Protección contra voluntad del particular afectado

Santiago, diez de julio de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparecen los abogados Pablo Armijo Granadino, Juan Pablo Trujillo Caro y Rodolfo Bórquez Galleguillos en favor de don nombre reservado, ex funcionario de Gendarmería de Chile, fundamentado en que su cliente fue contratado como Médico Cirujano regido por la Ley 15.076, con jornada de 11 horas semanales, en calidad jurídica de contrata, a través de Resolución Trámite N° 420, del 19 de Junio de 1997, sostienen que durante los 22 años que se desempeñó, obtuvo calificaciones sobresalientes, siendo la última designación sucesiva de contrata como Médico Cirujano la Res. Ex. RA N° 142/1034/2019 de 29 de marzo de 2019, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2019.

Precisan que el día 27 de diciembre del 2019, le notificaron vía correo certificado, de que prescinden de sus servicios profesionales, lo que anterior se materializó mediante la Resolución Exenta N° RA N° 142/3018/2019, registrada en la Contraloría General de la República con esa misma fecha, motivada en que de acuerdo a una denuncia contenida en el Parte 350/ 21.11.2019 emanada de la Alcaide del CPF de San Miguel, se había informado al Director Regional Metropolitano, hechos que podrían revestir caracteres de delito, acaecidos en el CPF de Santiago, con ocasión de la denuncia realizada por las internas de iniciales P.M.J, C.M.A., N.G.V., y C.E.J., quienes al momento de regresar a su Unidad Penal (C.P.F. San Miguel) y tras realizarse las ecografías con el recurrido, manifestaron en sus declaraciones haber tenido una atención invasiva en el procedimiento, sintiéndose víctimas de acciones de connotación sexual, toda vez que las internas consideraron que el procedimiento de diagnóstico - ecografía- el cual les practicó, no correspondía a una atención ajustada al protocolo establecido en la lex artis médica, por cuanto incluyó desnudos y tocaciones en partes de su cuerpo distintas de aquellas en que debían practicarse los exámenes, además de instrucciones y comentarios en los que advirtieron un ánimo lascivo y por ende, una conducta inadecuada del recurrente como médico tratante, en el contexto de la atención de salud que necesitaban, refiriendo sentirse atemorizadas e incapaces de oponerse a su proceder, hecho que fue denunciado a la Fiscal de Turno de la Fiscalía Regional Metropolitana Sur.

Agregan que el Servicio señaló “que atendidos los relatos, se pudo advertir que se encontraría en presencia de un hecho que podría revestir el carácter de delito, por cuanto no sólo hay una vulneración a la integridad y autodeterminación sexual de las víctimas, sino además, una transgresión grave a los compromisos del Estado a los cuales el protegido en su calidad de denunciado se encontraba obligado a dar cumplimiento, por su rol de funcionario público y por el hecho de que las víctimas son sujetos de especial protección estatal, al ser mujeres y estar privadas de libertad, razón por la cual se ordenó la instrucción de un sumario administrativo en su contra mediante la Resolución Exenta 5685, de fecha 29 de noviembre de 2019, del Director Regional Metropolitano, el cual se encuentra en tramitación.”.

Exponen que la notificación de la resolución que dispone el término anticipado de su contrata afecta las garantías fundamentales como trabajador y como persona del representado, vulnerando además las normas legales y constitucionales que regulan la contratación del Estado y los elementos básicos del procedimiento administrativo.

Señalan como normas vulneradas las contenidas en el Estatuto Administrativo, en especial su artículo 89°; en el artículo 11° de la Ley 19880; el Oficio Circular N° 21 del Ministerio de Hacienda del 28 de noviembre de 2018, y como garantías constitucionales vulneradas las de los numerales 2°; 16° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Segundo: Que informando el recurso don nombre reservado, Director Nacional de Gendarmería de Chile, solicita rechazar en todas sus partes el Recurso de Protección deducido, con costas, toda vez que carece de fundamento plausible que lo sustente.

Sostiene al efecto el procedimiento de desvinculación del recurrente se realizó con estricto apego a las normas establecidas, dentro de las facultades otorgadas a la Jefatura del Servicio y fundado en los antecedentes de hecho y derecho que en la respectiva resolución se señalan, por lo que no hubo ilegalidad ni arbitrariedad en el acto administrativo.

Sostiene que los fundamentos legales que tuvo a la vista la Superioridad del Servicio para ejercer la facultad de poner término anticipado al contrato del recurrente se encuentran debidamente consignados, tanto en los considerandos de la respectiva resolución como de las normas legales citadas, respaldado por dictámenes de la Contraloría General de la República y fallos judiciales, tanto de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago como de la Excma. Corte Suprema.

Precisa en cuanto a los antecedentes de la relación contractual del protegido con Gendarmería de Chile y la legalidad de la decisión adoptada, que el médico ginecólogo don nombre reservado, cumplía una jornada laboral en el C.P.F. Santiago correspondiente a 11 horas mensuales, estipulándose expresamente en su contrato “mientras sean necesarios sus servicios..." por la Resolución Trámite N° 420 del 20 de julio de 1997 y vínculo que fue renovado sucesivamente hasta el 31 de diciembre del año pasado.

Sostiene que su última designación a contrata fue dispuesta por la Res. Ex. RA N° 142/1034/2019 de 29.03.2019 desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2019, la cual incluyó la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”, conforme lo establece el artículo 30 letra c) del DFL N° 29/2004 de la Ley 18.834 en concordancia con el artículo 10° del mismo cuerpo legal, facultando a la Autoridad de prescindir de sus servicios en el momento que estime conveniente, siempre que lo materialice a través de un acto administrativo fundado, desvinculación que se llevó a efecto mediante Resolución Exenta RA N° 142/3018/2019 de fecha 13 de diciembre de 2019, comunicada por carta certificada que se hizo efectiva el 27 de diciembre del mismo año, dando estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 46° de la Ley N° 19.880, acompañando copia íntegra de la respectiva Resolución.

Sostiene que estando facultada y en base a un acto administrativo fundado, lo cual se encuentra debidamente plasmado en la Resolución Exenta RA N° 142/3018/2019, al señalar que "...el Oficio 4872/22.11.2019, de la Alcaide del C.P.F. de San Miguel, da cuenta al Director Regional Metropolitano de la denuncia contenida en el Parte 350/ 21.11.2019 de esa Autoridad, mediante el cual se informan hechos que podrían revestir caracteres de delito, acaecidos en el CPF de Santiago, con ocasión de la denuncia realizada por las internas de iniciales P.M.J, C.M.A., N.G.V., y C.E.J., quienes al momento de regresar a su Unidad Penal (C.P.F. San Miguel) y tras realizarse las ecografías con el profesional nombre reservado, manifestaron en sus declaraciones haber tenido una atención invasiva en el procedimiento, sintiéndose víctimas de acciones de connotación sexual por parte del Profesional, hecho que fue denunciado a la Fiscal de Turno de la Fiscalía Regional Metropolitana Sur", describiendo el recurrido las demás consideraciones que mantenía la resolución notificada en cada uno de sus considerandos.

Añade en particular, respecto a la argumentación relativa a la conducta del funcionario, que la resolución notificada señala en su considerando séptimo: “Que, respecto a la incidencia que tendrían sus calificaciones anteriores, en cuanto a la decisión de poner término a la contrata, cabe manifestar que acorde al criterio sostenido en el Dictamen N° 6113/2019 del Ente Contralor, la existencia de buenas evaluaciones previas no obsta a que la autoridad, en el ejercicio de sus facultades, decida desvincular a un empleado de su dependencia, sobre la base de otros antecedentes”.

Agrega que el dictamen N° 6.400 de 2018, de ese origen, señala expresamente que "los citados pronunciamientos no afectan las facultades que tienen las autoridades respectivas en torno a las contratas -u otras figuras de designación semejantes-, en particular, en cuanto a la atribución de decidir su no renovación o el término anticipado de aquéllas en que rija la cláusula antes referida u otra similar, de conformidad con las disposiciones legales respectivas, lo que ha sido consignado de manera expresa por la jurisprudencia vigente sobre la materia, según aparece de los dictámenes N°S 12.421, 28.530 y 33.999, todos de 2017, de este origen", ajustándose entonces a Derecho el término anticipado de contrata en comento, siendo esta una facultad que posee el Jefe de Servicio.

Estima que la facultad ejercida por el Jefe Superior del Servicio se encuentra enmarcada dentro de los actos discrecionales que puede realizar la autoridad administrativa, dentro de las facultades concedidas u otorgadas por la misma norma, situación que claramente se produce en el caso sublite y que de ninguna manera ha sido contra legem, de manera que en ningún caso se cumplen los presupuestos señalados por el recurrente, en cuanto a que por este Servicio se realizaron actos de carácter arbitrario, en razón de la posición de garante que detenta la Administración Penitenciaria, obligándola a cautelar todos los derechos compatibles con la situación de encierro de las internas, especialmente en el caso de marras, la máxima Autoridad Penitenciaria Nacional, está expresamente llamado a defender la indemnidad sexual de toda la población, para resguardar precisamente dichas garantías, ejercidas en contra de la voluntad del particular afectado, quien solicita su reincorporación al Servicio, pero teniendo a la vista el resguardo del bien general de la población femenina que recibe permanentemente atenciones ginecológicas y obstétricas.

Sostiene que el término de la contrata de un servidor, por no ser necesarios sus servicios, constituye el resultado del ejercicio de la facultad legal de la autoridad de poner fin en forma anticipada a este tipo de contratación, de modo que aquella causal constituye, en sí misma, fundamento suficiente para cesar la designación del interesado.

En cuanto a las garantías que el recurrente estima vulneradas sostiene primeramente que para poder determinar si hay igualdad o discriminación arbitraria en un acto o norma, es el ejercicio del "agrupamiento de los iguales" así, se dispondrá de forma similar para aquellos que se encuentren en las mismas circunstancias y diferente para aquellos que no lo están; además no vislumbra el recurrente forma alguna en que se pudiese haber afectado la libertad de trabajo y su contratación, puesto que el protegido puede emplearse y desarrollar la actividad laboral que desee, incluso en forma particular o independiente; en cuanto a la garantía del derecho de propiedad, hace presente que la calidad de funcionario público no es un derecho adquirido ni forma parte del patrimonio del recurrente, únicamente tenía una mera expectativa de las perspectiva de futuros ingresos, por otra parte, si lo alegado por el recurrente es una supuesta vulneración del derecho de propiedad del cargo que afirma debe tener, es preciso consignar que la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia ha declarado que "el derecho a la función invocado y que protegería la garantía constitucional establecida en el N° 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, constituye un derecho estatutario derivado del ingreso a un cargo público, el que se encuentra sujeto a requisitos habilitantes tanto de ingreso como de permanencia, y en tal virtud, no puede estimarse como integrante del patrimonio de una persona ni objeto del derecho de propiedad o dominio a que la disposición constitucional se refiere", tal como lo señalara esta Iltma. Corte de Apelaciones, en sentencia recaída en Recurso de Protección Rol N° 891-1994.

De igual forma, la jurisprudencia judicial ha puntualizado que, en lo relativo a la garantía consagrada en el N° 24, del artículo 19 de la Carta Fundamental, no es posible concebir su privación, perturbación o amenaza, tratándose de derechos y deberes que vinculan a los servidores públicos con los organismos de la Administración.

Acompaña a su informe copia de la Resolución Exenta RA N° 142/3018/2019, de 13 de diciembre de 2019, que puso término anticipado a la contrata y de la Resolución Exenta Regional N° 5685, de 29 de noviembre de 2019, que instruye sumario y designa fiscal.

Tercero: Que, como reiteradamente se ha venido sosteniendo, el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitraria o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil– o arbitrario –producto del mero capricho de quién incurre en él– y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

Cuarto: Que, para la resolución de la presente acción constitucional, es del caso tener presente que, de conformidad a la Ley N° 18.834 sobre el Estatuto Administrativo, los empleados de la Administración del Estado se clasifican en “empleados de planta” o “empleados a contrata”, y que la diferencia esencial radica en la permanencia de las funciones de los primeros y en la transitoriedad de los segundos, de conformidad a lo dispuesto en su artículo 3° letra c), que define el empleo a contrata como “aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución”. En este sentido, el artículo 10° de la Ley, dispone que “los empleados a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el sólo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos”. En armonía con el precepto anterior, el artículo 146 letra f) del mismo texto legal, señala que el funcionario cesará en el cargo por el término del período legal por el cual ha sido designado y el artículo 153 dispone que produce la inmediata cesación de funciones el término del período legal por el cual es nombrado el funcionario o el cumplimiento del plazo por el cual es contratado.

Quinto: Que, la expresión “mientras sean necesarios sus servicios”, está en armonía con el carácter transitoria que tienen los empleos a contrata, que según señala el artículo 3° de la Ley N° 18.834, contienen implícita la facultad de la autoridad para poner término a las funciones del empleo a contrata incluso antes de la fecha máxima de su vigencia. Sin embargo, en el caso de autos lo que ha ocurrido es la no renovación de la contrata del recurrente por estimar que los servicios ya no son necesarios.

Sexto:

Que, a su vez, el asiento normativo de la exigencia de fundamentación de los actos administrativos se encuentra en la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, al disponer en su artículo 11 inciso segundo que "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos". Tal idea es reiterada en sus artículos 16 y 41.

Sobre el particular, conviene recordar que la Excma. Corte Suprema ha manifestado que “…la causa o motivación es un elemento del acto administrativo que puede ser entendido como la razón que justifica su dictación por la Administración del Estado, en la que se encuentran elementos fácticos y de derecho. La causa o motivo debe expresarse en el acto de la Administración y ello deriva precisamente de que el actuar de la misma debe ser razonable, proporcionado y legalmente habilitado, a fin de posibilitar su comprensión frente a los destinatarios y evitar ser tachada de arbitraria, puesto que la inexistencia o error en los motivos de hecho, determina la existencia de un vicio de abuso o exceso de poder”. (Corte Suprema, Rol 19.585-2016, 22 de junio de 2016).

Séptimo: Que, en consecuencia, las menciones contenidas en el acto administrativo cuestionado, Resolución Exenta N° 142/3018/2019, resultan suficientes para explicar, en el caso particular, los motivos por los cuales se decidió no renovar su contrata, toda vez que las razones expresadas permiten estimar que el acto se encuentra suficientemente motivado, como lo exige la Ley N°19.880 y no pueden ser cuestionadas en esta vía cautelar y cautelar.

Por estas consideraciones, y visto, además, lo establecido artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve:

Que SE RECHAZA sin costas, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado en contra de don nombre reservado Director Nacional de Gendarmería de Chile.

Redacción a cargo del ministro (S) señor Carlos Juan Carlos Silva Opazo.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

N°Protección-6725-2020.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Marisol Rojas Moya e integrada por el Ministro señor Juan Antonio Poblete Méndez y por el Ministro (S) señor Juan Carlos Silva Opazo. No firma el Ministro señor Poblete por encontrarse suspendido de sus funciones.