nombre reservado con COMISION MEDICA CENTRAL DE CARABINEROS Y OTRO

Santiago, diez de septiembre de dos mil quince.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1º.- Que a fojas 10 don nombre reservado, habilitado de derecho en representación de nombre reservado, interpone recurso de protección en contra de la Comisión Medica Central de Carabineros de Chile y de Gendarmería de Chile por los actos arbitrarios e ilegales consistentes en la resolución emitida por el órgano médico, resolución que la declara inapta físicamente para el servicio en Gendarmería de Chile y en contra del oficio dictado por el Departamento de Recurso Humanos de Gendarmería que le comunica que debe acogerse a retiro de la institución.

Señala que el 2 de junio de 2015 la Comisión Médica Central de Carabineros emitió la resolución exenta N° 1278, declarando la inaptitud física para el servicio por padecer de un trastorno de personalidad limítrofe y trastorno afectivo, con intentos de autoeliminación a repetición.

Sostiene que dicho acto es arbitrario e ilegal por cuanto efectivamente sufrió una crisis psiquiátrica que la mantuvo interna 15 días en el año 2013, pero que evolucionó positivamente logrando su estabilización.

Agrega que recién ocho meses después fue trasladada del CPF de Rancagua al CPF de la ciudad de Temuco, unidad en la que tuvo diversos problemas con su jefa directa por lo que sufrió un estrés laboral haciendo uso de licencia por 30 días; luego retoma sus labores en julio de 2014, sin volver a sufrir alguna crisis psiquiátrica por hallarse absolutamente recuperada.

Alega que casi un año después se le notificó la resolución emitida por la comisión médica, la que sin haberla evaluado previamente la declaró no apta para el servicio en Gendarmería trayendo como consecuencia la desvinculación con dicha institución.

En cuanto a Gendarmería el primero de julio del año en curso, le notificó el oficio N°14.12.01-2653-2015 del Departamento de Recursos Humanos comunicándole que debía acogerse a retiro después de seis meses a contar de la notificación, esto es el 2 de enero de 2016.

Reclama que su representada se encuentra amparada por las normas de protección a la maternidad puesto que tiene un hijo de tan sólo tres meses de edad, situación conocida por ambas recurridas al momento de la dictación de los actos impugnados.

Alega como garantías constitucionales vulneradas las contenidas en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y normas de orden internacional sobre protección a la maternidad. En cuanto a la igualdad ante la ley sostiene que las normas del fuero maternal han de aplicarse a los funcionarios de la administración pública en la misma forma que a los trabajadores regidos por el Código del Trabajo; en lo concerniente al ordenamiento jurídico internacional cita diversos tratados que recogen la protección de la maternidad y, finalmente, reclama conculcado su derecho a la propiedad por cuanto la desvinculación de la que está siendo objeto implicará el dejar de percibir una remuneración acorde a la labor que ejercía.

Solicita en definitiva que se deje sin efecto la Resolución y el oficio ya individualizados y se decrete su reincorporación a las funciones como cabo de Gendarmería de Chile, con costas.

2º.- Que a fojas 83 la Comisión Médica Central de Carabineros evacúa su informe, señalando en primer término que el 31 de marzo del año 2015 la Comisión Médica Local de Gendarmería le remitió el informe preliminar N° 6, solicitando un pronunciamiento médico respecto de la recurrente con el objeto de resolver su proposición de declararla no apta para el servicio.

Agrega que el caso fue derivado al asesor psiquiátrico Dr. nombre reservado, quien solicitó la documentación pertinente a la Comisión Médica Local, y emitió el informe N° 151 de 28 de abril de 2015 indicando como diagnóstico un trastorno esquizoafectivo, personalidad limítrofe e intentos de autoeliminación a repetición, con condición clínica de mal pronóstico que la alejan del perfil de Gendarmería.

La Comisión citó a la recurrente a la sesión del 18 de mayo de 2015, a la que no concurrió, pese a lo cual, atendido los antecedentes recabados resolvió declararla no apta para prestar servicios en Gendarmería de Chile, emitiendo la resolución N° 1278. Sostiene que con posterioridad se supo de la licencia maternal y la hospitalización en la UCI pediátrica del hijo de la recurrente, pero determinó que su comparecencia no alteraba el pronunciamiento efectuado.

Agrega que a la fecha no consta la presentación de algún recurso administrativo en contra la referida resolución.

Indica que conforme al artículo 1º de la Ley N° 19.195 se aplica a Gendarmería, para el término de la carrera, el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, cuerpo legal que establece la existencia de la Comisión Médica recurrida, a la cual le corresponde exclusivamente el examen del personal para establecer su capacidad física para permanecer en el Servicio.

Luego señala las normas contenidas en el reglamento de las comisiones medicas de Carabineros y la cuenta del cumplimiento efectivo de todos los procedimientos y requisitos legales que condujeron a la dictación del acto recurrido.

En cuanto al fondo de la decisión, sostiene que se funda en que la recurrente permaneció en un reposo prolongado y se agotaron las alternativas terapéuticas en el período de licencia, no lográndose la recuperación de su capacidad laboral y advirtiéndose patologías de origen psiquiátrico no modificables con el reposo.

En cuanto a la supuesta vulneración de derecho de protección de la maternidad arguye que la comisión conocía la situación de fuero maternal al momento de la dictación del acto, no obstante se determinó que las alternativas terapéuticas no resultaron idóneas atendida las patologías de la actora, y cita jurisprudencia administrativa y judicial que daría cuenta de que dichas normas de protección o inamovilidad no obstan al ejercicio de la potestad sancionatoria de la autoridad o del cumplimiento de un imperativo legal.

En lo referente al derecho de propiedad, hace presente que el recurso incoado está destinado a amparar el ejercicio legítimo de garantías y derechos preexistentes, debiendo tratarse de un derecho de carácter indubitado. La recurrente atribuye tal calidad a su permanencia en el empleo, fundada en que se halla completamente recuperada, cuestión que está lejos de ser pacifica atendida las conclusiones médicas recurridas.

Solicita en virtud de los argumentos expuestos el rechazo del recurso, con costas.

3º.- Que a fojas 114 evacúa su informe le Director Nacional de Gendarmería de Chile, quien, luego de realizar la síntesis de los hitos ya expuestos y hacer presente que no existe a la fecha ningún tipo de denuncia efectuada por la recurrente en contra de la mayor nombre reservado, su ex superior jerárquico, a la cual imputa hostigamiento en su recurso, hace una relación de la normativa que otorga la facultad del Director Nacional para llamar a retiro a los funcionarios de Gendarmería (Estatuto Personal de Carabineros, Ley N°19.195 y Ley Orgánica Constitucional de Gendarmería de Chile).

Agrega que dicha facultad no fue ejercida arbitrariamente, puesto que se fundó en la resolución emitida por la Comisión Médica Central de Carabineros y se expresó los fundamentos del acto según lo dispuesto en los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880.

En cuanto a las garantías conculcadas hace referencia a las contempladas en los numerales 1° y 16° de nuestra Carta Fundamental, argumentando que la relación de la funcionaria con la institución se interrumpió por una situación legal estatutaria que condujo a la aplicación de la medida dispuesta en la resolución impugnada, decisión que no resulta arbitraria o discriminadora.

En lo que dice relación con la supuesta vulneración al derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el Nº 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, el Servicio ponderó su situación de la recurrente, aplicando las mimas disposiciones que en casos similares.

En lo referente al derecho de propiedad sostiene que el derecho a la función que se invoca constituye un derecho estatutario que no puede estimarse como incorporado al patrimonio, y respecto de la inamovilidad fundada en la licencia médica post natal parental, arguye que dicho fuero maternal no obsta al llamado a retiro, pues en este caso el cese de funciones esta amparado por una causa legal.

Solicita el rechazo del recurso, con costas.

4º.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

5°.- Que como surge de lo transcrito, es requisito indispensable de la acción en comento, la existencia de un acto u omisión ilegal, lo que significa que ha de ser contrario a la ley o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas.

6°.- Que el acto que se estima arbitrario e ilegal dice relación con la resolución N° 1.278 de 2 de junio de 2015, por el cual se llamó a retiro a la recurrente, como asimismo el Oficio N° 14.12.01/2653/2015, por el que se comunica a la recurrente del retiro referido.

En lo que toca a la ilegalidad de su llamado a retiro que denuncia la recurrente, no se observa en el caso sub judice, un proceder contrario a la ley, si se considera que conforme a lo dispuesto en el DFL N° 2 del Ministerio del Interior, que fija el Estatuto de Carabineros de Chile, cuyo texto fue refundido por el Decreto Supremo N° 412, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional, y que resulta aplicable al personal de Gendarmería de Chile en virtud de la Ley N° 19.195, el Director Nacional está facultado para disponer la medida de llamado a retiro de los funcionarios del Servicio.

7°.- Que en efecto, los artículos 115 del Decreto N° 412 del Ministerio de Defensa Nacional, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 1968, en concordancia con el artículo 1° de la Ley 19.195, en armonía con los artículos 14 inciso final y 15 del DFL N° 1791, estatuyen que serán comprendidos en el retiro, el personal institucional no apto para servir la función encomendada.

8°.- Que de acuerdo a las disposiciones referidas, el llamado a retiro, en el caso que nos ocupa, dice relación con las características personales de la funcionaria, las que fueron evaluadas por la Comisión Médica encargada, precisamente de definir acerca de su permanencia, atendidas sus condiciones físicas y mentales. Dicha Comisión, atendidos los antecedentes tenidos en cuenta, estimó que se justificaba el retiro de la recurrente. Indica que la decisión adoptada, lo fue previa citación de la señora nombre reservado para su evaluación, sin que ésta concurriera a tal trámite.

Por consiguiente, no puede concluirse la existencia de una conducta antijurídica en el actuar de los recurridos.

9°.- Que tampoco es posible calificar la mentada Resolución y el oficio reclamados, como arbitrarios o carentes de razón y/o sentido, si exponen y contienen los motivos que fundamentaron la decisión de llamar a retiro a la recurrente, como se observa de los numerales primero y tercero de la Resolución impugnada, consistentes en presentar la recurrente, trastorno de personalidad limítrofe y trastorno afectivo, hecho no desconocido por la recurrente.

10°.- Que en lo que dice relación con el fuero maternal a que alude la recurrida, cabe tener presente que éste está restringido a las facultades discrecionales de la institución. El alejamiento de la funcionaria se produce por un imperativo legal, del todo ajeno a su fuero, ya se ha dicho, que ésta carece de las aptitudes para desempeñarse en la función asignada.

11°.- Que de acuerdo a lo razonado, puede concluirse que no se ha acreditado en estos autos la existencia de un hecho que pueda ser tachado como ilegal o arbitrario por parte de la autoridad recurrida, toda vez que aquella ha obrado dentro del ejercicio de las funciones que le son propias.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de protección, se rechaza sin costas, el recurso de protección deducido por el habilitado de derecho don nombre reservado en favor de doña nombre reservado a fojas 10 de estos antecedentes.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministro señora Solís.

Protección N° 68619-2015.

Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Antonio Poblete Méndez, conformada por la Ministra señora Gloria Solís Romero y la Abogada Integrante señora María Cecilia Ramírez Guzmán.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, a diez de septiembre de dos mil quince, se notificó por el estado diario la sentencia que antecede.