nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PROVIDENCIA Y OTRO

Santiago, diecisiete de noviembre de dos mil quince.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que, a fojas 4 comparece don nombre reservado, artista plástico, domiciliado en domicilio reservado, e interpone recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Providencia, representada por su Alcaldesa doña Josefa Errázuriz Guilisasti y de doña nombre reservado, encargada de la Dirección de Administración y Finanzas de la Ilustre Municipalidad de Providencia, todos domiciliados en domicilio reservado.

Manifiesta que ejerce como artista plástico, pintor, en la comuna de Providencia desde hace más de treinta años; en los últimos años, ha ejercido bajo la patente municipal rol N°6-697236, vigente para el primer semestre del año en curso, con plazo para pagar el segundo hasta el 31 de julio de 2015. Con fecha 24 de julio de 2015, mediante parte 31.690, se le citó a comparecer al Primer Juzgado de Policía Local, por ejercer su actividad “sin permiso municipal”, siendo que el documento permite pago hasta la fecha señalada. Destaca que, conforme a información que se encuentra en la página web de la recurrida, que no registra patentes para pago por Internet; sin embargo, la Municipalidad se niega a recibir el pago de la patente comercial para el segundo semestre de este año, sin expresión de causa o motivo y sin informar nada más que la negativa a recibir el pago de la patente. Agrega que hay una persecución y hostigamiento hacia su persona y actividad artística.

La negativa a recibir el pago de la patente municipal, que corresponde al segundo semestre del año, sin previa notificación de causales, importa la comisión de actos arbitrarios e ilegales que atentan, turban y amenazan su derecho a ejercer una actividad cultural y amenazan su libertad de trabajo, además de la garantía de igualdad ante la ley, ya que hay otros artistas y comerciantes de similares características y condiciones que no tienen esa restricción y que incluso trabajan sin patente municipal. Los derechos vulnerados, se encuentran garantizados en los numerales 2°, 16 y 25 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Pide que se declaren y repongan sus derechos referidos, con costas.

2°) A fojas 60, el abogado Gonzalo Hernán Vallejo Geiger, por las recurridas, que el recurso no cumple con requisitos del Auto Acordado sobre recurso de protección. Señala que el recurrente fue citado, mediante parte N° 31.690 al Primer Juzgado de Policía Local de Providencia, cuando en realidad fue citado a comparecer a la audiencia del 18 de agosto pasado, en causa Rol N° 39.513-15-2015, seguida por infracción a la Ley de Rentas Municipales, ante el Tercer Juzgado de Policía Local de Providencia, a la que no asistió, y en el cual se emitió citación de 19.08.15 para que comparezca dentro de 3° día bajo apercibimiento de proceder en su rebeldía.

Agrega que tampoco es procedente el recurso, pues las letras b), c) y d) del artículo 151 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades establecen el recamo de Ilegalidad para particulares agraviados por actos, resoluciones u omisiones de funcionarios, recurriendo en primer término al municipio y luego a la Corte de Apelaciones respectiva. Existe un procedimiento administrativo previo y especial, que concede derecho a vía jurisdiccional.

Por otra parte, el derecho que reclama el recurrente no es indubitado, ya que el instrumento a que alude corresponde a un permiso precario, los que se conceden, por períodos semestrales. En la especie, al recurrente se le concedió el permiso por tres períodos, siendo la última renovación desde el 1° de enero al 30 de junio del año en curso. Dichos permisos están regulados en el artículo 71 de la Ordenanza Municipal sobre la Actividad Comercial, de Alcoholes, Industrial, Profesional y de Servicios, cuyo texto refundido y sistematizado fue fijado en el Decreto Alcaldicio Exento N° 277, de 4 de febrero del año 2014. Por lo mismo, el recurrente no detenta un derecho indubitado que pueda ser protegido por esta acción constitucional, al tratarse de una autorización esencialmente provisoria, otorgada por un período limitado y preciso, lo que requiere que sea renovado por períodos sucesivos y al no haberse efectuado esa renovación solo bastaba notificarlo de ese efecto, negándose el recurrente a recibir la notificación y acta de la misma, además de insultar al personal municipal.

En cuanto al fondo del recurso, pese a señalar el recurrente que cuenta con una trayectoria de 30 años, solo 15 meses se desempeñó bajo el amparo de la patente que esgrime; se precisa que el permiso se concedió para comercio ambulante, venta de cuadros. El 24 de julio último fue citado por inspector municipal a comparecer en la causa 39.513-2015 por funcionar sin patente municipal. Omite el recurrente indicar que a esa fecha ya se había eliminado la autorización para ejercer comercio en vía pública.

Efectivamente, no se le recibió el pago, por web o personalmente, porque no se renovó la autorización concedida. Fue titular del permiso precario N°6-697236 que amparaba giro de venta de cuadros. Entre el día 23 de mayo de 2014 y el 5 de enero de 2015, se recibieron por el municipio 6 llamados destinados a fiscalización del recurrente por entorpecer tránsito en vía pública, gritar a otros comerciantes o usuarios o vecinos e incluso derivando el tema a Carabineros, lo que condujo a eliminar la autorización. La fiscalización y posterior medida de eliminación de permiso, no puede considerarse arbitraria e ilegal, al haber ejercido las facultades fiscalizadoras que le otorga la Ley 18.695 y la Ordenanza precitada. Además, se ha efectuado a solicitud de vecinos y personas residentes de la comuna.

Por lo anterior, no existe tal discriminación, ni acto alguno que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal, habiéndose actuado en la especie a solicitud de los vecinos y personas residentes en la comuna. Tampoco se conculca libertad del trabajo del N°16 del artículo 19 del texto fundamental, pues lo que el recurrente hace no califica dentro del concepto de trabajador contemplado en el artículo 3° del Código del Trabajo, esto es una persona que presta servicios bajo dependencia o subordinación. Él se reconoce como artista plástico y realizaba actividad de comercio ambulante. La eliminación del permiso no le impide celebrar contratos laborales.

Respecto a la garantía del N° 25 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en cuanto a limitar su libertad de crear y difundir artes, y derecho de autor, el permiso precario solo se refería a vender cuadros en la esquina que se individualiza, por lo que no se observa como la eliminación de dicha autorización implique la vulneración a la libertad precitada. Nada le impide continuar ejerciendo su actividad en Providencia o en otra comuna, cumpliendo la normativa vigente.

Por lo antes señalado, pide el rechazo del recurso en todas sus partes, con costas.

3°) Que, el recurrente acompañó junto al recurso, copia del pago del permiso ambulante por venta de cuadros, en la vereda norponiente de Providencia, frente al N° 2124, correspondiente al primer semestre del año 2015 (enero a junio 2015), dejándose constancia que el próximo pago es hasta el 31 de julio de 2015; copia de una citación al Primer Juzgado de Policía Local, de fecha 24 de julio último, en que se le notifica la infracción de estar ejerciendo actividad comercial sin permiso municipal, es citado a comparecer el día 7 de agosto de 2015, a las 10:00 horas, y copia de una respuesta –sin fecha de emisión- al recurrente en que se le comunica que “No registra patentes para pago por Internet”.

A fojas 101, el recurrente acompaña nuevos documentos, los que figuran agregados a fojas 88 y siguientes: Original de una medida de protección adoptada en una investigación criminal, por el Ministerio Público, comunicada al recurrente con fecha 24 de marzo de 2015, consistente en rondas periódicas al domicilio laboral del mismo, ubicado en domicilio reservado, por 45 días, cartas de apoyo al recurrente; recortes de prensa sobre su labor artística, y una información sobre el resultado de la causa Rol 39.513-2015, seguida ante el Tercer Juzgado de Policía Local de Providencia, en que se dictó sentencia absolutoria.

Por su parte, la recurrida, a fojas 15 y siguientes, acompañó copia de la Ordenanza ya referida; Memorándum interno que indica los antecedentes que se tuvieron en consideración para no renovar el permiso al recurrente; copia de la ficha de fiscalizaciones entre octubre del año 2012 y agosto de 2015; registros de los llamados de vecinos a la Dirección de Seguridad Vecinal, sobre comportamiento del recurrente, entre 23 de mayo de 2014 y 5 de enero de 2015, registrándose seis procedimientos en fechas distintas; certificado de movimiento del permiso precario N° 6-697236 e informe de observaciones; copia del formulario de eliminación administrativa de patentes, fechado el 9 de junio de 2015, respecto del permiso precario N° 6-697236, y copia del Decreto Exento de Rentas N° 7991, con fecha 27 de julio de 2015, que dispone que debido al término de la autorización del permiso precario, se elimina del Rol General de Patentes el permiso precario N° 6-697236, emitido a nombre del recurrente, y que amparaba el giro de venta de cuadros en la vereda norponiente de Avenida Providencia, frente al N° 2124.

4°) Que, para que pueda acogerse el recurso de protección, debe existir un acto u omisión arbitrario o ilegal y que signifique privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos constitucionales asegurados y garantidos por el recurso y que esa privación, perturbación o amenaza, conculque o afecte precisamente el legítimo ejercicio de los derechos que garantiza la Constitución y el restablecimiento del imperio del derecho.

5°) Que de los antecedentes proporcionados por las partes, ha quedado establecido que a la fecha de presentación del recurso de protección -31 de julio de 2015- según consta de los documentos agregados a fojas 56 y 59, de fechas 5 de junio y 27 de julio del año en curso, la I. Municipalidad de Providencia ya había decidido eliminar del Rol de Patentes el permiso provisorio del recurrente, no renovándolo para el segundo semestre del año en curso. Aquello solo demuestra que no es efectivo que el recurrente gozara del plazo hasta el día 31 de julio para poder renovar su permiso, pues esa expectativa ya había cesado con antelación por decisión de la recurrida.

Para adoptar esa determinación, la autoridad municipal tuvo en consideración los reclamos de vecinos que dan cuenta los documentos agregados de fojas 47 a 52, unido a la facultad que le concede al Alcalde el artículo 71 de la ordenanza citada.

6°) En efecto, el artículo 71 de la Ordenanza, en lo pertinente señala que “Solo se admitirá en la vía pública el comercio que se ejerza en los kioscos, permisos estacionados, carros repartidores motorizados y permisos de ambulantes. Los permisos para ejercer este comercio serán otorgados por el Alcalde y serán personales, intransferibles, intransmisibles y esencialmente precarios, pudiendo el Alcalde ponerles término en cualquier momento, sin derecho a indemnización alguna para el permisionario”.

7°) De lo anterior se infiere que –teniendo el permiso una naturaleza esencialmente precaria, como queda por lo demás corroborado con el documento de fojas 1- la autoridad edilicia puede ponerle término en cualquier momento, no renovando esa autorización para el período siguiente, si hay motivos para ello, como efectivamente sucedió en la especie.

Por lo tanto, al estar facultada la Alcaldesa para obrar de esa manera, después de haber recibido las quejas de vecinos sobre el comportamiento del recurrente en la vía pública, decidiendo no renovar el permiso al recurrente ha aplicado la normativa que regula la materia, sin que pueda argüirse que ese acto es ilegal o arbitrario, razón por lo cual el recurso de protección debe ser rechazado, sin costas, al estimar esta Corte que asistió al recurrente motivo plausible para deducirlo.

Por los fundamentos anteriores, más lo previsto en el artículo 71 del Decreto Alcaldicio Exento N° 277, de 4 de febrero de 2014, de la I. Municipalidad de Providencia, que fijó el texto refundido y sistematizado de la la Ordenanza Comunal N° 2 de 6 de marzo de 2000, sobre la actividad comercial, de alcoholes, industrial, profesional y de servicios; artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación de Recurso de Protección, se rechaza el el recurso de protección, deducido en lo principal de fojas 4 por nombre reservado contra la Ilustre Municipalidad de Providencia.

Redacción del Ministro (S) señor Tomás Gray.

Regístrese y comuníquese.

Civil N° 69.892-2015.

No firma la Ministra señora Ana Cienfuegos Barros, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por haber cesado su suplencia en esta Corte.

Pronunciada por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Marisol Rojas Moya e integrada por la Ministra Ana Cienfuegos Barros y por el Ministro (S) señor Tomás Gray Gariazzo.

Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a diecisiete de noviembre de dos mil quince, notifique en secretaría por el estado diario la resolución precedente.