nombre reservado con SUBSECRETARIA DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA

Santiago, cinco de diciembre de dos mil dieciocho.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece el abogado Carlos Pizarro Wilson en representación de nombre reservado y deduce recurso de protección en contra de la Subsecretaría de Interior y Seguridad Pública, por el acto arbitrario e ilegal en que habría incurrido con motivo de la dictación de la Resolución exenta N° 245/730/2018, que pone término anticipado a la designación a contrata del recurrente, lo que vulneraría los derechos que la Constitución Política de la República le reconoce y protege en los N° 2, 3 y 24 del artículo 19.

Relata el recurrente que el 30 de noviembre de 2016 ingresó a prestar servicios a la Subsecretaría, desempañándose como Encargado del Departamento Jurídico y Extranjería de la Gobernación Provincial de Aysén, en calidad de contrata, la que se prorrogó durante todo el año 2017 y durante el período comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2018. Expone que, no obstante ello, la recurrida puso término anticipado a esta contrata mediante la resolución arriba aludida, de 16 de agosto del año en curso, la que esencialmente invoca que la contrata se prorrogó “mientras fueran necesarios su servicios” y que, conforme informó el Gobernador Provincial de Puerto Aysén mediante memo reservado de 20 de julio de 2018, al recurrente le correspondía asesorar en diversas materias legales de importancia para la Gobernación, lo que hacía indispensable su presencia regular y permanente prestando servicios, lo que no acontece en la especie, ya que en los últimos seis meses registra inasistencias y faltas por períodos continuos y a veces prolongados. Como argumento adicional, señala que quien detenta el cargo de asesor jurídico, por la vinculación estrecha que tiene con el Gobernador, requiere al menos contar con la confianza de la autoridad; todo lo cual hace indispensable poner término a los servicios del funcionario, no existiendo otras plazas disponibles para reasignarlo, en relación a su perfil y calificación.

Señala el recurrente que las citadas ausencias e inasistencias se encuentran plenamente justificadas, por cuanto desde noviembre de 2017 se vio aquejado de fuertes dolencias, que fueron diagnosticadas como Linfoma No Hodgkin o cáncer a los ganglios, lo que le obligaba a iniciar un tratamiento con quimioterapia en Santiago, por lo que se le otorgó una licencia médica inicial por 9 días para practicarse los exámenes de rigor, tras los cuales volvió al trabajo e informó al Gobernador de su estado de salud y necesidad de iniciar tratamiento, frente a lo cual éste le manifestó su apoyo.

Expone luego que se le otorgaron licencias médicas ininterrumpidas desde el 28 de mayo al 14 de agosto mientras se llevaba a cabo el tratamiento, no obstante lo cual nunca dejó de apoyar con asesoría a la Gobernación vía correo electrónico; sin embargo, al reintegrarse a sus funciones el 16 de agosto se le informó el término anticipado de su contrata.

Indica que el verdadero motivo de esta decisión no es que sus servicios no sean necesarios, sino el cáncer que lo afecta, ya que durante su desempeño siempre ha sido bien evaluado y ha cumplido las funciones propias de su cargo, por lo que le decisión adoptada deviene arbitraria y discriminadora, resultando la resolución carente de motivación suficiente, ya que las ausencias que se le imputan se encontraban justificadas, lo que era plenamente conocido por la recurrida. Añade que el cargo que detentaba no está señalado como aquellos de exclusiva confianza por ley y que no resulta razonable fundar la decisión en que su ausencia por enfermedad privaba al servicio de asesoría jurídica, existiendo formas reguladas por ley de proveer el cargo en reemplazo en caso de licencias médicas. A mayor abundamiento señala que si se pretendía justificar el cese de la contrata en las licencias médicas, esto debía realizarse guardando observancia al artículo 151 del Estatuto Administrativo, que regula que el Jefe Superior del Servicio solo podrá considerar como salud incompatible con el cargo el uso de licencias en un lapso continuo o discontinuo superior a 6 meses en los últimos 2 años, lo que no ocurre en la especie.

Concluye que se ha vulnerado su garantía de la igualdad ante la ley, ya que el acto impugnado resulta inmotivado, falto de objetividad y racionalidad, las que resultan exigibles respecto al resto de los funcionarios públicos que se encuentran en su misma situación; la garantía del artículo 19 N° 16, ya que se le ha discriminado por parámetros que no se basan en su capacidad e idoneidad personal y la N°24 del mismo artículo 19, al haberse afectado su derecho de propiedad sobre la estabilidad en el empleo con que contaba hasta el término de la fecha de vigencia de su contrata.

Segundo: Que al evacuar el informe requerido la Subsecretaría de Interior y Seguridad Pública plantea en primer término que la vía proteccional no es la idónea para emitir un pronunciamiento sobre el término anticipado de la contrata del actor, ya que se trata de una materia de lato conocimiento, que debe ser conocida por las vías administrativas, deduciendo recurso de reposición, conforme al artículo 59 de la Ley N°19.880, y posteriormente ante la Contraloría General de la República el reclamo de ilegalidad, las que no han sido agotadas por la recurrente.

Sobre el fondo indica que efectivamente por Resolución exente N° 245/730/2018 se puso término anticipado a la designación a contrata del recurrente y controvierte que el acto resulte arbitrario o ilegal, señalando que este cumple con todas las formalidades legales y se encuentra debidamente fundado, al tenor de lo ya expuesto en el recurso.

Indica que la decisión se adoptó en forma mesurada, atendido que con el pasar de los meses el recurrente se encontraba constantemente fuera de su trabajo, ya fuera por devolución de tiempo extraordinario ejecutado antes de asumir el actual gobierno, o por efectuar actividades particulares dentro de su jornada ordinaria, lo que provocó que la Gobernación de viera privada de asesoría jurídica por un prolongado lapso de tiempo, sin que fuera factible reasignar sus tareas a otro funcionario, por haber un solo abogado, ni contratar a otro en reemplazo, por limitaciones presupuestarias.

Precisa que para arribar a la decisión de término anticipado de la contrata se evaluó no solo desde marzo de 2018, sino el período anterior del actor en el cargo, con múltiples ausencias en el ejercicio de sus funciones conforme detalle de permisos, feriados y descansos que adjunta. Expone seguidamente que existió nula comunicación por el recurrente en relación a las tareas pendientes, lo que afectó la confianza que debe contarse con quien detenta el cargo de Asesor Jurídico.

Concluye que la decisión de término anticipado de la contrata no guarda relación con el estado de salud del recurrente, habiéndose ajustado la decisión a la normativa vigente, según lo confirma la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, entre otros, en el Dictamen N° 23518-2016, en que se concluye que cuando una contrata ha sido extendida con la formula “mientras sean necesarios sus servicios” la autoridad administrativa puede ponerle término en el momento en que se estime conveniente, lo que viene en refrendar el carácter esencialmente transitorio de una contrata. Estima por ello que no existiría afectación alguna del principio de confianza legítima, el que no afecta el uso de las facultades de decidir el término anticipado de la contrata, siempre que se encuentre debidamente fundada, como ocurre en la especie.

Tercero: Que como reiteradamente se sostiene tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

Cuarto: Que en cuanto a la alegación referida a la improcedencia de la presente acción de protección por no ser ésta la vía idónea para alcanzar los fines perseguidos por el recurrente, baste señalar para desestimarla que la parte final del artículo 20 de la Carta Fundamental estatuye expresamente que esta acción constitucional es “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”, de manera tal que resulta evidente concluir que no obstante la existencia de otras vías para obtener un pronunciamiento definitivo respecto de la cuestión planteada, en tanto se denuncie la privación, perturbación o amenaza de alguna de las garantías constitucionales que menciona la norma como consecuencia de un acto que se afirma arbitrario o ilegal, el recurso de protección resulta procedente.

Por lo antes dicho, se desestimará esta alegación de la recurrida Subsecretaría del Interior y Seguridad Pública.

Quinto: Que en relación al fondo del recurso cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 3° de la Ley N° 18.834, que contiene el Estatuto Administrativo, para los efectos de esta normativa se entiende por empleo a contrata aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución. Por su parte, el inciso primero del artículo 10 prescribe que los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos.

Pues bien, el hecho de que se haya incorporado al acto administrativo en que se contrató al recurrente la frase “mientras sean necesarios sus servicios”, no habilita a la Administración -en el caso de la especie a la Subsecretaría del Interior y Seguridad Pública- para poner término anticipado a la contrata por las razones que esgrimió.

Sexto: Que, en efecto, la recta inteligencia de las disposiciones transcritas conduce a concluir que la transitoriedad de la contrata no dice relación con la persona que sirve el cargo, sino con el cargo mismo, esto es, que lo circunstancial o precario es el tipo o clase de trabajo que se desarrolla en la institución, mas no el funcionario específico o determinado que lo sirve. Las más elementales normas sobre respeto al trabajador, en cualquiera de las calidades que pueda revestir y ante cualquier empleador que se preste la labor, señalan que a quien emplea a una persona no le es lícito poner fin a la relación si no es por alguno de los motivos o en alguna de las hipótesis que establezca la ley.

En este escenario, la expresión “mientras sean necesarios sus servicios” debe ser entendida como “mientras sea necesario el trabajo para el cual fue contratado” y, por consiguiente, el término anticipado de la contrata será procedente en tanto el servicio que motivó la contratación haya dejado de ser necesario, pero no lo será si se pretende obtenerlo porque la persona que desempeña la labor lo hace en forma deficiente o porque se ausenta por un tiempo más o menos prolongado en razón de una enfermedad. En este último caso el servicio sigue siendo necesario y el “trabajo” sigue existiendo, pero lo que se busca es que sea desempeñado por otra persona que lo haga de mejor forma o que goce de una condición de salud que asegure su presencia permanente en el servicio.

Por consiguiente, si un funcionario a contrata desempeña deficientemente su labor o se ausenta por enfermedad por un periodo considerable de tiempo, pero esa labor sigue siendo necesaria, no puede la Administración, invocando la transitoriedad de la contrata, poner término al servicio específico de ese funcionario y reemplazarlo por otro. El recto proceder indica que, en estos eventos, la autoridad podrá evaluar deficientemente el desempeño y fundado en eso y observándose las normas que gobiernen la materia, separar de sus funciones al empleado o bien iniciar los sumarios administrativos que corresponda que pueden eventualmente culminar con la destitución o, en la segunda hipótesis planteada, ejercer la facultad que le confiere el artículo 151 del Estatuto Administrativo y declarar que la salud del funcionario es incompatible con el servicio, si se verifican los supuestos de hecho de esta norma legal. Lo que se quiere significar es que la autoridad administrativa no puede invocar la transitoriedad de la contrata para separar al empleado que considera deficiente o que se ausenta por enfermedad por largo tiempo, sino que debe echar mano a los mecanismos que específicamente se han previsto por la ley para tal finalidad. Proceder de un modo diverso importa un ejercicio desviado del poder de la Administración que no puede ser tolerado.

Séptimo: Que en el caso de la especie precisamente se justificó la decisión contenida en la Resolución exenta N° 245/730/2018 las funciones del empleado hacen “indispensable su presencia regular y permanente, la que sin embargo no ha existido, toda vez que durante los últimos seis meses registra inasistencias y faltas al trabajo por períodos continuos y a veces prolongados, lo que priva a la Gobernación de la indispensable asesoría jurídica” y sobre esta base ilegítima y por esa razón espuria se decidió poner término a la contrata, en términos que nada se ha dicho por la recurrida en orden a que el trabajo desempeñado por el recurrente ya no resulte necesario.

Esto último es, en consecuencia, lo que sustenta el juicio de ilegalidad de la decisión adoptada por la Subsecretaría del Interior y Seguridad Pública al dictar la mencionada Resolución exenta y la vulneración de la garantía de igualdad ante la ley que la Carta Fundamental reconoce al recurrente en el N° 2 del artículo 19, que justifican que el recurso sea acogido.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge el recurso deducido el abogado Carlos Pizarro Wilson en representación de nombre reservado, y a fin de restablecer el imperio del derecho se deja sin efecto la Resolución exenta N° 245/730/2018, de 11 de agosto de 2018, dictada por la Subsecretaría del Interior y Seguridad Pública que puso término anticipado a su contrata, debiendo la referida autoridad reincorporar a nombre reservado a sus funciones y pagar sus remuneraciones por el período que permaneció separado de éstas.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del Ministro señor Balmaceda.

N° 67.768-2018.

Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Leopoldo Llanos Sagristá e integrada, además, por el ministro señor Jaime Balmaceda Errázuriz y el abogado integrante señor Jaime Guerrero Pavez. No firma el abogado integrante señor Guerrero, quien concurrió a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse ausente.