MIKRA SPA con BANCO DE CHILE

Santiago, veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece don nombre reservado en representación de Mikra SpA, sociedad comercializadora de muebles de oficina, recurriendo de protección en contra de Banco de Chile, en cuanto éste se habría negado a restituir a su parte la suma de $14.130.966, confiada a su depósito en una cuenta corriente abierta en el banco recurrido, que por una grave falencia del banco fue sustraído, perturbando y amenazando el legítimo ejercicio de su derecho de propiedad respecto a su patrimonio, protegido por el artículo 19 numeral 24 de la Constitución Política de la República.

Relata que en el ejercicio de su giro realiza más de 100 transferencias electrónicas de pago a proveedores a través del portal electrónico para empresas que el Banco pone a disposición de su parte, con cargo a los fondos depositados en él. Indica que su empresa cuenta con un departamento administrativo a cargo de una persona que debe ingresar con su clave de internet, suministrada por el mismo banco, registrar los destinatarios de las transferencias e inscribir los pagos a proveedores, generando la nómina de pago.

Como se señaló, añade, Banco de Chile genera una clave personal para quien desarrolla esta función administrativa, registrando sus datos en el banco como usuario adicional además del representante legal de Mirka SpA. Una vez que se realiza la nómina de pagos, se revisa por su parte, según la información que aparece en la página web del banco, autorizando el traspaso con una clave numérica que le proporciona un dispositivo entregdo por el banco llamado “pinpass”.

En esas circunstancias, tras una revisión contable interna de la empresa, detectaron que entre el 30 de diciembre de 2016 y el 26 de abril de 2017 el Banco de Chile cursó 28 transferencias electrónicas a personas distintas de las indicadas en el nombre de la nómina de pago generada por el banco. Estos pagos habían sido realizados a nombre de dos proveedores de la empresa, “Villablanca Industrial Limitada” e “Indumac Limitada”, que fueron registrados en la plataforma digital del banco dos veces con su razón social, estando la versión duplicada, en ambos casos, vinculada al Rol único tributario y número de cuenta corrientes pertenecientes a un tercero: “Alexi Andrés nombre reservado Vera Consultores Asociados E.I.R.L.”. Aprovechando las graves deficiencias de la plataforma informática, el encargado de la elaboración de la nómina de pagos de Mikra SpA, nombre reservado, ingresó las razones sociales de Villablanca Industrial Limitada e Indumac Limitada con datos de su propia persona jurídica, conforme reconoció ante el proceso penal seguido en su contra. En otras palabras, la plataforma web del banco permitió registrar destinatarios de transferencias bancarias con un nombre o razón social que no corresponde al del rol único tributario entregado por Servicio de Impuestos Internos, registrar el mismo nombre o razón social más de una vez con distintos rol único tributario o por asignarle a un destinatario una cuenta bancaria de otro titular, ya registrada en la misma plataforma.

Expone que a la luz de los hechos, solicitó al banco la devolución del dinero, el que respondió que su plataforma sólo valida que el número de cuenta bancaria se encuentre vigente y que exista una institución bancaria de destino, permitiendo una situación como la ocurrida. Hasta la fecha, se ha negado a la restitución pedida.

Considera que este acto es ilegal y arbitrario, ya que infringe lo dispuesto en los artículos 575, 1508, 1509, 1510 y 2221 del Código Civil, el artículo 63 del D.F.L. N°3, Ley General de Bancos, y el artículo 1° del D.F.L. N° 707, Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques.

Así, por ley la cuenta bancaria es un contrato de depósito de dinero, por medio del cual el banco se hace dueño de los valores depositados. Por otra parte, debe cumplir las órdenes de pago que haga el cliente depositante, transfiriendo los fondos a las personas que ésta indique, y debe restituir a su cliente depositante los dineros depositados a solo requerimiento de éste. En el presente caso, el recurrente dio orden de pago para las personas individualizadas por sus nombres en la nómina de pagos, pero el banco efectuó el pago a Alexi Andrés nombre reservado Vera Consultores Asociados E.I.R.L..

Es arbitrario, explica, porque el deber de cuidar de los fondos corresponde al banco, sin que pueda trasladar dicha responsabilidad a su representada. En la presente situación, la única razón por la cual los fondos pudieron ser retirados responde a la negligencia del portal web de la recurrida, único responsable de tener los medios necesarios que detecten eventuales vulneraciones a sus sistemas de bloqueo y conductas fraudulentas. Esta posición ha sido reafirmada por sentencia de recurso de protección de esta misma Corte, en fallo Rol N°44.191-2017, y en circulares de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en concreto, la N° 3.451 de 10 de octubre de 2008, la N° 3.627 de 28 de noviembre de 2017.

Por tanto, solicita a esta Corte se acoja el presente recurso, declarando la ilegalidad y arbitrariedad del actuar de la recurrida y se ordene a la recurrida la restitución de los $14.130.966 sustraídos, con costas del recurso.

Segundo: Que informa al tenor del recurso don nombre reservado, en representación del recurrido Banco de Chile, solicitando su completo rechazo.

En primer término alega la extemporaneidad de la acción, ya que los hechos que lo motivan datan desde el 30 de diciembre de 2016 hasta el 26 de abril de 2017, fechas en las que se produjeron las transacciones impugnadas. Estos hechos, manifiesta, se encontraban en conocimiento de la recurrente al menos desde el día 18 de octubre de 2017, fecha en la que interpuso querella criminal por ellos, por lo que la acción entablada el 13 de septiembre de 2018 es del todo extemporánea.

En cuanto al fondo del recurso, alega que ni las supuestas falencias de su sistema ni la existencia del presunto delito están acreditadas en autos. Así, la materia de autos controvierte la palabra del cliente, contra la prueba documentada de Banco de Chile, ya que tienen un certificado de la empresa Symantec acerca de la inviolabilidad de sus redes. En cualquier caso, la materia de la controversia excede el ámbito del recurso, ya que no basta la mera aserción de la existencia de una falencia en el sistema del banco para hacerlo responsable de la pérdida, en circunstancias que el propio recurrente confiesa judicialmente haber firmado con su RUT y claves las transferencias que objeta.

Añade que la empresa recurrente se encuentra vinculada al banco a través de la celebración de sendos contratos para operar en su cuenta corriente, el primero denominado Unificado de Productos Empresas y el segundo, que regula especialmente las transferencias electrónicas, Banconexión Web. En la cláusula sexta de este último contrato se establece el permiso al cliente para registrar a las personas que serán apoderados de la empresa; luego, en la cláusula octava se indica que cuando un usuario, creado por el cliente, sea designado por el administrador, esto constituirá otorgamiento del poder. En el presente caso, el propio recurrente designó como apoderado a nombre reservado, quien de esta manera estaba facultado para obrar en representación de la empresa e indicar al Banco a quien debía transferir fondos y por qué cantidad. En otras palabras, indica, el recurrente alega como ilegales las transferencias realizadas con los datos ingresados por un apoderado de la empresa, luego autorizadas por el representante legal de la misma, a través de la forma pactada en el contrato, esto es, a través del “digipass”, el que constituye, a ojos del banco por los contratos firmados, una firma electrónica del usuario.

De esta forma, actuó en todo momento de manera legal, ya que para la seguridad del cliente dispuso de un sistema de claves y mecanismos de acceso al sistema y tipo de operación que impidan que el organizador y/o el destinatario desconozcan la autoría de las transacciones, contó con metodología que comprende una encriptación sólida y dispuso de al menos dos factores de autentificación distintos para cada transacción. Por último, proveyó de perfiles que permitieron identificar, evaluar, monitorear y detectar aquellas operaciones con patrones de fraude.

Hace presente que aun cuando el ilícito cometido por uno de sus empleados esté debidamente comprobado, esto no resta la responsabilidad de lo ocurrido al recurrente, ya que conforme el contrato y la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, sí lo es. Explica que esta ley hace responsable al Banco o al titular del pago de un cheque falsificado, dependiendo, según los casos, si la firma de giro es o no es visiblemente disconforme. Así, si la firma presentada es falsificada pero visiblemente conforme con la del titular, el Banco no es responsable del pago del cheque, ya que prima el principio de la apariencia por sobre el principio de la realidad, que posibilita el funcionamiento del sistema. Esto ocurre análogamente en el caso de autos, ya que el cliente autorizó, con su firma, el digipass, las transacciones cuestionadas.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales es una acción que tiene por objeto restablecer el imperio del derecho, para lo cual la Constitución Política de la República ha dotado a las Cortes de Apelaciones del país, con la facultad de adoptar las medidas que sean necesarias para tales efectos. De lo anterior se requiere que el afectado -titular de un derecho indubitado- recurra dentro de los 30 días siguientes a la fecha del acto conculcatorio, señalando las garantías constitucionales afectadas y el acto u omisión ilegal o arbitrario que estima atentatorio.

Cuarto: Que en relación con lo anteriormente expuesto, el artículo primero del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las garantías Constitucionales señala que “el recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.”

Quinto: Que conforme a los antecedentes del recurso las transacciones denunciadas por el recurrente son de fecha 30 de diciembre de 2016 y 26 de abril de 2017: que, además, éste presenta una querella criminal en contra del eventual defraudador, Sr. nombre reservado, empleado de la recurrente, por lo que no podía y a esa fecha, desconocer la operaciones impugnadas, por lo que el recurso ha sido presentado fuera del plazo de 30 días a que se refiere el Auto Acordado ya mencionado, debiendo, en consecuencia, ser rechazo por extemporáneo.

Sexto: Que, no obstante lo señalado, del análisis del recurso se observa que a través de mismo se cuestiona la plataforma digital del Banco recurrido, que no permitió detectar un fraude que habría cometido un empleado del recurrente, a quien le había otorgado los poderes suficientes para actuar en su representación, mediante el uso de la firma electrónica y claves personales.

De esta forma la materia, excede el ámbito de la acción cautelar de protección, toda vez que se trata de una cuestión de cumplimiento o incumplimiento contractual, eventualmente sujeto a producción y análisis de prueba, propio de una procedimiento declarativo de lato conocimiento.

Por lo expuesto el arbitrio no puede prosperar.

Por estas consideraciones y conforme a lo dispuesto, además, por los artículos 19 y 20 de la Constitución Política y en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso intentado por don nombre reservado, en representación de MIKRA SpA, en contra del Banco de Chile.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del Abogado Integrante señor Jorge Norambuena Hernández.

N° Protección 67.571-2018 Pronunciada por la Primera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Leopoldo Llanos Sagristá e integrada, además, por el Ministro señor Jaime Balmaceda Errázuriz y por el Abogado Integrante señor Jorge Norambuena Hernández.