Protección contra Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior

C.A. de Santiago Santiago, diez de diciembre de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que comparece don Juan Pablo Collao Arenas, abogado, interponiendo acción constitucional de protección en nombre de nombre reservado, ciudadana venezolana, cédula de identidad N°RUT reservado, soltera, Analista de Sistemas, con domicilio en domicilio reservado, en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior.

Explica que la actora ingresó a nuestro país haciendo uso de una visa de turista en el año 2016, obteniendo visa de residencia temporaria de manera sucesiva, teniendo la última vigencia hasta el día 23 de septiembre de 2019.

La recurrente nombre reservado de nacionalidad venezolana, ingresó a Chile en el año 2016, en calidad de turista, cumpliendo con todos los requisitos verificados por autoridades a cargo del control migratorio de personas.

Antes del vencimiento de su visación de turista, y con el propósito de hacer vida en este país, solicita su primera visación de residente temporario en calidad de titular, la cual le es otorgada por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública mediante Resolución Exenta N°23926/2016, con vigencia desde 19/04/2016 hasta 19/04/2017.

En razón de este permiso de residencia, efectuó su registro en la Jefatura Nacional de Extranjería y Policía Nacional de Investigaciones de Chile (PDI), para posteriormente proceder a inscribirse en el Servicio de Registro Civil e Identificación, organismo que le otorgó Cédula de Identidad con el Rol Único Nacional N°RUT reservado.

En lo sucesivo, se le otorgaron prórrogas a su visación de residente temporario en calidad de titular mediante las siguientes Resoluciones Exentas: N°196460/2017, con vigencia desde 23/11/2017 hasta 23/09/2018 y N° 379710/12-12-2018, con vigencia desde 23/09/2018 hasta 23/09/2019.

El 17 de julio del año 2019, antes del vencimiento de su última prórroga de visación temporaria, y en cumplimiento a lo establecido en el artículo 129 numeral 3° del Reglamento de Extranjería, la recurrente envió su solicitud de Permanencia Definitiva a través de la plataforma online del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

Denuncia que de lo anterior se desprende que, más de un año después del envió de la solicitud de la recurrente, no ha recibido la orden de giro, no ha sido acogida a trámite su solicitud, ni ha sido resuelta a la fecha, aun cuando ya ha transcurrido un plazo excesivo, desde el inicio de la tramitación, todo lo cual se puede observar en la captura de pantalla que da cuenta del estado en el que se encuentra su solicitud, en la página de Consulta de Estado de Beneficios Migratorios, del Departamento de Extranjería y Migración, disponible en la página que menciona.

En concordancia con lo anterior, añade, el 11 de marzo de 2020, es decir, casi ocho meses del envío de su solicitud, la recurrente recibió una notificación de parte de la recurrida que indica “Solicitud incompleta o insuficiente. Otorga plazo para subsanar”, la cual especificaba que su Contrato de Trabajo se encontraba sin la legalización notarial.

La recurrente cumplió con las instrucciones que le señaló el Departamento de Extranjería y Migración en dicha resolución, donde se le establecía un plazo de 5 días hábiles, para enviar una nueva solicitud a través de la plataforma de Permanencia Definitiva digital, con la finalidad de subsanar la falta o acompañar los documentos requeridos, con el apercibimiento de que si no lo hiciere en el plazo indicado, se le tendría por desistida de su petición. La recurrente, el 13 de marzo de 2020, dentro del plazo señalado por el ente recurrido, envió una nueva solicitud a través de la plataforma online, para subsanar el documento que le fue requerido, y, a dicha solicitud se le asignó el Código de Trámite N°3619558, recibiendo una respuesta por parte del Departamento de Extranjería y Migración en fecha 27 de marzo de 2020, que señala: “Cumple en plazo otorgado. Avanza a revisión documental.”

Con esta nueva solicitud, y, habiendo transcurrido más de doce meses desde el inicio de la tramitación, al consultar en la página web de la recurrida con el propósito de conocer su estatus, conforme fue plasmado en la captura de pantalla, se observa que su trámite apenas ha sido recepcionado y que presenta un avance de sólo 5%, es decir, se encuentra en la primera etapa del procedimiento.

Acusa que esta omisión tan prolongada en el tiempo por parte del Departamento de Extranjería y Migración, le ha traído graves consecuencias a la recurrente, debido a sus limitaciones en cuanto a poder tener igual condición de legalidad y accesibilidad a un mundo normal de gestiones, siendo que para los efectos del Registro Civil su carnet de identidad sigue en un estatus de “no vigente”, tal como se desprende de una simple consulta en su página web, detallando los perjuicios que ello le trae, como falta de acceso al sistema financiero.

Estima que el servicio recurrido no ha cumplido con su obligación de dictar la resolución pertinente en tiempo y forma, vulnerando su garantía constitucional de igualdad ante la ley y libertad para adquirir toda clase de bienes, por lo que solicita que se acoja la acción y solicito condenar al Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública a:

(I) Resolver, sin más trámite, la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente nombre reservado, emitiendo la resolución que en derecho corresponda en el más breve plazo.

(II) Que se condene en costas a la recurrida.

2°) Que comparece don Felipe Rosselli Ambuchi, abogado, en representación del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, evacuando el informe solicitado.

Como antecedentes de hecho, explica que mediante Resolución Exenta N°379710 de fecha 12 de diciembre de 2018, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se otorgó a la extranjera en comento prórroga de la visa temporaria que detentaba, por un año, la que se mantuvo vigente hasta el 23 de noviembre de 2019.

Con fecha 17 de julio de 2019, la Sra. nombre reservado solicitó permiso de Permanencia Definitiva a través del portal Online habilitado para el efecto.

Mediante comunicación folio N°4735776 de fecha 11 de marzo de 2020 del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se informó a la recurrente que su solicitud estaba incompleta, pues el contrato de trabajo presentado se encontraba sin la debida legalización notarial, exigida para el efecto, otorgando un plazo de 5 días hábiles para la remisión del documento aludido, al tenor de lo presupuestado por el artículo 31 de la Ley N°19.880.

Agrega que mediante comunicación Folio N°4988461 de 27 de marzo de 2020 del mismo Departamento, se informó a la recurrente que habiendo adjuntado la documentación en el plazo indicado, avanza a la siguiente etapa, de análisis y revisión documental.

Explica que a julio del presente año, se han presentado más de 116.300 solicitudes de permanencia definitiva ante el Departamento.

Añade que actualmente, la petición de permiso de residencia definitiva de la extranjera aludida está bajo proceso de análisis en el Departamento de Extranjería y Migración, permaneciendo por tanto la recurrente de manera regular en el país, por encontrarse en tramitación el permiso de residencia solicitado.

En cuanto a los antecedentes de derecho, expresa que el recurso de protección, a juicio de la Secretaría de Estado, tendría que ser rechazado en todas sus partes, toda vez, que no se cumplen los presupuestos constitucionales para su interposición.

Seguidamente, se refiere al Procedimiento y la situación migratoria de la extranjera, indicando que el artículo 41 del Decreto Ley N°1.094 de 1975, Ley de Extranjería, señala: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades.” La permanencia definitiva es el tipo de permiso de residencia con mayores beneficios en el territorio nacional, lo cual amerita un escrutinio mayor, y por ende, requiere de mayor tiempo por parte de los analistas de solicitudes del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Recalca que a la fecha, se han remitido más de 116.300 solicitudes, sólo de permanencia definitiva al Departamento, generando un atochamiento mayor a lo usual en las operaciones de la autoridad administrativa.

Alude a lo previsto en el artículo 157 N°5 en relación al 135, ambos del Reglamento de la Ley de Extranjería, los que disponen:

“Artículo 157: En- general, la residencia legal en el país puede acreditarse con alguno de los siguientes documentos vigentes:

“Tarjeta de Turismo o nombre reservado de Trabajo;

“nombre reservado o nombre reservado;

“Pasaporte con la respectiva visación estampada y Certificado de Registro;

“Título de Residencia;

“Comprobante establecido en el artículo 135;

“Certificado de Permanencia. Definitiva, y “Cédula de identidad.”

“Artículo 135: Contra la presentación de las solicitudes a que se refiere el presente Título, la autoridad receptora de ellas entregará al recurrente un comprobante que certifique tal circunstancia, cuya validez será determinada de acuerdo a la solicitud de que se trate y proceso resolutivo de la misma, pudiéndose, a petición del extranjero, renovar su vigencia, si la solicitud se encontrare pendiente de resolución.”

Conforme a lo anterior, expresa, el envío de la solicitud de permanencia definitiva de la extranjera, da cuenta del inicio del trámite de su solicitud de visación, y genera efectos jurídicos virtuosos, ya que desde el envío de dicha solicitud se entiende que la situación de residencia del recurrente es regular en el país, por lo que no resulta correcto señalar que la recurrente se encuentra “en la más absoluta ilegalidad en el país.”

Hace presente que durante el tiempo de tramitación de la solicitud de visación presentada, la autoridad migratoria no puede sancionar a los extranjeros mientras se encuentra pendiente la solicitud presentada, ya que durante ese período se entiende que se encuentra regular en el país.

Afirma que la autoridad administrativa no ha incurrido en una falta de pronunciamiento u omisión, en el sentido que vulnere las garantías establecidas en el artículo 19 números 1 y 2 de la Constitución Política de la República, toda vez que el Departamento de Extranjería y Migración ha recepcionado la solicitud de permanencia definitiva de la extranjera recurrente y entregado el comprobante a que se refiere el artículo 135, encontrándose por tanto su situación migratoria regular en el país.

Agrega que no debe dejar de mencionarse que la alegación vertida respecto de la vigencia de la cédula de identidad y la extensión de la misma no tiene cabida en el caso de marras, por cuanto el documento de identidad otorgado a los extranjeros por el Servicio de Registro Civil e Identificación, se encuentra supeditado al otorgamiento de un permiso de residencia, el cual no detenta actualmente la recurrente (no obstante encontrarse regular en el país por encontrarse en tramitación su solicitud de Permanencia Definitiva).

Por lo antes mencionado, dice, no debe descartarse la cantidad de población extranjera con ánimo de residir en el país que ha recibido, especialmente el experimentado en los últimos años, lo que se ha traducido en la práctica para el Departamento, en un aumento masivo de solicitudes de residencia, para el caso específico, de permanencia definitiva. Durante el año 2016 se presentaron 79.267 solicitudes de esta naturaleza, número que no ha dejado de aumentar pues el año 2017 hubo 111.700, durante el año 2018 se presentaron 126.292, el 2019, 143.980, y a julio del año en curso se han presentado 116.320 solicitudes de Permanencia Definitiva. Números que no consideran los demás permisos de residencia, ni los demás trámites en los que debe intervenir la autoridad.

Así, la dilación entre la presentación de la solicitud y el momento en que se resuelve la misma (la que en ocasiones suele ser incluso mayor por no adjuntar los extranjeros la documentación de manera íntegra desde un comienzo, encontrándose publicada la misma), tiene justificación racional y justa fundada en el caso fortuito o fuerza mayor, pues debido al aumento exponencial de la cantidad de población extranjera solicitante de permiso de residencia definitiva, paralelamente ha implicado aumentar la cantidad de funcionarios destinados al análisis de solicitudes, sin que pueda adjudicarse a un actuar arbitrario o ilegal la demora.

Como consideración final hace presente que no es efectiva la aseveración de la recurrente, que replica latamente en el escrito del recurso, que hace alusión a que ha transcurrido un año y la solicitud no ha sido resuelta, y que ello se deba a algún actuar arbitrario de la autoridad en su desmedro, ya que no es sino hasta marzo del año en curso cuando la recurrente termina de adjuntar la documentación requerida para solicitar el permiso de Permanencia Definitiva.

Así, asevera, no existe acto u omisión arbitraria o ilegal por parte de la Autoridad que amenace, perturbe o prive las garantías constitucionales alegadas por la recurrente, toda vez que la solicitud de residencia definitiva de la Sra. nombre reservado ha sido recibida, otorgándole la documentación que acredita esta situación, estando a la espera actualmente del término de su análisis y resolución. Lo anterior, debido al aumento exponencial del fenómeno migratorio en el país, lo que se refleja en las más de 116.300 solicitudes remitidas al Departamento de Extranjería y Migración solo por concepto de Permanencia Definitiva, por lo que la extranjera solicita precisamente efectuar una diferencia arbitraria en su favor, pero en desmedro del sistema en sí y los demás usuarios.

Pide tener por evacuado el informe requerido en autos y rechazar el recurso interpuesto en todas sus partes, al no existir por parte del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, actos u omisiones ilegales o arbitrarias que atenten contra las garantías constitucionales expresadas por la recurrente.

3°) Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

4º) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

5°) Que el recurso entablado no puede prosperar y debe ser rechazado, por la muy básica razón de que no existe una actuación u omisión de la autoridad recurrida, el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que pueda ser catalogada de ilegal o arbitraria.

El reproche que se le formula es el retardo en la tramitación de la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente nombre reservado en el territorio de la República, y se pretende, mediante el recurso, que se ordene emitir la resolución que en derecho corresponda en el más breve plazo. Se dice, además, que ello la tendría en condiciones de ilegalidad en el país.

Lo anterior no es efectivo, pues la tardanza en resolver la solicitud se debe, en primer término, a la cantidad de peticiones similares que debe resolver la Autoridad recurrida, que supera las cien mil, además de las de otra clase que dicha autoridad debe igualmente revisar y resolver, producto de un aumento de la migración hacia el país, fenómeno que es público y notorio.

Por otro lado, la recurrente acompañó documentación incompleta a su solicitud, lo que se le hizo saber y corrigió esa situación durante el año en curso, estando a la espera actualmente del término de su análisis y resolución, como ha informado la autoridad recurrida, de manera que también existe responsabilidad de la propia recurrente en la tardanza en resolver su petición.

De otra parte, en conformidad con lo que dispone el artículo 135 del Reglamento de la Ley de Extranjería, el envío de la solicitud de permanencia definitiva de la extranjera da cuenta del inicio del trámite de su solicitud de visación o permanencia definitiva, lo que genera efectos jurídicos en su favor, pues desde el envío de la solicitud se entiende que la situación de residencia de la recurrente es regular en el país. Por ende, la recurrente no se encuentra en ilegalidad en el país, como erradamente entiende.

6°) Que, finalmente, en las actuales condiciones, esta Corte y por lo que se dijo, no se encuentra en condiciones de adoptar alguna decisión en el sentido que se pretende por la recurrente, pues como acertadamente argumenta el Departamento de Extranjería, de acogerse la petición formulada, ello pondría en situación de ventaja indebida a la recurrente y, en general, produciría la situación de que extranjeros que pudieren abogar ante los tribunales por la aceleración del trámite pendiente obtendrían una atención preferente, lo que naturalmente perjudicaría las presentaciones que se hubieren hecho en forma previa por otros extranjeros que no estuvieren en condiciones de acudir ante la justicia.

7°) Que, por todo lo anterior, el recurso en examen no puede prosperar, debiendo ser desestimado por las razones entregadas, lo que permite no entrar al análisis de las garantías constitucionales que se dicen amagadas.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre tramitación de recursos como el de la especie, se declara que se rechaza con costas la acción de protección entablada por don Juan Pablo Collao Arenas, abogado, en nombre de nombre reservado, ciudadana venezolana, en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

N°Protección-67459-2020.

Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González e integrada por el Ministro (s) señor Rafael Andrade Díaz y la Abogada Integrante señora Paola Herrera Fuenzalida. No firma el Ministro (s) señor Andrade, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por estar haciendo uso de su feriado legal.