nombre reservado con SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL

CERTIFICO: Que, se anunció, escuchó relación y alegó, contra el recurso, el abogado de la Policía de Investigaciones de Chile don nombre reservado, por 7 minutos.

Santiago, 3 de diciembre de 2018.

nombre reservado

Relator C.A. de Santiago Santiago, tres de diciembre de dos mil dieciocho.

Proveyendo escrito folio 438470: Téngase presente.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que, comparece doña nombre reservado, abogado, domiciliada en domicilio reservado; a nombre de nombre reservado, arquitecto, domiciliada en domicilio reservado; quien deduce recurso de protección en contra de la Superintendencia de Seguridad Social (SUCESO) representada por don nombre reservado y de todas aquellas instituciones que resulten responsables, por estimar conculcadas las garantías de los numerales 1, 2, 3, 9 y 18 del artículo 19 de la Constitución Política.

Pide se declare ilegal, abusivo y arbitrario los actos de autoría de la recurrida y de las responsables, descritos en el recurso; se ordene a la institución que corresponda no cobrar la deuda que asciende a $9.598.151; se declare que la recurrente si es beneficiaria de la Ley 20.063, por lo que el otorgamiento de las licencias médicas se encuentra ajustado a derecho y se deben pagar íntegramente cada vez que se otorguen; y se condene en costas.

Funda su pretensión cautelar señalando que por Oficio (R) N°4858 de 14 de agosto de 2018, de la Jefatura de Personal de la Policía de Investigaciones de Chile , que dice relación al Oficio (R) N°242 de 3 de julio pasado de la Jefatura de Jurídica, se le informó a la recurrente, Profesional G°9 A/C de dotación de la Sección Paisajismo y Urbanismo del Laboratorio de Criminalística Central, de una deuda por $9.598.151 por concepto de licencias médicas otorgadas bajo la Ley N°21.063 denominada Ley SANNA, durante el período entre el 06 de marzo de 2018 y 17 de agosto de 2018, a consecuencia de un cáncer avanzado leucemia mieloide aguda de su hijo de 11 años, nombre reservado.

Indica que en el mes de septiembre de 2015 el hijo de la recurrente fue internado en el Hospital Luis Calvo Mackenna por un cuadro respiratorio agudo y luego de los exámenes fue diagnosticado con un síndrome mielodisplásico considerado una pre-leucemia, lo que derivó a controles periódicos y una serie de tratamientos para su enfermedad que afecta el desarrollo de las células de su médula ósea, sin una evolución positiva de su salud.

Refiere que después de un largo tratamiento y dado que la salud de su hijo no evolucionó favorablemente, el equipo médico decidió someterlo a quimioterapia y trasplante de médula ósea, siendo internado en marzo de 2018 para ser sometido a una serie de quimioterapias que requerían aislamiento de un mes como mínimo y que exigían la presencia y cuidado por parte de los padres las 24 horas del día por el tiempo que dura el proceso, el que duró alrededor de 110 días, tiempo que estuvo con riesgo vital. Para cumplir las exigencias y contar con disponibilidad completa, fue necesario que la recurrente agotara sus feriados legales, días administrativos y posteriormente solicitar licencias médicas acogidas a la Ley N° 21.063 denominada Ley Sanna, que corresponde a un seguro obligatorio para los madres y padres trabajadores de niños y niñas afectados por una condición grave de salud para que puedan ausentarse justificadamente de su trabajo durante un tiempo determinado con el objeto de prestarles atención, acompañamiento o cuidado personal y que le fue otorgada por la médico oncólogo por cumplir con los requisitos de trabajadora cotizante en AFP y sistema de salud Fonasa.

Indica que posterior a la alta médica, la salud de su hijo empeoró recayendo en una Leucemia Mieloide Aguda, siendo derivado a cuidados paliativos por cáncer avanzado, con pronóstico reservado.

En relación a las licencias otorgadas por los facultativos, todas fueron presentadas y recepcionadas en la Sección Remuneraciones de la Jefatura del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, entre el período del 06 de marzo al 17 de agosto de 2018, las que fueron derivadas a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) correspondiente a su sistema de salud. Luego de la primera licencia, la COMPIN solicitó antecedentes de cotizaciones de AFP y Mutualidad a la Sección de Remuneraciones y luego de ello, recepcionó por correo electrónico sus licencias médicas aprobadas por el médico contralor de la COMPIN, sin ninguna observación por parte de la Sección Remuneraciones de la Institución, recibiendo su remuneración mensual sin inconvenientes.

Agrega que con posterioridad recibió el Oficio (R) N°4858 de 14 de agosto de 2018 de la Jefatura de Personal, informándole de una deuda por $9.598.151 por concepto de pago por licencias médicas entre el período señalado, haciendo referencia al Oficio (R) N°242 de 3 de julio de 2018 de la Jefatura Jurídica que se pronuncia desfavorablemente frente a estas licencias médicas, señalando que: “...es posible concluir, del análisis de las normas mencionadas, que al personal institucional, tanto de planta como a contrata asimilado a grado, no le resulta aplicable la Ley N° 21.063, toda vez que tampoco lo es la Ley N° 16.744 de lo que deriva la primera, ello por aplicación expresa de la Ley N° 19.345 en relación con las normas del Estatuto del Personal institucional y de la Ley N° 18.458. Por consiguiente, no procede ni el otorgamiento de la licencia médica por el médico tratante del niño, regulado en los artículos 13 y siguientes de la ley en comento, ni el seguro que establece el subsidio que reemplaza total o parcialmente su remuneración o renta mensual, durante el período que el hijo o hija requiera atención o acompañamiento personal”.

Precisa que la recurrente retomó sus funciones en el Laboratorio de Criminalística, pese a no tener los resultados esperados en el tratamiento de su hijo, quien se encuentra derivado a la Unidad de Cuidados Paliativos del HLCM, en una condición de salud incierta, con su sistema inmunológico deprimido por lo que requiere de aislamiento y medidas de higiene total dentro del hogar, sin asistir a clases en el colegio, con controles médicos semanales, con requerimientos transfusionales de plaquetas y glóbulos rojos cada diez días, tratamiento de mantención con quimioterapia, tratamiento semanal vitamínico indovenoso, terapias alternativas y la contratación de una asesora del hogar.

Añade que en su condición de FONASA tipo D, debe cancelar una deuda médica que se acumula desde el año 2015 hasta la fecha, que sigue aumentando y se desconoce el monto final y debido a lo anterior, se le hace imposible a la actora cubrir el pago que se generó por las licencias médicas otorgadas.

Explica que el artículo 1° de la Ley 21.063 establece un seguro obligatorio para los padres y las madres trabajadores de niños y niñas afectados por una condición grave de salud, para que puedan ausentarse justificadamente de su trabajo durante un tiempo determinado, con el objeto de prestarles atención, acompañamiento o cuidado personal, recibiendo durante ese período un subsidio que reemplace total o parcialmente su remuneración o renta mensual, en los términos y condiciones señalados en la presente Ley. En su artículo 2° establece que estarán sujetos al Seguro las siguientes categorías de trabajadores:

a)

Los trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo.

b)

Los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, promulgado el año 2000 y publicado el año 2001, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, con exclusión de los funcionarios de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública sujetos al régimen previsional de las Cajas de Previsión de la Defensa Nacional y de Carabineros de Chile.

Hace presente que la recurrente si bien es funcionaria a contrata de Policía de Investigaciones de Chile, no está sujeta al régimen previsional de las Cajas de Previsión de la Defensa Nacional y de Carabineros de Chile, sino al sistema de salud Fonasa.

De los hechos expuestos estima que la licencias otorgadas por el facultativo fueron conforme a derecho y dentro del marco normativo de las Leyes 21.063, 19.653 y 18.875, por lo que la situación descrita es un acto arbitrario sin fundamentos, puesto que luego de un extenso período de tiempo se le informa que no goza de los beneficios de la ley Sanna, pese a que no obstante pertenecer a la Policía de Investigaciones de Chile cotiza en FONASA.

Señala que la emisión, recepción, aprobación y pago de las licencias médicas no es responsabilidad de la recurrente, sino que de las instituciones previsionales, por lo que si existió un error en cuanto al procedimiento, no es procedente el cobro a la recurrente, sino que debe determinarse administrativamente la responsabilidad del hecho y luego iniciar las acciones procedentes.

Destaca que la Policía de Investigaciones de Chile, comunicó a la recurrente que debía dirigirse a Contraloría para acordar el método y la forma de pago de la suma adeudada, pero antes deberá pronunciarse sobre si el hecho comunicado se ajusta a derecho o si la interpretación jurídica realizada es correcta.

Finalmente, señala que al aplicar el sentido común, si existió un error que no se informó durante seis meses aproximadamente, se debió buscar un mecanismo alternativo para no hacer gravoso a la recurrente el alto monto supuestamente debido.

Segundo: Que, en apoyo de su pretensión cautelar, la recurrente acompañó los siguientes documentos: 1.- Licencias médicas; 2.- Comunicación a Contraloría; 3.- Oficio (R) N°4858 de 14 de agosto de 2018; 4.- Oficio (R) N°242 de 3 de julio de 2018.

Tercero: Que evacua el informe solicitado el Presidente de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Región Metropolitana don nombre reservado, quien expuso que la comisión no es competente para conocer de la autorización, rechazo o modificación de los reposos prescritos respectos de licencias médicas de acuerdo a la ley 21.063, durante el año de su implementación, es decir, 2018, ya que a partir del 1 de febrero de 2019, dicha Comisión comenzará a tramitar este tipo de Licencias médicas originadas en la Región Metropolitana.

Agrega que de acuerdo a los propios antecedentes aportados por la recurrente, vale decir, las Resoluciones Permiso Sanna Trabajador, Folio S5190, S5356, S5483, S5588, S5799, S5898, S51082, S51245, S51337 y S51423, se indica que estas emanaron del Departamento de Coordinación Nacional de las COMPIN, de la Subsecretaría de Salud Pública, firmadas y timbrado por médico contralor de ese departamento. Por lo que dichas Licencias médicas fueron tramitados en dicho departamento y en razón de lo expuesto, esta COMPIN no posee antecedentes al respecto.

Cuarto: Que, evacua el informe requerido la abogado doña Francisca Roncagliolo Abarca, por el Fondo Nacional de Salud (Fonasa), ambos con domicilio en domicilio reservado, quien hace presente que la Ley N°21.063, conocida como "Ley SANNA", crea un seguro para el acompañamiento de niños y niñas que padezcan las enfermedades que indica, el cual corresponde a un seguro específico para los casos que la propia ley contempla, mediante el fondo por la ley N°21.010, cuya administración se encuentra específicamente determinada, sin que se establezcan obligaciones para el FONASA. En efecto, la mencionada ley dispone, en su artículo 22°, que el cálculo y pago del subsidio corresponderá a las Mutualidades de Empleadores y al Instituto de Seguridad Laboral, según corresponda.

A su tiempo, el artículo 27° del mismo cuerpo normativo, señala que “la recaudación de las cotizaciones se efectuará por las Mutualidades de Empleadores y el Instituto de Seguridad Laboral, conjuntamente con las demás cotizaciones que recaudan para el financiamiento del seguro de la ley N° 16.744”.

Expresa que FONASA no ha tenido conocimiento ni injerencia en los hechos denunciados en el libelo de protección, debido a que no tiene relación alguna con el financiamiento ni en el pronunciamiento de las prestaciones del referido seguro de la Ley N°21.063.

Quinto: Que, comparece informando don nombre reservado, abogado, en representación de la Superintendencia de Seguridad Social, ambos domiciliados en domicilio reservado, quien señala que mediante un correo electrónico, de 10 de agosto de 2018, la Sra. nombre reservado, Trabajadora Social del Hospital Luis Calvo Mackenna, solicitó apoyo para la recurrente para efectos de que se sea acogida a la Ley Sanna en virtud de la afección que sufre el hijo de la recurrente.

Explica que una vez que se recopilaron los antecedentes del caso, se dictó la Resolución Exenta IBS N° 32898 de 03 de octubre de 2018, que dictaminó lo siguiente: “Que, la citada Ley 21.063 en su artículo 1° establece un seguro obligatorio para los trabajadores padres y madres de niños y niñas afectados por una condición grave de salud, para que puedan ausentarse justificadamente de su trabajo durante un tiempo determinado, con el objeto de prestarles atención, acompañamiento o cuidado personal, recibiendo durante ese período un subsidio que reemplace total o parcialmente su remuneración o renta mensual, en los términos y condiciones señalados en la ley”.

“Que, el subsidio a que se ha hecho referencia está establecido para los trabajadores y trabajadoras, sean dependientes del sector privado o público, trabajadores independientes o trabajadores temporalmente cesantes”.

“Que, conforme a ello, los funcionarios públicos afectos a este Seguro, no perciben remuneración durante el período de licencias médicas SANNA, sino que un subsidio por incapacidad laboral”.

“Que, la interesada, si bien es funcionaria pública, es de aquellas que están excluidas de este Seguro, por no estar afectas al régimen de protección por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales de la Lev N° 16.744, sino que a la normativa de protección de riesgos laborales de DIPRECA”.

“Que, al respecto se debe tener presente que la letra b) del artículo 2° de la Ley N° 21.063, se excluye del Seguro SANNA a los funcionarios de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública sujetos al régimen previsional de las Cajas de Previsión de la Defensa Nacional y de Carabineros de Chile”.

“Que, la exclusión de estos funcionarios, es concordante con el hecho de que la recaudación de la cotización SANNA se efectúa por las Mutualidades de Empleadores y el Instituto de Seguridad Laboral, según la afiliación de la entidad empleadora, conjuntamente con las demás cotizaciones que debe pagar el empleador para el financiamiento del seguro de la Lev N° 16,744”.

“Que, dentro de las cotizaciones que los empleadores pagan para el financiamiento del seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales de la Ley N° 16.744, se encuentra la cotización extraordinaria, la que en virtud de la Ley N° 21,010, se va reduciendo en forma gradual, pero como contrapartida los empleadores deben pagar la cotización para el seguro SANNA, la que va aumentando gradualmente en armonía con la rebaja que va sufriendo la cotización extraordinaria de la Lev N° 16,744”, “Que, la Sra. nombre reservado, si bien está afiliada al régimen de Pensiones del D.L. N° 3,500, de 1980, para efectos de los riesgos laborales se encuentra afecta al régimen de DIPRECA y no al de la Lev N° 16.744”.

“Que, por encontrarse la interesada afiliada al Sistema de A.F.P. se estimó equivocadamente que estaba afecta a la Lev N° 16.744 y no al régimen previsional de DIPRECA para efectos de los riesgos laborales, por lo que se le autorizaron licencias médicas SANNA”.

“Que, tratándose de un seguro nuevo, es explicable que existieran algunas situaciones complejas en la puesta en marcha y aplicación del referido beneficio por parte de las entidades involucradas, lo que justifica el error cometido en la especie”.

“Que, teniendo presente que el hijo de la interesada fue trasplantado de médula y que la autorización de las licencias médicas ocurrió en los primeros meses de puesta en marcha del beneficio, si bien existió un error, existe buena fe y justa causa de error tanto de parte de la trabajadora como de las entidades previsionales involucradas, por lo que se debe considerar para este caso específico, que respecto de la autorización de tales licencias médicas existe una situación jurídicamente consolidada”.

“Que, por lo señalado, se dan por debidamente autorizadas las licencias médicas SANNA de la Sra. nombre reservado, debiendo pagarse a la interesada los Subsidios pertinentes, por el Instituto de Seguridad Laboral, que es el Administrador nombre reservado de la Ley N°16.744...”

“Que, respecto de las remuneraciones que se le está solicitando devolver a la interesada por su entidad empleadora, la PDI, es una materia que escapa de la competencia de esta Superintendencia, por lo que respecto de tal situación se le sugiere recurrir a la Contraloría General de la República, de conformidad al inciso cuarto del artículo 67 de la Ley N° 10.336, que dispone que el Contralor podrá, por resolución fundada, liberar total o parcialmente de la restitución o del pago de las remuneraciones indebidamente percibidas, cuando, a su juicio, hubiere habido buena fe o justa causa de error”.

Concluye dicha Resolución, señalando que: “Confirmase la autorización de las licencias médicas SANNA de la Sra. nombre reservado e instruyese al Instituto de Seguridad Laboral pagar los subsidios correspondientes a la interesada”.

Precisa que al ordenar dentro de plazo pagar los subsidios correspondientes a la interesada, debe rechazarse la presente acción cautelar por carecer absolutamente de objeto y de causa, haciendo presente que la actora ha actuado en el caso de autos, dentro de su competencia y de acuerdo con sus facultades legales en esta materia, al supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social.

Refiere que la Superintendencia no ha actuado ilegalmente, pues resolvió de acuerdo con el mérito de los antecedentes y previo estudio del caso por los profesionales de su Departamento de Licencias Médicas y más allá que, se haya accedido a lo solicitado por la recurrente y que, por lo mismo, esta acción debe ser rechazada por carecer de causa, el Derecho a la Seguridad Social es claramente la naturaleza del derecho que se dice supuestamente se habría vulnerado, no es una de los derechos o garantías amparados por esta acción cautelar.

Sexto: Que, evacua el informe requerido don nombre reservado, abogado, en representación de don nombre reservado, Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, quien solicita el rechazo de la presente acción.

Alega en primer término la extemporaneidad del recurso, fundado en que el Oficio (R) N° 4848, de 14 de agosto de 2018, le fue notificado a la recurrente el 23 del mismo mes y año, como consta en el acta de notificación, motivo por el cual, se ha interpuesto fuera del plazo de 30 días que señala el Auto Acordado que regula esta acción.

Luego, expresa que la acción es improcedente, por cuanto se pide un pronunciamiento sobre si el actuar de la recurrida está o no amparado por la Ley N°21.063, lo cual es totalmente ajeno a la finalidad del recurso de protección y cita al efecto un fallo dictado en la causa rol N° 4947-2008 de esta Corte.

Adiciona que el recurso de protección no es una instancia administrativa, sino una instancia procesal de carácter urgente, citando una sentencia de esta Corte, en causa Rol N° 83672-2017.

En cuanto al fondo, expresa que la Ley N° 21.063, es un seguro obligatorio, que favorece a los padres y las madres trabajadores de niños y niñas afectados por una condición grave de salud, para que puedan ausentarse justificadamente de su trabajo durante un tiempo determinado, con el objeto de prestarles atención, acompañamiento o cuidado personal, recibiendo durante ese período un subsidio que reemplace total o parcialmente su remuneración o renta mensual.

Dicha ley se concibe como un seguro universal, la cual se implementará de manera gradual, comenzando en una primera instancia a beneficiar a los padres y madres que tengan hijos, entre 1 y 18 años, que padezcan cáncer, como es el caso que nos ocupa.

Señala que la Ley N° 21.063 es aplicable a los funcionarios públicos; sin embargo, la letra b) del artículo segundo de dicha norma, indica que lo anterior no rige para los funcionarios de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública sujetos al régimen previsional de las Cajas de Previsión de la Defensa Nacional y de Carabineros de Chile.

Indica que las licencias médicas se autorizaron, razón por la cual, fueron recepcionadas por el Departamento de Remuneraciones de la Jefatura del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, hecho que no implica que corresponda el pago de las mismas, ya que al personal institucional no le resulta aplicable la Ley N° 21.063.

Refiere que dado que no existe una causa legítima que ampare a la funcionaria para percibir dicho dinero, es que se encuentra en la obligación imperiosa de restituirlo; al respecto, el Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por las COMPIN e Instituciones de Salud Previsional, indica en su artículo 63 que: “La devolución o reintegro de las remuneraciones o subsidios indebidamente percibidos por el beneficiario de una licencia no autorizada, rechazada o invalidada, es obligatorio. Sin perjuicio de lo anterior, el empleador adoptará las medidas conducentes al inmediato reintegro, por parte del trabajador, de las remuneraciones o subsidios indebidamente percibidos”.

Adiciona que las personas protegidas por el Seguro se detallan en el artículo 2 de la Ley 21.063, la que en su literal b) excluye a los funcionarios de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública sujetos al régimen previsional de las Cajas de Previsión de la Defensa Nacional y de Carabineros de Chile. Así las cosas, la Ley 21.063 establece una afiliación del trabajador al Seguro por el sólo ministerio de la ley, cuando éste se incorpore al régimen del seguro de la Ley 16.744, que establece normas sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. En este sentido, la Ley N° 16.744, incluye a los funcionarios públicos de la Administración Civil del Estado, municipales y de instituciones administrativamente descentralizadas del Estado.

En relación a lo anterior, indica que el artículo 1 inciso 2° de la Ley N°19.345, dispuso la aplicación de la Ley N° 16.744, a trabajadores del sector público que señala dicha norma, no siendo aplicable al personal afecto a las disposiciones relativas a accidentes en actos de servicio y enfermedades profesionales contenidas en el D.F.L N° 1, de la Subsecretaría de Guerra, en el D.F.L N° 2, del Ministerio del Interior, ambos de 1968, en el D.FL N° 1, de 1980 de la Subsecretaría de Investigaciones y en las leyes N°s 18.948 y 18.961.

Concluye que no es procedente el otorgamiento de la licencia médica por parte del médico, así como tampoco el subsidio que reemplaza la remuneración de la recurrente, durante el período que su hijo requiera atención, no existiendo ningún cobro indebido por parte de la recurrida, pese a que se le informó a la recurrente que debía dirigirse a la Contraloría para acordar el método y la forma de pago de la suma adeudada, la cual debe pronunciarse sobre el hecho comunicado.

Puntualiza que la Contraloría General de la República, a través de sus dictámenes N° 33.080, de 8 de septiembre de 2017 y N°20.006, de 9 de agosto de 2018, han seguido idéntico criterio al señalar que: “...el rechazo de dicho reposo no legitima el entero de rentas, las que en el evento de ser percibidas se entienden mal habidas y, por ende, originan para el afectado el imperativo de reintegrarlas, lo anterior, sin perjuicio del derecho que le asiste a los afectados de requerir al Contralor General la aplicación de las facultades de condonación o facilidades de pago previstas en el artículo 67 de la ley N° 10.336”.

Además, es dable agregar que al momento de notificar a la recurrente del Oficio (R) N° 4858, la recurrente voluntariamente optó por solicitar el pago parcializado a la Contraloría General de la República; y luego, solicitó acogerse a las franquicias que otorga el artículo 67 de la Ley N° 10.336.

En cuanto a que se habría vulnerado la garantía del artículo 19 N°1 de la Constitución Política, consigna que dicha garantía dice relación con que ninguna persona puede ser dañada en su cuerpo o en su psiquis, en relación a la prohibición de ejercer apremios ilegítimos, lo que en la especie no ha ocurrido, ya que el actuar de la recurrida se encuentra amparado en el ejercicio que las propias normas le franquean, actuando conforme a derecho y no existiendo un capricho ni nada parecido en las decisiones que han adoptado.

Respecto de la garantía de igualdad ante la ley señala que la recurrente debió acreditar cómo, pese a encontrarse en una situación idéntica a otra persona, recibió por parte de la autoridad un trato diferenciado que lo perjudicó, cuestión que no sucedió, ya que no se advierte algún caso igual, en que se haya tratado a otra persona de manera diferente.

Respecto a la vulneración de la garantía del artículo 19 N°3 de la Carta Fundamental señala que conforme al artículo 20 del mismo cuerpo normativo sólo se refiere a que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, lo cual está contenido en el inciso quinto del numeral 3° del artículo 19, el que no se extiende al inciso primero de dicho numeral que es al que hace referencia la recurrente.

En cuanto a la vulneración del artículo 19 N°9 de la Constitución Política dicha garantía se extiende al recurso de protección solo en lo referente a su inciso final, así lo indica el citado artículo 20 de nuestra Carta Fundamental.

Finalmente, respecto al haberse vulnerado el derecho a la seguridad social del artículo 19 N°18, hace presente que, dicha garantía constitucional no está contemplada en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Séptimo: Que, en apoyo de sus alegaciones, la recurrida acompañó copia simple de acta de notificación, de 23 de agosto de 2018., suscrita por la recurrente de autos doña nombre reservado.

Octavo: Que, finalmente, evacua el informe requerido don nombre reservado, abogado, Jefe de la División Jurídica (S), domiciliado en domicilio reservado, quien adjunta Resolución Exenta IBBS N° 32898/0310/2018, que confirma la autorización de Licencias Médicas Sanna a la funcionaria por su hijo trasplantado de medula.

Agrega que la Ley N°21.063, establece un seguro obligatorio para los trabajadores padres y madres de niños y niñas afectados por una condición grave, para que puedan ausentarse justificadamente de su trabajo durante un tiempo determinado, con el objeto de prestarles atención, acompañamiento o cuidado personal, recibiendo durante ese periodo un subsidio que reemplace total o parcialmente su remuneración o renta mensual, en los términos y condiciones señalados en la ley.

Indica que los funcionarios públicos afectos a este seguro, no perciben remuneración durante el periodo de licencias médicas Sanna, sino que un subsidio por incapacidad laboral, la interesada, si bien es funcionaria pública, es de aquellas que están excluidas de este seguro, por no estar afecta al régimen de protección por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales de la Ley N°16.744, sino que a la normativa de protección de riesgos laborales de Dipreca.

Precisa que por encontrarse la interesada afiliada al sistema de AFP, se estimó equivocadamente que estaba afecta a la ley N°16.744 y no al régimen de Dipreca para los efectos de los riesgos laborales, por lo que se autorizaron licencias médicas Sanna, como es un seguro nuevo es explicable que existieran algunas situaciones complejas en la puesta en marcha y aplicación del referido beneficio por parte de las entidades involucradas, lo que justifica el error cometido en la especie.

Expresa que se resolvió confirmar la autorización de las licencias médicas Sanna de la Sra. nombre reservado, para este caso específico y se instruyó al Instituto de Seguridad Laboral pagar los subsidios correspondientes a la interesada.

Noveno: Que, el recurso de protección está establecido a favor de aquel que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufre privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de algunos de los derechos o garantías constitucionales a que se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental, por lo cual el afectado puede, en tal caso recurrir a la Corte de Apelaciones a fin de que se adopte de inmediato las providencias que fuere necesario para establecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al derecho que se reclama.

Décimo: Que, en relación a la alegación de extemporaneidad formulada, únicamente, por quien detenta la calidad de empleadora de la recurrente y respecto a quien, paradojalmente, no se le ha ocasionado ningún perjuicio, basta para rechazar la misma el señalar que la conculcación de los derechos constitucionales denunciados, se produce de manera permanente, al exigírsele la restitución de aquellas remuneraciones pagadas por licencias médicas otorgadas bajo el amparo de la Ley N°21.063, que en definitiva, se estimó improcedente.

Undécimo: Que, en relación a la alegación de la empleadora de la recurrente, sobre la improcedencia de la presente acción cautelar, fundada en un supuesto pronunciamiento requerido a esta Corte, sobre la procedencia o no de la Ley N°21.063, dicha alegación también será rechazada, por cuanto, de la lectura del libelo se advierte, inequívocamente, que la recurrente reclama la conculcación de las garantías constitucionales denunciadas, fundada en la aplicación de la ley N°21.063, derivada, por cierto, del otorgamiento de sus licencias médicas por parte de los facultativos correspondientes.

Al existir el señalamiento en el libelo de una garantía constitucional denunciada, esta Corte tiene plena competencia para verificar si se produjo la conculcación de la misma, gozando de plenas facultades para ello, siendo improcedente que se pretenda restringir por la vía de una simple alegación, potestades que no sólo se han conferido a nivel constitucional por medio del artículo 20 de la Carta Fundamental, sino mediante su corolario internacional, reconocido en el artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, norma que se integra al ordenamiento nacional tanto por su incorporación como Ley de la República, como por la vía del inciso 2° del artículo 5° de la Constitución Política.

Duodécimo: Que, en cuanto al fondo, las recurridas Superintendencia de Seguridad Social, Policía de Investigaciones y el Departamento de Coordinación Nacional de las Compin están contestes en señalar que la Ley N°21.063 permite que los funcionarios públicos afectos al seguro que dicho cuerpo normativo crea, no perciban remuneración durante el período de licencias médicas Sanna, sino que un subsidio por incapacidad laboral.

Asimismo, ha quedado sentado que en el caso particular de la recurrente, el referido seguro es inaplicable, por cuanto, una pequeña parte de su cotización previsional, al no ir dirigida al pago de las prestaciones contenidas en la Ley N°16.744, sino que a la normativa de protección de riesgos laborales de Dipreca, la colocaría en situación de exclusión de la protección.

Décimo Tercero: Que, sin perjuicio de lo anterior, las recurridas Superintendencia de Seguridad Social y el Departamento de Coordinación Nacional de las Compin, mostrando en su actuar un correcto ejercicio de ponderación de los antecedentes, toda vez que la implementación de la Ley N°21.063, como toda normativa nueva y técnica, es de suyo compleja y requiere en su aplicación de diversos ejercicios hermenéuticos tendientes a establecer el verdadero sentido y alcance de la norma.

Es por ello que dichas recurridas, en el ámbito de su competencia, lograron establecer que la recurrente, no obstante ser funcionaria pública cotizante de AFP y Fonasa no era titular de dicho beneficio, por cuanto la cotización que paga su empleador -Policía de Investigaciones-, tendiente a asegurar el riesgo de accidentes laborales, no va dirigida a las entidades reconocidas en la Ley N°16.744, sino que a sus entidades propias, a saber, Dipreca.

Esta sola circunstancia, hizo que la interpretación legal realizada estimase que la recurrente no fuera titular de dicho beneficio legal y así lo estableció la recurrida Policía de Investigaciones, pese a que con posterioridad la Superintendencia de Seguridad Social confirmó, por medio de la Resolución Exenta IBS N°32898 de 3 de octubre de 2018, la autorización de las licencias médicas SANN de la Sra. nombre reservado e instruyó al Instituto de Seguridad Laboral pagar los subsidios correspondientes a la interesada, desapareciendo, en consecuencia, los supuestos perjuicios causados a la recurrida por la supuesta negativa del pago de los referidos subsidios emanados de las licencias médicas.

Décimo Cuarto: Que, valga precisar que las licencias médicas cuestionadas por la entidad policial, siempre fueron autorizadas por los organismos correspondientes, no existiendo constancia alguna del rechazo de las mismas, hecho que se refuerza con la decisión “confirmatoria de autorización” de las referidas licencias por parte de la Superintendencia de Seguridad Social, hecho que torna la decisión adoptada en el Oficio M°4858 de la Jefatura del Personal en arbitraria, por cuanto los organismos competentes han estimado procedente el pago del subsidio que por dicho oficio se pretendía exigir a la recurrente, no obstante el grave estado de salud de su hijo y los cuantiosos gastos que dicha situación genera.

Décimo Quinto: Que, habiéndose establecido la arbitrariedad del acto impugnado, en relación a la garantía de igualdad ante la ley, esta Corte estima que la misma se encuentra conculcada como se pasa a fundamentar.

Se ha señalado por parte de la doctrina que “(…) hallamos (también) en el mismo artículo 19, esta vez en su N°2, la igualdad ante la ley, es decir, que todos debemos cumplir el mandato de la ley, no sólo los órganos de Estado, como asimismo que tales órganos debe interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico sin incurrir en diferencias o nivelaciones carentes de fundamento racional, es decir, en discriminación. En otras palabras, las personas, sin distinción ni excepción plausible o legítima, tienen derecho a ser tratados igual por los órganos encargados de interpretar y aplicar la ley para llevarla a efecto. Sin duda, esta exigencia elemental y esencial, se refiere en primer lugar a los jueces, erigiéndose en uno de los rasgos que configura su independencia e imparcialidad. Pero la cualidad realzada tiene que ser acatada, con idéntico vigor, por todos los órganos públicos y, ciertamente, por los particulares en sus relaciones jurídicas de tales”. (CEA EGAÑA, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, 2° edición actualizada, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2012, pp. 135-136).

En el caso sub judice, nos encontramos frente a una funcionaria que, actuando de buena fe, en circunstancias absolutamente complejas y dolorosas, bajo el amparo de la Ley N°21.063, se le extendieron por parte de los facultativos médicos tratantes de su hijo menor, diversas licencias médicas en el entendido que las mismas gozaban de la cobertura dada por el seguro contenido en la referida ley, toda vez que la recurrente es cotizante de AFP y de Fonasa, sin considerar que el aporte que realiza el empleador –y no el trabajador- no iba dirigido a las entidades de la Ley N°16.744, circunstancia que no hacía aplicable formalmente, dicha norma.

Sin embargo, actuando conforme a Derecho, la recurrida Superintendencia de Seguridad Social señaló que: “(…) tratándose de un seguro nuevo, es explicable que existieran algunas situaciones complejas en la puesta en marcha y aplicación del referido beneficio por parte de las entidades involucradas, lo que justifica el error cometido (otorgar cobertura)”.

Más adelante señaló que: “Que, teniendo presente que el hijo de la interesada fue trasplantado de médula y que la autorización de las licencias médicas ocurrió en los primeros meses de puesta en marcha del beneficio, si bien existió un error, existe buena fe y justa causa de error, tanto de parte de la trabajadora como de las entidades previsionales involucradas, por lo que se debe considerar para este caso específico, que respecto de la autorización de tales licencias médicas, existe una situación jurídicamente consolidada”.

Estas consideraciones que sirvieron de base a la autoridad competente para adoptar la decisión de confirmar la autorización de las licencias cuyo subsidio se cuestiona, ponen de manifiesto que la recurrente fue tratada de manera igualitaria por dicha autoridad, aplicando las reglas que el ordenamiento jurídico disponía para ello y conferirle un trato justo, acorde a la situación.

Por el contrario, el trato recibido por la autoridad contratante de la recurrente, lejos de aplicar el principio de la igualdad, pretendía exigirle el cobro de los subsidios percibidos con ocasión de las licencias otorgadas por la lamentable enfermedad de su hijo menor, en circunstancias que debió ser tratada acorde a las circunstancias del caso –como lo hizo la SUCESO- aplicando el ordenamiento jurídico que rige a su respecto, reconociéndole con ello, su actuar de buena fe, un justo error de hecho y la existencia de una situación jurídica consolidada que, al menos, debió haber motivado la espera de la resolución definitiva por parte de la Superintendencia de Seguridad Social antes de adoptar una decisión basada en la fría letra de la ley y no en su correcta aplicación, hecho que a todas luces conculca la garantía en estudio, máxime cuando la autoridad competente se pronunció favorablemente por la recurrente.

Es por ello, que el presente arbitrio será acogido en relación con esta garantía, adoptándose las medidas que se indicarán en lo resolutivo.

Décimo Sexto: Que, habiéndose acogido el presente arbitrio en cuanto a la garantía de igualdad, se omite pronunciamiento en relación a las restantes garantías supuestamente conculcadas.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se decide:

I.- Que, se rechazan, con costas, las alegaciones de extemporaneidad y de improcedencia de la presente acción formulada por la recurrida Policía de Investigaciones de Chile;

II.- Que, se acoge, con costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, a favor de doña nombre reservado en contra de la Policía de Investigaciones de Chile, dejándose sin efecto el Oficio ® N°4858 de 14 de agosto de 2018 emitido por la Jefatura de Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, debiendo darse estricto cumplimiento administrativo a la Resolución Exenta IBS N°32898 de 3 de octubre de 2018, dictada por el Superintendente de Seguridad Social y adoptar todas las medidas tendientes a obtener por parte del Instituto de Seguridad Laboral el pago de los subsidios correspondientes a las licencias médicas SANNA de la recurrente.

III.- Que, se rechaza, sin costas, el recurso de protección respecto de las demás recurridas, por cuanto se estima que han tenido motivo plausible para litigar.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-68.947-2018.