nombre reservado con COMANDO DE PERSONAL DEL EJERCITO DE CHILE

Santiago, dos de noviembre dos mil veinte.- Al escrito folio 19: estése al mérito de autos.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que con fecha 27 de julio de 2020, se interpuso recurso de protección por nombre reservado, Cabo Primero del Ejército de Chile, en contra, según se deduce, del Comando de Personal del Ejército, por haberse dispuesto la baja y cese de sus remuneraciones, omitiendo su notificación, vulnerándose, en consecuencia, las garantías constitucionales de un debido proceso, la igualdad ante la ley y, propiedad sobre el cargo.

Refiere que desempeña funciones de la División de Mantenimiento del Ejército.

Relata que el día 23 de julio pasado se dirigió a la Oficina del Personal de la Unidad, para entregar una licencia médica por enfermedad psiquiátrica, instancia en que se le informó que ya no se le recibirían, por cuanto ya no formaba parte de la Institución al haber sido dado de baja por el Comando de Personal del Ejército desde diciembre del año 2019. Además se le entregó un oficio de 22 de julio pasado, dirigida por el Comandante de Personal al Tesorero del Ejército, disponiendo el cese del sueldo desde diciembre de 2019, en el cual además se indica que se le entrego copia de la resolución de baja, lo que no es efectivo, hecho que se corrobora con la consulta de seguimiento de la oficina de Correos, dando cuenta que fue devuelta al emisor el 19 de febrero de 2020, recibida en la guardia del cuartel.

Señala que pudo obtener de la Oficina de Personal de la División de Mantenimiento la resolución en que se basa la decisión de desvinculación, el Oficio DIVMAN CDCIA ® N° 1600/981 de 13 de diciembre del año 2019, que contiene una sanción aplicada en su contra, “documento en el cual se le enjuicia condenatoriamente, basándose en supuestos y aseverando que realizo una gestión ilegal fuera del marco de la ley y como un indiscutible malhechor sin tener argumentos de valor”, vulnerándose el debido proceso y presunción de inocencia, remitiéndose dicho instrumento a la comisión de un delito “producto de una gestión ilegal en su calidad de empleado público, constituyendo una mal ejemplo para los integrantes de la División afectando la disciplina militar...”, sin ser condenado, dentro de la investigación llevada a por ministro en visita extraordinaria.

En definitiva, solicita revocar la resolución de baja, disponer su reintegro a las filas de la institución y ordenar que se respete su presunción de inocencia.

SEGUNDO: Que informó el General de Brigada, Comandante del Comando de Personal, nombre reservado, quien opone en primer lugar una excepción de extemporaneidad de la acción.

Explica, que el Oficio COP AS JUR (R) N° 1625/1776, de 22 de julio pasado, al que hace referencia el actor, corresponde a una información dirigida al tesorero del ejército, en el sentido que se debe cesar el sueldo al servidor, lo que corresponde a un mero acto de comunicación entre distintas unidades del Ejército.

Plantea que lo realmente buscado por la presente vía es impugnar el acto administrativo que dispuso su retiro temporal, pretendiendo revivir un proceso fenecido, lo que se hizo a través de la Resolución COP AS JUR (P) N° 1615/3094/14422 de 16 de diciembre del año 2019.

Expone que ésta última resolución le fue notificada con fecha 2 de abril del presente año conforme lo previsto en el artículo 46 de la Ley N° 19.880. Lo anterior, tras búsquedas fallidas en el domicilio registrado en el servicio y, mediante carta certificada dirigida al domicilio que el interesado identificó como tal. Señala que de acuerdo a la normativa citada las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda. Así -dice- en el caso, la carta fue recibida en la citada oficina el 30 de marzo del presente año. Por consiguiente la acción cautelar resulta extemporánea.

En cuanto al fondo se refiere al fundamento legal de la medida adoptada, y refiere que lo ha sido en aplicación de lo dispuesto por el artículo 56 letra b) de la Ley N° 18.948, por “necesidades del servicio”, en relación a lo dispuesto por el artículo 251 letra c) del DFL (G) N° 1 de 1997 que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, argumentando principalmente la facultad discrecional propia de un régimen estatutario e invocando dictámenes de la Contraloría General de la República, N° 21.479 de 28 de agosto de 2018 y N° 13.607 de 20 de mayo de 2001.

Expresa que el fundamento de la decisión se basa en acusación al funcionario, por el delito de cohecho, recaída en causa Rol N° 575-2014, Cuaderno C de 12 de diciembre de 2019, dictada por la Ministro en Visita Sra. nombre reservado, seguida por ilícitos en licitaciones del Departamento de Apoyo a las Actividades Internacionales, afectando con tal conducta, de manera sustancial la imagen institucional, provocándole daño y, generando consecuencias negativas para el normal funcionamiento al afectar atributos como la disciplina, subordinación, conducta sobria y honorable en el desempeño de las funciones.

TERCERO: Que el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Asimismo, este arbitrio de naturaleza cautelar, cobra especial importancia determinar si ha existido un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque una privación, perturbación o amenaza que afecte a una o más garantías preexistentes protegidas por la Constitución Política de la República.

CUARTO: Que, los actos ilegales o arbitrarios denunciados por el recurrente, corresponde, según se desprende del recurso, a la falta de notificación de la resolución que dispuso su retiro temporal y cese de remuneraciones, como el fundamento en que se apoya, cual es no considerar el principio de inocencia.

QUINTO: Que cabe precisar que el acto recurrido no es la resolución de fecha 22 de julio de 2020, y si bien el recurrente se remite a ella en el recurso, solo lo ha sido en el contexto de dar a saber la oportunidad en que tomo conocimiento de la decisión de su baja, Resolución COP AS JUR (P) N° 1615/3094/14422 dictada el 16 de diciembre de 2019.

SEXTO: Que en lo referido a la falta de notificación del acto recurrido, se debe tener en consideración lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley N° 19.880. Al efecto, se acompañó por la recurrida, constancias de búsqueda en el domicilio del funcionario, los días 26 y 27 de marzo de 2020 y, no siendo habido, se practicó la comunicación del acto mediante carta certificada, depositada en la Oficina de Correos el 30 de marzo de este año.

Pues bien, las búsquedas tendientes a notificar la Resolución de 16 de diciembre de 2019, consignan como domicilio del recurrente, domicilio reservado y, la notificación por carta certificada, indica como destino Neptuno 097, Estación Central.

SEPTIMO: Que como se puede advertir de lo consignado en el motivo anterior, existió un error en la dirección de la carta certificada, supuestamente enviada al recurrente, la cual es evidentemente incompleta. Por otra parte el acta de notificación allegada por la contraria, si bien hace referencia a la entrega personal de la resolución en cuestión, con fecha 25 de marzo de 2020, ello independientemente que no indica el domicilio, no se encuentra suscrita por el notificado.

De modo que como lo afirma el actor, nunca recibió la resolución que disponía su retiro temporal y cese de la remuneración, de lo que se impuso recién el día 23 de julio al concurrir al lugar de trabajo a entregar una licencia médica, fecha a contar de la cual se le debe entender notificado.

Lo anterior lleva a rechazar la alegación de extemporaneidad alegada por la parte recurrida, atendido que la acción cautelar fue interpuesta el día 27 de julio de 2020.

OCTAVO: Que la Resolución COP AS JUR (P) N° 1615/3094/14422 dictada el 16 de diciembre de 2019, dispuso el retiro temporal del Ejercito al actor, por la causal “Necesidades del Servicio”, por aplicación de la letra c) del artículo 251 del DFL (G) N° 1, de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas”.

Tal causal, lo fue en base al haber sido acusado como autor del delito de cohecho, en causa Rol N° 575-2014, seguida por la Ministro en Visita Sra. nombre reservado, en investigación por ilícitos en Adjudicaciones del Departamento de Apoyo a las Actividades Internacionales, del Ejercito.

NOVENO: Que el Art. 251 letra c) del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armada, establece “El retiro temporal del personal del cuadro permanente y de gente de mar por la causal necesidad del servicio contemplada en la letra b) del artículo 56 de la Ley N° 18.948, podrá disponerse discrecionalmente por el Director del Personal o Comandante del Comando de Personal, cuando concurra alguno de los siguientes presupuestos: c) Por…o que su permanencia sea perjudicial para el servicio”.

DECIMO: Que el recurrente no desconoce el proceso penal incoado, entre otro, en su contra, sino que invoca el principio de inocencia, sin embargo, y sin perjuicio que se allego por el Consejo de Defensa, previo a la vista del recurso, copia de la sentencia dictada con fecha 30 de septiembre de 2020, condenándolo por el ilícito penal previsto en el artículo 248 bis del Código Penal, se hace necesario señalar, que la recurrida ha actuado dentro de las facultades que le confiere la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, Ley Nº 18.948, de 1990, como de la normativa reglamentaria aplicable a la materia de autos, en este caso, el artículo 251 letra c) del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, (DFL N°1, de 1997), en razón de la situación procesal que aqueja al actor, dando aplicación de tal forma, a la potestad discrecional el aplicar la causal de “Necesidades del Servicio”, prevista en el Art. 56 de la ley citada, en pos de los intereses de la Institución.

UNDECIMO: Que en consecuencia, la decisión de baja temporal fue adoptada dentro de las atribuciones de la autoridad y, por ende, no puede ser catalogada de ilegal y, ciertamente, no es arbitraria, pues ha obrado analizando la situación particular del afectado que sirvió de base a la resolución atacada; por lo que no existe vulneración a las garantías constitucionales invocadas por el recurrente, razón que la acción de protección intentada no será acogida.

Por estas consideraciones y de acuerdo a lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas el recurso de protección deducido por nombre reservado.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la ministro Señora Barrientos Guerrero.

Rol Corte N° 66.944-20 Protección.

Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Miguel Vázquez Plaza e integrada, además, por las ministras señora Elsa Barrientos Guerrero y señora Inelie Durán Madina.