nombre reservado con BANCO FALABELLA

Foja: 44 Cuarenta y Cuatro Santiago, veintinueve de enero de dos mil quince.- Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, a fojas 13 recurre de protección don nombre reservado, abogado, con domicilio en domicilio reservado en contra del Banco Falabella S. A., institución bancaria RUT RUT reservado, representada por su Gerente General don nombre reservado, ignora profesión y segundo apellido, ambos domiciliados en domicilio reservado, en virtud de los antecedentes de hecho y consideraciones de derecho que expone.

Indica que según consta del certificado de defunción que acompaña, su hijo nombre reservado (QEPD) RUT RUT reservado, soltero, de profesión Analista de Sistema, falleció de infarto al miocardio a la edad de 33 años, el 28 de julio de 2009, y tenía como domicilio el mismo del recurrente, por cuanto vivía con sus padres a su fallecimiento. Es del caso que a la época del deceso, su hijo mantenía un crédito de consumo con la recurrida, cuyas cuotas estaban al día y el saldo insoluto pendiente era de $ 491.137, que estaba amparado con seguro de desgravamen según póliza N° 205 025 por la Compañía de Seguros de Vida Cardiff S.A., entregando en su oportunidad todos los documentos que le fueron requeridos por dicha compañía a través de la liquidadora SEGURED, e ingresados el 9 de diciembre de 2009. En dichos documentos consta que la identidad de su hijo es nombre reservado (QEPD), con RUT RUT reservado y que según certificado de defunción falleció el 28 de julio de 2009. Entre dichos documentos, además, estaban informe médico tratante y cartola de prestaciones médicas de salud de él, desde enero de 2007 hasta la fecha del fallecimiento.

Expresa, que a partir del año 2010 comenzó el actor a recibir en su celular y al teléfono de su domicilio, que es privado, una serie de llamadas mediante las cuales se requería el pago del crédito, indicando siempre el recurrente que el deudor había fallecido e incluso concurrió personalmente a las oficina a pedir solución a este problema, sin embargo, lejos de cesar en las llamadas, comenzó la recurrida a enviar cartas intimidatorias con ofertas. Dice que la última de ellas es de octubre de 2014, cuyo tenor es: “SANTIAGO OCTUBRE de 2014 resuelve tu problema en forma definitiva actualmente mantienes una deuda impaga por más de 180 días con Banco Falabella por un total de $2.601.070 correspondientes a las siguientes operaciones número 205090080021 aprovecha ahora de resolver la deuda en forma definitiva a través del pago único y total de $446.839 con lo cual podrá acceder a la eliminación de los registros morosos de SBIF y del Boleto de Informes Comerciales”, agrega, que la oferta del mes de septiembre era por un monto de $385.206. Saluda cordialmente Banco Falabella, comunicaciones que a pesar de no ir firmadas,-por lo que serían un anónimo y una amenaza- son emitidas con membrete de la recurrida.

Así, manifiesta que desde el año 2009 que el Banco Falabella S.A mantiene una conducta de requerimientos de cobros de una deuda que, además, de estar amparada por un seguro de desgravamen, está prescrita.

En cuanto al derecho que invoca, dice las actuaciones de la recurrida son arbitrarias, ilegítimas e ilegales, porque:

a) Desconocen la validez del seguro de desgravamen contratado por la propia recurrente con la Compañía de Seguros Vida Cardiff S. A. a quien en el año 2009 se le acompañaron todos los documentos que le fueron requeridos.

b) Ignoran y desconocer la recurrida todas las promesas de su propio personal en orden a solucionar el problema y que le fueron señaladas en reiteradas ocasiones a través de sus call center.

c) Infringen el artículo 37 inciso 5° de la ley del consumidor N° 19.946, que dispone que: Las actuaciones de cobranza extrajudicial no podrán considerar el envío al consumidor de documentos que aparentan ser escritos judiciales, comunicaciones a terceros ajenos a la obligación en las que se dé cuenta de la morosidad, visitas o llamados telefónicos a la morada del deudor durante días y horas que no sean las que declara hábiles el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, y en general, las conductas que afecten la privacidad del hogar y la convivencia normal de sus miembros ni la situación laboral del mismo.

d) Pretenden el cobro de una obligación que está prescrita al tenor de lo que dispone el artículo 2515 del Código Civil, sin considerar los plazos para prescripciones especiales de corto plazo, que serían aplicables a la obligación que pretende la recurrida.

Por todas esas razones concluye que estamos en presencia de un acto ilegal, ya que no se atiene a la normativa por la que debe regirse y, además, es arbitrario e ilegítimo, porque carece de sustentación lógica y se presenta como un mero fruto del capricho o la sinrazón.

En cuanto a las garantías conculcadas con el actuar de la recurrida cita las de los números 1° inciso primero y 4° del artículo 19 de la Constitución Política del Estado.

Sobre la primera, alega que se vulnera su derecho a la integridad física y síquica, asegurándose en dicha disposición el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, garantía que de acuerdo lo diría el Profesor nombre reservado “reconoce en el varón y la mujer, desde su concepción, a un ser complejo en el sentido que se haya conformado por figura y espíritu, soms y psique, cuerpo y alma. Lo relevante, sin embargo nace en que dicha constatación, se desprende que ambas partes o dimensiones de la persona no solo se hayan presentes en todo ser humano viviente, sino que resulta imperativo o ineludible respetarlas y promoverlas como aspectos inseparables de una misma unidad”. Así refiere el recurrente, que el derecho a la integridad personal es aquel derecho humano fundamental y absoluto que tiene su origen en el respeto debido a la vida y sano desarrollo de ésta. Es el derecho al resguardo de la persona, en toda su extensión, bien sea en su aspecto físico como mental y de este modo el ser humano por el hecho de ser tal tiene derecho a mantener y conservar su integridad física, psíquica y moral. La integridad física implica la preservación de todas las partes y tejidos del cuerpo, lo que conlleva al estado de salud de las personas. El reconocimiento de este derecho implica que nadie puede ser lesionado o agredido físicamente, ni ser víctima de daños mentales o morales que le impidan su estabilidad psicológica.

Que en la especie las actuaciones y conductas reiteradas en el tiempo por parte de la recurrida, de pretender el cobro de una supuesta obligación inexistente por la existencia de un seguro de desgravamen y la prescripción, contraída por su hijo fallecido, sin duda afectan su integridad síquica y moral. Así el recibir en su teléfono móvil llamados de cobros de una deuda inexistente, contraída por su hijo, fallecido en forma repentina, además, de afectar el normal desenvolvimiento de sus actividades profesionales, significa recordar los trágicos momentos de su deceso, y explicar a terceros indolentes, los motivos de la inexistencia de la deuda. Agrega, que idénticas consecuencias tienen las cartas recibidas en su domicilio de las “supuestas ofertas”, del Banco que hacen revivir todos esos momentos de aflicción que el transcurso del tiempo no logra aminorar, como es la repentina e inesperada muerte de un hijo.

En cuanto a la segunda garantía conculcada, refiere que está consagrado en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en los términos de que “La constitución asegura a todas las personas N° 4. El respecto y la protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia”.

Agrega, que el Profesor Héctor Nogueira Alcalá, en su libro El derecho a la protección de la honra “ha señalado que éste constituye una facultad que emana de la dignidad humana y de su realidad de persona inserta en la sociedad que tiene una dimensión de 1) heteroestima constituída por el aspecto de los demás por nuestros actuar y comportamientos, como asimismo, una dimensión de 2) autoestima dada por la conciencia de la autenticidad de su accionar, protegiendo la verdad e integridad de la persona y sus actos y comportamientos societales. La honra de la persona se afecta así, tanto por el hecho de serle atribuida una fama que no le corresponde, por estar basada en hechos falsos, como asimismo, por sus actuaciones y comportamientos que implican una vulneración del orden jurídico o de sus obligaciones éticas. La protección de la honra debe posibilitar recomponer las cosas en su justo término y preservar la verdad de la persona y sus actuaciones”.

Respecto del mismo punto, cita lo que ha sostenido el Tribunal Constitucional en diversos fallos en el sentido que el derecho a la honra, por sus características es “un derecho que emana directamente de la dignidad con que nace la persona humana, un derecho personalísimo que forma parte del acervo moral o espiritual de todo hombre o mujer, que no puede ser negado o desconocido por tratarse de un derecho esencial propio de la naturaleza humana”. (Motivo 25° sentencia Rol N° 943). También, cita lo señalado por el mismo tribunal en causa N° 389, de 28 de octubre de 2003, sobre control preventivo proyecto de ley que crea unidad de análisis financiero, en sus motivos 18° y 20°.

Reitera, que la actitud de la recurrida expresada durante cinco años con requerimientos de cobro de una deuda de su hijo fallecido, inexistente por estar cubierta por el segura desgravamen y, además, prescrita, unida a la desidia e incompetencia de sus funcionarios de solucionar esta situación en las reiteradas ocasiones en que se le solicitó, afectan su vida privada, vulnerando sus garantía constitucionales ya indicadas.

Explica en su recurso los motivos por lo que resulta procedente la presente acción cautelar, citando al efecto los señalado en los recursos de protección CS Rol 4460-1997 y 2300-1998), y sobre el caso específico de su procedencia por requerimientos de cobranza extrajudicial, menciona que dicha Corte ha resuelto que la existencia de la supuesta deuda de la recurrente con la recurrida y su morosidad pueden ser planteadas en la sede judicial respectiva y bajo el procedimiento que la ley prevé para dichos casos. De allí que el cobro extrajudicial de la misma por la vía telefónica, al menos durante los meses de septiembre de 2012 a abril de 2013, es decir, en total 18 meses, constituye el ejercicio abusivo de una facultad.

En efecto, si el objetivo de los llamados telefónicos es poner en noticias a la deudora de su morosidad, ésta se logra con una de dichas comunicaciones, pero insistir reiteradamente en el mismo lenguaje resulta desproporcionado e intimidatorio. Este ejercicio es el que resulta arbitrario, debe cesar, puesto que afecta la garantía de la integridad psíquica de la recurrente, por lo que el recurso será acogido, en razón de resultar vulnerada la garantía contemplada en el N° 1 del artículo 19 de la Carta Fundamental. (Luego reproduce la parte resolutiva de la sentencia. Autos Rol N° 4.767-2013 de la Excma. Corte Suprema.

Termina, solicitando que se ordene el cese inmediato de las llamadas telefónicas a su celular N° teléfono reservado, de las cartas intimidatorias a su domicilio y toda acción de cobranza extrajudicial de la supuesta deuda de su hijo fallecido nombre reservado (QEPD), con costas.

Acompaña a su recurso los siguientes antecedentes:

a) Certificado de defunción de nombre reservado, c.i. RUT reservado, donde consta que falleció el 28 de julio de 2009, por muerte súbita por empito AG de miocardio/trombosis coronaria extrasistolia ventricular/ antec. Op. Valvulopatía pulmonar 1984 extrasistolo/.

b) Certificado de nacimiento de su hijo nombre reservado (QEPD).

c) Carta de SeguRed Ltda. de 10 de noviembre de 2009, dirigida a “Sucesión nombre reservado (QEPD) Las Vizcachas 8667, Las Condes Región Metropolitana, RUT RUT reservado, por don nombre reservado. Gerente de Operaciones SeguRed Ltda. con copia a Banco Falabella Corredores de Seguro Ltda., en la que se requieren antecedentes por el seguro de desgravamen (se indica que han sido designado por Compañía de Seguros de Vida Cardiff S.A., como liquidadores del siniestro correspondiente al ramo de desgravamen presentado), los documentos requeridos son:

Cartola de Prestaciones de Salud de Fonasa, Isapre o ambas, desde enero de 2007 hasta la fecha del siniestro.

Para el caso que no existan Prestaciones de Salud en el periodo solicitado deberá solicitar y presentar certificado médico emitido por la Isapre O FONASA informando que no existieron dichas prestaciones. Si no existieron Prestaciones de Salud en Fonasa o Isapre deberá solicitar y presentar obligatoriamente Copia de la ficha clínica completa del asegurado. Por último, se le informa que se reserva el derecho de solicitar más antecedentes.

d) Carta de SeguRed Ltda. de 17 de nov de 2009, dirigida a “Sucesión nombre reservado (QEPD) Las Vizcachas 8667, Las Condes Región Metropolitana, RUT RUT reservado, por don nombre reservado. Gerente de Operaciones SeguRed Ltda. con copia a Banco Falabella Corredores de Seguro Ltda., en la que se requieren antecedentes por el seguro de desgravamen (se indica que han sido designado por Compañía de Seguros de Vida Cardiff S.A., como liquidadores del siniestro correspondiente al ramo de desgravamen presentado), los documentos requeridos son:

Copia de la Ficha Clínica completa.

e) Informe Médico Tratante.

f) Carta del recurrente: al gerente de operaciones de la misma empresa de fecha 2 de diciembre 2009 -recibida el 3 de diciembre de 2009- que dando respuesta a las cartas anteriores, se da cuenta que: las cartolas de prestaciones desde enero de 2007 a la época de la muerte fueron solicitadas a Colmena y que la ficha clínica debe ser solicitada directamente por la misma Compañía de Seguros al Hospital Calvo Mackenna. Fichas que tienen una antigüedad de 33 y 25 años a la fecha del fallecimiento. (En la misma carta hace presente el actor de las irregularidades cometidas por la Compañía de Seguros, porque pide siempre nuevos antecedentes, dilatando la liquidación del siniestro).

g) Carta del recurrente al gerente de operaciones de la misma empresa de fecha 9 de diciembre 2009 -recibida el 10 de diciembre de 2009- que dando respuesta a las cartas anteriores adjunta Cartola de prestaciones de Salud emitido por Isapre Colmena, desde enero de 2007 hasta la fecha del fallecimiento del hijo.

h) Formulario de recepción de documentos, de 9 de nov de 2009.

i) CARTA, dirigida a señor nombre reservado , al domicilio domicilio reservado Las Condes con Logos de Banco Falabella, de septiembre de 2014 que dicen: “¡¡¡RESUELVE TU DEUDA EN FORMA DEFINITIVA!!!”, comunicándole que mantiene “una deuda impaga por más de 180 días con Banco Falabella por un total de $2.678.122, correspondiendo a la operación 205090080021. Aprovecha ahora de resolver tu deuda en forma definitiva a través del pago único y total de $385.206 con lo cual podrá acceder al siguiente beneficio. Eliminación de los registros de Morosos de la SBIF y del Boleto de Informes Comerciales: y de 0 de 2014 (por distinto monto).

j) Otra carta de la recurrida igual a la anterior, pero de fecha octubre de 2014, y con un monto de deuda de $2.601.070, y el pago único y total requerido es de $446.839.

Segundo: Que en lo principal de fojas 36, informa la recurrida de autos señalando que esta acción es improcedente, por cuanto la ley del consumidor es un procedimiento especialísimo para cobranza extrajudicial, que es lo que indirectamente plantea el recurrente.

Que en la especie, no existe acto ilegal ni arbitrario alguno de su parte, dado que está obligada a efectuar todas las gestiones de cobranza conforme a las instrucciones dadas por el SII en su circular N° 24 de 24 de abril de 2008 y de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y en virtud de ello es que no pueden declarar incobrable una deuda.

Agrega, que en todo caso las gestiones de cobranza las efectúa una empresa llamada Lexicom, por lo que carece de legitimidad pasiva para ser emplazado en la causa.

Como corolario dice que Banco Falabella no ha incurrido en acción u omisión antijurídica de ninguna especie que pueda haber violado, transgredido o conculcado la garantía constitucional invocada por el recurrente, por el solo hecho de efectuar gestiones de cobranza, ya que su proceder se ha ceñido en todo momento a la legislación vigente.

Además, alega, que el recurrente ni puede ser oído sobre su propia torpeza o dejación, ya que nunca acompañó todos los antecedentes solicitados para hacer efectivo el seguro de desgravamen, como da cuenta de la carta que acompaña. Pide el rechazo del recurso, con costas. Acompaña la misma carta del 17 de nov de 2009, que acompañó el actor.

Tercero: Que a fin de iniciar el análisis de lo sometido a conocimiento de esta Corte, resulta pertinente y preciso consignar que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Así aparece que dicho recurso tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando éste ha sido quebrantado por actos u omisiones arbitrarias o ilegales que amenazan, perturban o privan del ejercicio legítimo de alguna de las garantías taxativamente numeradas en la disposición constitucional señalada, dejando a salvo las demás acciones legales, encontrándose entre dichas garantías las de los números 1°, inciso primero y 4° del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, estos es, el derecho a la integridad física y síquica y el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, en este caso alegadas como conculcadas por el recurrente por el accionar de la recurrida que lo califica de arbitrario e ilegal.

Cuarto: Que, entonces, resulta necesario analizar si el actuar imputado a la recurrida –acción u omisión- es arbitrario o ilegal, para lo cual se debe tener presente que se ha considerado que lo ilegal, es lo contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil y que lo arbitrario es aquello producto del mero capricho o simple voluntad de quién incurre en él; y que, consecuencialmente, dicho actuar ilegal o arbitrario condujere a la privación, perturbación o amenaza del legítimo ejercicio de los derechos o garantías invocadas por quien recurre.

Quinto: Que esta Corte, luego de examinar los antecedentes proporcionados -los que se aprecian de acuerdo a las reglas de la sana crítica- y escuchar en estrados lo expuesto por las partes, puede concluir que el acto imputado a la recurrida, que en general consiste, en haber tenido una conducta que ha mantenido desde el año 2009 hasta pocos días antes a la fecha de interposición del presente recurso, de constantes requerimientos al actor de cobros de una deuda quedada al fallecimiento de su hijo nombre reservado (QEPD), ocurrido el 28 de julio de ese año; cobros realizados al domicilio de recurrente, tanto, por vía escrita, como a su teléfono celular y al particular. Incluso en la última de las comunicaciones escritas de cobro se le ofrecen fórmulas de solución de “tú deuda en forma definitiva”; conducta que se estima que a todas luces, aparece que constituye una actuar absoluta y totalmente arbitrario e ilegal de la recurrida, toda vez, que dicha deuda no corresponde a una personal del actor de autos, sino de un hijo de éste ya fallecido más de cinco años a la fecha; que, además, estaba protegida con un seguro de desgravamen que fue oportunamente activado y proporcionado por el actor toda la documentación pertinente que le fue requerida y que estaba a su alcance, y de aquella documentación que no estaba a su disposición, como es la ficha clínica completa de su hijo, -con data de 33 y 25 años de antigüedad a la fecha del fallecimiento- proporcionó todos los datos correspondientes y autorizó a que la Compañía de Seguros respectiva lo solicitara directamente del Hospital calvo Mackenna, según consta del documento agregado a fojas 7.

Sexto: Que de acuerdo a lo que se consignado y razonado en el motivo anterior, el actuar de la recurrida no obedece a ninguna razón lógica, y por supuesto, a ninguna razón legal, para actuar de la forma como lo ha hecho, por lo que claramente aparece ser ilegal y, además, arbitraria. Tan ilegal resulta ser su actuar, lo que aparece de manifiesto de la sola lectura de su escueto informe evacuado en autos en el cual no invoca, ni menciona ninguna disposición legal, que avale o justifique su proceder de acuerdo al ordenamiento jurídico, para con el recurrente. Sólo hace alusión a una Circular del Servicio de Impuestos Internos y la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, que le obligarían a hacer todas las gestiones para declarar incobrable una deuda, normativa, que por supuesto no puede ser invocada en contra del recurrente, que en este caso, es un tercero, de dicha deuda y, que, como ya se dijo, además, aportó todo lo que estaba de su parte para que se hiciera efectivo el seguro de desgravamen que la protegía.

Séptimo: Que, así las cosas este actuar ilegal y arbitrario de la recurrida aparece que, también, ha afectado la integridad psíquica del actor de esta acción por cuanto ha sido permanentemente hostigado por la recurrida para la solución de una deuda de un hijo fallecido, ya más de cinco años, a través de llamadas telefónicas a su teléfono celular y del particular, como, a su domicilio por medio de misivas dirigidas para dicho cobro, lo que obviamente, además, de resultar impertinentes y perturbadoras para la siquis del actor, por las amenazas implícitas que llevan en sí, según se desprenden de su lectura, le producen afectaciones en el normal desenvolvimiento de sus actividades diarias y por otro lado, también, le hacen recordar lo trágico que ha resultado para su persona el haber sido afectado con la inesperada y repentina muerte de un hijo que estaba en la plenitud de su vida, aflicción que según dice el recurrente el tiempo no la ha aminorado, y que estas acciones de la recurrida por supuesto la hace revivir, debiendo, además, de tener que estar dando explicaciones a otras personas de la inexistencia de dicha deuda.

De este modo, aparece claro, que el actuar arbitrario e ilegal de la recurrida ha afectado y vulnerado la garantía del 1° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, lo que fuerza acoger la presente acción y adoptar las medidas de resguardo solicitadas por el recurrente.

Octavo: Que la recurrida ha alegado que carece de legitimación pasiva por lo que el presente recurso debería ser rechazado. Funda su alegato en que no fue ella la que dirigió las cartas, sino lo hizo una empresa externa, que es Lexicom.

Tal alegación se rechaza, por cuanto, cualquiera sea la empresa que materialmente haya realizado las actuaciones que se le imputan a la recurrida, lo ha hecho con expresa autorización de esta última, ya que ha reconocido que los cobros son de un crédito propio y que justamente se trata de acciones de cobranza de éste las ejecutadas, lo que obviamente, implica un mandato de por medio, que no ha sido negado. Por último para desechar lo mismo, baste tener presente que en la cartas de cobranzas aparece que éstas misivas son enviadas por “Banco Falabella”, iniciándose en cada una de ellas, en su parte superior derecho, con un gran Logo de dicho banco y en ninguna de ellas, se menciona a la referida empresa de cobranza Lexicom.

Noveno: Sobre la base de lo razonado, puede concluirse, que concurren plenamente los presupuestos que permiten acoger la acción de cautela de derechos constitucionales, pues, como ya se dijo, los presupuestos de hecho en los que discurre su análisis sobre lo ilegal y arbitrario de la resolución que impugna, se encuentran han sido justificados en autos, como, también, la afectación a la garantía constitucional invocada por el actor. En atención, a ello, se procederá a coger la presente acción de protección, accediéndose a las medidas cautelares solicitadas por el recurrente, en la forma que se dirá.

Por estas razones y de acuerdo, también con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y 1º, 3º y 7º del Auto Acordado sobre Tramitación el Recurso de Protección; SE ACOGE, con costas, el recurso deducido en lo principal de fojas 13, por don nombre reservado, abogado, en contra del Banco Falabella S. A., institución bancaria RUT RUT reservado, representada por su Gerente General don nombre reservado, se ignora segundo apellido y, en consecuencia, la recurrida, cesará de inmediato con las llamadas telefónicas al celular N° teléfono reservado del recurrente y el envío, por sí o por interpósita persona de las cartas intimidatorias a su domicilio y, en general, cesará de inmediato de toda acción de cobranza extrajudicial de la supuesta deuda de su hijo fallecido en julio del año 2009, nombre reservado (QEPD).

Redacción Ministro señor Poblete.

Regístrese, comuníquese y archívese.

N° Protección 68.755-2014.

Pronunciada por la Séptima Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por La Ministro señora Ministro María Rosa Kittsteiner Gentile y conformada por el Ministro señor Juan Antonio Poblete Méndez y el Ministro (S) señor Tomás Gray Gariazzo, quien no firma, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo del fallo, por haber cesado en su funciones.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, veintinueve de enero de dos mil quince, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.