollan, en cuanto a la naturaleza, condiciones, términos, restricciones y obligaciones a que deben sujetarse, dice relación con el cumplimiento de la finalidad del servicio, encontrándose entonces en la hipótesis que el propio oficio Nº 190, objeto de la impugnación, contempla y descarta sin ninguna fundamentación, aspectos de los que tampoco se hace cargo cuando se informa el recurso.

Octavo: De igual forma, no es menor la toma de razón que 6 años antes se hiciera por la recurrida, de un contrato suscrito en las mismas condiciones ahora objetadas, en cuanto el servicio requerido en aquella oportunidad incluyó al 100% de los funcionarios del SENAME.

Noveno: Conforme a lo expuesto, el referido acto- por medio del que se representa la Resolución Nº 48 de 2017, del SENAME, que aprueba las bases administrativas, técnicas, anexos, formatos, y contrato tipo para la contratación del servicio de alimentaciónón del Centro Metropolitano Norte- resulta carente de motivación, y por ende ilegal y arbitrario. En efecto, el oficio de representación ya aludido constituye un acto administrativo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley N° 19.880, y como tal, a fin de cumplir con el principio de imparcialidad consagrado en el artículo 11 debe ser motivado, por cuanto dicho precepto exige a la Administración la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se funde. De igual forma, el artículo 13 de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, exige que la función pública se ejerza con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella. La Contraloría, como integrante de la Administración del Estado, según lo dispone el artículo 1° de la Ley N° 18.575 no escapa a estas exigencias, de manera que la falta de motivación advertida no puede ser soslayada.

En la especie, no basta con enunciar un fundamento si este no resulta razonable, claro ni congruente con la decisión que se adopta.

Décimo: Que como consecuencia del actuar ilegal y arbitrario se ha afectado el derecho a la integridad física y psíquica de los funcionarios del SENAME que prestan servicios en el Centro Metropolitano Norte, al privarlos de su derecho de alimentación, negándose a incluirlos dentro de la licitación para el servicio referido, en circunstancias, que no pueden ingresar alimentos al recinto donde trabajan y les resulta en extremo gravoso desplazarse a otro lugar para la obtención del mismo, aspectos que inciden necesariamente en la eficiencia del servicio prestado, por lo que imperioso es brindar la cautela Constitucional requerida en resguardo de los derechos fundamentales amenazados y perturbados a los recurrentes.

Undécimo: Que, sin embargo los reparos efectuados por la Contraloría Regional mediante el oficio N° 190, fueron tres, siendo los dos primeros ligados a la improcedencia de otorgar servicio de alimentación a los funcionarios del SENAME y la ausencia de un acuerdo que diera cuenta del sistema de financiamiento los que, según se asentó, devienen en ilegales y arbitrarios; sin embargo, el tercer reparo referido a la vigencia de la garantía de fiel cumplimiento no ha sido objeto de este recurso por lo que aquél no se ve afectado con esta decisión.

En razón de lo anterior y de conformidad, además, a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se acoge el deducido por la Asociación Nacional de Funcionarios Regionales del SENAME y la Asociación Regional de Funcionarios Regionales del SENAME, solo en cuanto, se declara ilegal y arbitrario el Oficio Nº 190 de la Contraloría Regional en cuanto representó como ilegal el otorgamiento del servicio gratuito de alimentación para los funcionarios del SENAME que laboran en aquel y en cuanto no se acompañó el acuerdo que diera cuenta del sistema de financiamiento que se adoptaría respecto de la alimentación que se entregaría a los funcionarios, disponiéndose que la recurrida deberá abstenerse de considerar tales reparos en el trámite de Toma de Razón de las bases administrativas, técnicas, anexos, formatos y contrato tipo para la contratación del servicio de alimentación del Centro Metropolitano Norte, contenidas en la resolución N°0048 del 29 de noviembre de 2017, remitida por oficio Nº 2553, de 1 de diciembre de 2017 por la Directora Nacional del SENAME.

Regístrese, notifíquese y archívese, si no se apelare.

Redacción de la Ministra Adelita Ravanales Arriagada.

Protección 7079-2018.- Pronunciada por la Cuarta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministro señora Adelita Ravanales Arriagada e integrada por la Ministro señora Mireya Eugenia López Miranda y por la Ministro (S) señora María Riesco Larraín.