nombre reservado con INP Y MINISTERIO DEL TRABAJO

Santiago, treinta de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS:

A fojas 11, comparece doña nombre reservado, profesora, domiciliada en domicilio reservado, quien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección deduce este arbitrio constitucional en contra de doña nombre reservado, en su calidad de Jefa Departamento de Apoyo Legal, División Beneficios del instituto de Previsión Social dependiente del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, por el acto arbitrario e ilegal en que ha incurrido al ordenar, de acuerdo a jurisprudencia administrativa, su jubilación al régimen previsional de la Caja de Empleados Particulares, fundado en los antecedentes de hecho y derecho que a continuación pasa a exponer.

Sostiene que el 29 de junio del 2012, firmó un compromiso de jubilación con su empleador, la Corporación de Educación de la Municipalidad de Providencia, para el 7 de enero de 2015, fecha en que cumple 60 años. En junio del 2014, inició su trámite, solicitando Información al IPS sobre sus imposiciones y se enteró con que tiene asignadas imposiciones a la Ex Caja Nacional de Empleados Públicos (Ex Canaempu), a la Caja de Empleados Particulares y también al ex Servido de Seguro Social.

Explica que consultado al funcionario del IPS, le señaló que la responsabilidad era de la Corporación Municipal, a la cual debía solicitar las planillas de Pago de Imposiciones para compararlos con el registro que ellos tenían. Reunidas las Planillas de Pago, con fecha 14 de agosto de 2014, le envió una carta al Jefe del Departamento de Apoyo Legal solicitando su pronunciamiento respecto del régimen en el que le corresponde jubilar, y señalando que siempre ha pertenecido a la Ex Canaempu, sin que le consultaran si quería cambiarse o si estaba obligada a ello.

Asevera que el 28 de Agosto de 2014, el recurrido respondió con el Oficio 1110/14, señalando que efectivamente los aportes previsionales fueron enteradas a las tres instituciones de previsión, que las ingresadas a la ex Caja de Servicio de Seguro Social lo fueron por error, por lo que estas cotizaciones deben ser enteradas a la ex Canaempu o ex Empart según se determine.

Para determinar el régimen de previsión que corresponde en este caso, debe irse a la jurisprudencia administrativa, en la cual existen diferencias entre la Superintendencia de Pensiones y la Contraloría General de la República, las que se unifican posteriormente en 2 requisitos; a saber la prestación ininterrumpida de Servicios, sin periodos de alejamientos, para la municipalidad o Corporación Municipal. Si existe alejamiento por cualquier causa y se regresa a la administración municipal, se debe ingresar las cotizaciones a Empart, por el contrario si el alejamiento era involuntario debía entenderse afecto a la ex Canaempu. Para determinar lo que corresponde en su caso particular, debía acreditarse si su alejamiento de la Corporación Municipal de Conchalí fue voluntario o involuntario.

Asevera que no existe documento alguno en la Corporación Municipal de Educación de Providencia y tampoco en los personales, que acrediten la causal de término de los servicios prestados en la Corporación de Educación de la Municipalidad de Conchalí.

Afirma la recurrente que los servicios prestados como educadora, fueron ininterrumpidos y sin períodos de alejamiento, para 2 empleadores de la misma naturaleza jurídica, es decir, Corporaciones Municipales de Educación. El 4 de octubre del presente año cumplió 37 años de servicios como Profesora de Educación Pública, sin ninguna interrupción.

Explica que el DFL 1-3063 de 1980 y luego la Ley 18.196 de 1982 en su artículo 2, señala que el personal traspasado a la Corporación Municipal "conservará el régimen previsional que hubiere escogido", y que en su caso optó por quedarse en la Caja de Empleados Públicas y Periodistas. Con esa decisión se incorporó a su patrimonio el hecho de ser cotizarte de este sistema de Previsión, haciéndola titular de sus beneficios como la obligación de cotizar.

La propia Corporación de Providencia reconoce su pertenencia a la Canaempu hasta noviembre de 1990.

Manifiesta que la recurrida, señora nombre reservado, jefe del Departamento Legal, División Beneficios del INP responde el 15 de Octubre del 2014 con el Ord, 1356/14 precisando su situación personal a la que se encuentra afecta, reitera que al poner término a sus servicios en la Corporación Municipal de Conchalí y comenzar a prestar servicios en la Corporación Municipal de Providencia, perdió su calidad de imponente de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodista, “toda vez que de acuerdo a la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, se requiere que el alejamiento de la administración municipal sea involuntario”, agregando que aunque sea de un día, que en este caso no aplica porque no hubo interrupción.

Finalmente señala que tampoco aplica la doctrina de la situación jurídica consolidada reconocida por la Contraloría General de la República, por cuanto se requiere un mínimo de 5 años de cotización y no 1 año y 5 meses como ocurrió en este caso.

Considera que esta medida constituye una acto abiertamente ilegal por parte del IPS, en razón de la imposición de una medida que le priva y limita gravemente el ejercicio del derecho de propiedad sobre un régimen previsional elegido libremente por la recurrente en virtud de DFL 1-3062 de 1980 y la Ley 18.196 de 1982, e incorporado a su patrimonio por más de 20 años.

Es también ilegal, por cuanto la resolución del Departamento de Apoyo Legal del IPS la priva del derecho de propiedad, sobre este bien incorporal, fundando su resolución en jurisprudencia administrativa, principalmente de la Contraloría General de la República.

Considera la imposición de esta medida contraria a la ley, al atribuirse la recurrida la facultad de definir un régimen previsional distinto, puesto que involucra cotizaciones diferentes y esta facultad solo está reservada a la Ley como señala nuestra Constitución en su artículo 19 N°18 inciso segundo "La Ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.”

Estima que el acto impugnado es arbitrarlo dado que la resolución valida el hecho de enterarse cotizaciones en tres entidades previsionales distintas, por negligencia del empleador y del IPS, hecho a los cuales no se puede atribuir a la recurrente como si “cotizó en un determinado régimen de buena fe ” o fue con justa causa de error. La suscrita jamás fue Informada que fue cambiada de régimen previsional y menos concurrió con su voluntad a ello.

Arguye que el acto arbitrario e ilegal, emitido por la Jefe del Departamento de apoyo legal departamento de beneficio del Instituto de Salud Previsional, le ha causado una privación a sus derechos constitucionales garantizados en el artículo 19 N° 24 y N° 18 inc. 20 de la Constitución Política de la República.

Concluye que existe un grave acto arbitrario e ilegal emanado de doña nombre reservado. jefa del Departamento de Apoyo Legal, División Beneficios del Instituto de Previsión Social que la ha privado gravemente del derecho de propiedad sobre su titularidad como afiliada de la Caja Nacional de Empleados Público y Periodistas, protegido expresamente por esta acción constitucional, por lo que solicita tener por interpuesto el recurso de protección declarar ilegal y arbitrario la resolución impugnada y ordenar la restitución de las diferencias cobradas en exceso de las cotizaciones previsionales, por vulnerar las garantías constitucionales señaladas en los N° 18 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política.

A fojas 100, comparece doña nombre reservado, en representación del Instituto de Previsión Social, quien solicita el rechazo de la acción de protección intentada por la recurrente. Analizada la situación particular de la señora nombre reservado, podemos informar a S.S. Ilma., lo siguiente:

Señala los periodos de afiliación que registra la recurrente en el régimen de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, en la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares, y en el ex Servicio de Seguro Social.

En cuanto al régimen previsional al que se encuentra afecta por los servicios prestados para la Corporación Municipal de Providencia, precisa que mientras prestó servicios en forma ininterrumpida para la Corporación Municipal de Conchalí, se encontró afecta al régimen de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, conforme .a la norma contenida en el DFL 1-3063, de 1980.

En lo referido a los nuevos servicios para la Corporación Municipal de Providencia, la norma de protección tendrá vigencia, en la medida que se acredite la causal del término de sus funciones, toda vez que de acuerdo a la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, se requiere que el alejamiento de la administración municipal sea involuntario, existiendo una interrupción de los servicios aun cuando sea de un día.

Explica que en este caso, la imponente fue traspasada a la administración municipal el 30.11.81, y sus primeras cotizaciones con la Corporación Municipal de Providencia data del 01.03.89, no siendo continuación de la prestación de servicios para el Ministerio de Educación, como tampoco de la Corporación Municipal de Conchalí para la cual continuó trabajando hasta el 31.03.89.

En seguida cita el DFL 1-3063, de 1980 y Ley 18.196, referida a la afiliación de los profesores traspasados y jurisprudencia de la Contraloría General de la República. Esta última en su Oficio N° 19540, de fecha 3 de Mayo de 2007, se pronunció sobre la situación previsional de aquellos profesores que fueron contratados directamente por las Municipalidades o por Las Corporaciones Municipales, con posterioridad a la dictación de la ley N° 18.196, de fecha 29 de Diciembre de 1982, que introdujo modificaciones al DEL N' 1-3063, de 1980, del Ministerio del interior, concluyendo que ellos deben regirse en todo por las normas previsionales aplicables al sector privado, lo que en la especie ha significado que, tratándose de las personas a que se refiere el artículo 1 transitorio del D. L 3.500, ellos han tenido el derecho de opción consagrado en dicha disposición legal, debiendo enterar sus cotizaciones para el caso en que opten por mantenerse en el sistema antiguo, en el régimen que corresponda de acuerdo con la naturaleza de sus servicios. Continúa el referido dictamen, señalando que la calidad jurídica de los servidores que se desempeñen en la educación administrada directamente por una Municipalidad, es de funcionarios municipales, aun cuando se rijan por estatutos diversos al de la ley 18.883. De acuerdo con lo anterior, el Organismo Contralor ratifica Lo resuelto en su Oficio N° 6.715, de 2006, en el sentido que las cotizaciones previsionales de aquellos profesionales de la educación que no se encontraban en funciones al momento del traspaso a la administración municipal, contratados directamente por las Municipalidades, debían enterarse en el régimen de la ex Caja de Previsión Social de los Empleados Municipales de la República, por cuanto ellos son funcionarios municipales aunque se encuentren regidos por estatutos diferentes al prevista en la ley N° 18.883, toda vez que los Departamentos de Educación Municipal no constituyen entidades distintas a los municipios, sino que forman parte de ellos.

Por el contrario, aquellos profesionales de la educación que prestan servicios para una Corporación de Educación Municipal, al tener la calidad de servidores particulares, regidos por las normas del Código del Trabajo, sujetos en materia laboral a la fiscalización de la Dirección del Trabajo y en lo concerniente a los aspectos previsionales a la Superintendencia de Seguridad Social, hoy Superintendencia de Pensiones, se encuentran afectos, de acuerdo con la naturaleza de sus servicios, a la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares, según lo ha dispuesto ese Organismo Supervisor, entre otros en el Oficio Ord. N° 83599, de 2007.

Manifiesta, que la Superintendencia de Seguridad Social señala que si el traspasado optó al momento del traspaso por continuar afecto a la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, conservan dicha afiliación, aun cuando con posterioridad hubieren cesado sus servicios para la Municipalidad o Corporación Municipal a la que fueron traspasados y presten servicios en otra entidad de la misma naturaleza, sin solución de continuidad, coincidiendo en este punto con el criterio sustentado por la Contraloría General de la República.

Sin embargo, discrepa con el Organismo Contralor, respecto de aquellos funcionarios que habiendo cesado en sus servicios y luego reincorporados a otra entidad municipal, existiere solución de continuidad, los que deben ser considerados afectos al régimen previsional de la ex Caja de Empleados Particulares o ex Servicio de Seguro Social, sin importar si el cese de produjo voluntariamente o por causas ajenas a su voluntad.

Por el contrario, la Contraloría General de la República señala que si el alejamiento de la administración municipal se produjo por causas ajenas a la voluntad del imponente, aun cuando existiere solución de continuidad, al reincorporarse a la misma Municipalidad o Corporación Municipal o a una distinta, conserva el régimen de la ex Canaempu. En cambio, si el alejamiento se produjo por voluntad propia, existiendo solución de continuidad entre los servicios, necesariamente por estos nuevos servicios deberá cotizar en el régimen que corresponda a la naturaleza de sus servicios.

Luego, la recurrida postula la extemporaneidad del recurso, puesto que la recurrente tomó conocimiento de su situación previsional y sobre el destino de las cotizaciones que realizó la Corporación Municipal de Providencia en la ex Caja de Empleados Particulares y el ex Servicio el 28 de agosto de 2014, no obstante formula el presente recurso de protección el 15 de octubre de 2014, esto es, transcurrido el plazo de 30 días corridos que establece el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección.

En cuanto al fondo del asunto, expone que la recurrente no puede pretender invalidar un "supuesto" acto administrativo, o dejarlo sin efecto, por la vía de la acción de protección, toda vez que la dictación de un acto administrativo, requiere de un procedimiento administrativo para su ejecución, previamente establecido en la Ley N° 19.880 y en la Administración, y constituye una manifestación de la voluntad de la Administración del Estado, y es la propia ley la que expresamente señala la forma de su invalidación, no siendo la acción de protección la vía correcta para solicitar la modificación de dicho acto.

Asevera que la revisión de una decisión manifestada en un supuesto acto administrativo por la vía judicial, debe interponerse a través de la presentación de una demanda judicial para ser tramitada mediante alguno de los procedimientos ordinarios de lato conocimiento, establecidos en la normativa vigente, ordinaria o sumario que corresponda. Por lo cual no procede la interposición de una acción de protección, toda vez que ésta última, supone que el acto que se impugna es ilegal y arbitrario, que vulnera derechos indubitados, y atenta contra garantías constituciones, lo cual no ocurre en la especie.

Agrega que su representada, ha actuado siempre conforme a las facultades otorgadas por la Constitución y las leyes, de manera que no existe ilegalidad, ni arbitrariedad ni desconocimiento de los derechos de la recurrente, ni tampoco una infracción al principio de la legalidad. Arguye que ha actuado en virtud de las facultades legales otorgadas para pronunciarse sobre las solicitudes de beneficio que la ley confiere a las personas, de modo que en el caso de la recurrente, los derechos previsionales no han sido conculcados, toda vez, que se ha informado que sus derechos previsionales, y sus cotizaciones han sido integradas a una Caja diferente de la Ex Canaempu, siendo la propia empleadora de la recurrente, la Corporación Municipal de Providencia, la que efectuó el pago de las cotizaciones en la Ex Empart y ex Servicio de Seguro Social, reconociendo que sus derechos previsionales se encuentran regulados por la Ex Caja Empart, toda vez que las últimas cotizaciones se efectuaron en dicha ex Caja, sin perjuicio del error a efectuar las cotizaciones en el ex Servicio de Seguro Social, pues no existe duda que las funciones de la recurrente, prima el esfuerzo intelectual sobre el físico, por lo cual no corresponde efectuar cotizaciones en el Ex - Servicio de Seguro Social, En consecuencia, cualquier manifestación de voluntad, verbal o escrita de mi representada, el IPS, en orden de informar a la recurrente que no registra afiliación Vigente.

Así estima que no se ha vulnerado el derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 19 N° 18 de la Constitución Política de la República.

Refiere que tampoco se ha vulnerado el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Termina solicitando declarar en primer lugar inadmisible el recurso, por ser extemporáneo con el mérito de los antecedentes que se acompañan, en subsidio, rechazarlo por cuanto no se cumplen las condiciones que requiere la tramitación del recurso para ser acogido, esto porque por un lado no ampara el derecho a la seguridad social, no existe vulneración de las garantía constitucional del derecho de propiedad; acción de protección no constituye la vía adecuada para hacer valer el derecho que se reclama y el acto no es ilegal ni arbitrario. Por lo anterior solicita se rechace el recurso interpuesto por la recurrente en todas sus partes, con costas.

A fojas 113, se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

Primero: Que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal , que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

Segundo: Que en primer término, corresponde hacerse cargo de la alegación de extemporaneidad enarbolada por la recurrida en su informe de fojas 100.

El artículo 1º del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, establece que dicha acción cautelar se interpondrá dentro del plazo fatal de treinta días corridos y contados desde la ejecución del acto u omisión considerado arbitrario o ilegal o desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos. Como puede advertirse del tenor de la norma referida, el plazo para recurrir de protección está determinado de manera precisa en el mencionado auto acordado y tiene un carácter objetivo, sin que en su regulación corresponda intervención a las partes. Ello se explica a partir del mismo texto del precepto, en cuanto persigue como finalidad poner pronto remedio a los efectos que puede provocar a un derecho relevante y esencial de toda persona, un acto que puede reputarse como arbitrario o ilegal. Tal objeto justifica que el plazo para intentar el recurso de protección se cuente desde la fecha en que el interesado conoce del agravio, real o inminente, a sus derechos esenciales.

Tercero: Que en el caso de autos, lo que impugna la recurrente es el Ordinario N° 1356/ 14 de 15 de octubre de 2014, que precisa situación previsional de doña nombre reservado. Luego, al haber sido deducido este recurso el 23 de octubre de 2014, según se lee a fojas 11, este aparece deducido dentro de plazo establecido en el número 1° del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección.

Cuarto: Que el recurrente refiere que se han amagado los derechos garantizados en los numerales 24 y 18 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho de propiedad y a la seguridad social. De acuerdo a lo estatuido en el artículo 20 de la Carta Fundamental, no se contempla como garantía protegida por el presente arbitrio aquella regulada en el numeral 18 del artículo 19. En consecuencia, no es esta la vía idónea para reclamar la supuesta vulneración de la antedicha garantía Quinto: Que el acto ilegal y arbitrario, consiste en el Ordinario 1356/14 de la División de Beneficios del INP, por la cual se precisa que la recurrente al terminar sus servicios en la Corporación Municipal de Conchalí y comenzar a prestar servicios en la Corporación Municipal de Providencia, perdió la calidad de imponente de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas.

Sexto: Que del mérito de los antecedentes, documentos aparejados por el recurrente y recurrido, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, es posible tener por asentado que la recurrente registra afiliación en el régimen de la ex Caja de Empleados Públicos y Periodistas, mientras sus empleadores fueros Mineduc, Corporación Municipal de Conchalí y de Providencia; en la Ex Caja de Empleados Particulares, teniendo como empleador a la Corporación Municipal de Providencia y; en el ex servicio de Seguro Social, mientras su empleador fue la Corporación Municipal de Providencia.

Séptimo: Que como se dijo, el recurso de protección es una acción cautelar de amparo dirigida a proteger a la víctima de un acto u omisión ilegal o arbitrario que le afecta, ya sea privando, perturbando o amenazando el ejercicio legítimo de un derecho reconocido por la Constitución. Se trata pues de un "mecanismo a mano, inminente, eficaz, a disposición de la persona que está en situación de amenaza o de privación". (Acta Sesión 26. Mayo de 1996. Comisión redactora de la Nueva Constitución).

Octavo: Que de lo dicho se colige que para acoger la presente acción cautelar debe constatarse el carácter preexistente e indiscutible del derecho afectado, condición que no se verifica en la especie.

En efecto, los hechos que sirven de justificación al recurso se producen en el marco de discrepancias surgidas con motivo de la interpretación de la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República y de la Superintendencia de Seguridad Social en torno a la causal de término de sus funciones – voluntario o involuntario- y la interrupción de los servicios aún cuando sea de un día, lo cual excede el carácter cautelar de esta acción constitucional, la que no puede llegar a constituirse en una instancia de declaración de derechos como pretende el recurrente.

De esta forma, el recurrente no cuenta con un derecho indiscutido y consecuencialmente, no existe una acción arbitraria o ilegal que conculque un derecho indiscutido y prexistente de aquellos cuyo imperio esta Corte debe proteger, por lo que la presente acción ha de ser rechazada.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso de protección de lo principal de fojas 11.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la ministra (s) sra. Lazen.

Rol N° 69.902-2014 Pronunciada por la Quinta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Escobar Zepeda, por la Ministra (s) señora Claudia Lazen Manzur y la Abogado Integrante señora María Cristina Gajardo Harboe.

Autorizada por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, treinta de diciembre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el estado diario la resolución precedente.